KİK Kararı: 2021/UH.II-2183 (1 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/048
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 01.12.2021
Karar No : 2021/UH.II-2183
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizm. İnş. Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bolu Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/567279 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Mamul Yemek Pişirilmesi, Servisi ve Sonrası İşler” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bolu Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 04.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Mamul Yemek Pişirilmesi, Servisi ve Sonrası İşler” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizm. İnş. Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.10.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.11.2021 tarih ve 52316 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1848 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde yer alan “47.1. …1-2, 3-6, 7-12 ve 13 yaş üzeri ve diyetli gruplar için; bir kişiye verilecek bir adet ara öğünün bedeli kahvaltı bedelinin yarısını, bir kişiye verilecek bir günlük iki adet ara öğün ya da bir günlük üç adet ara öğün verilmesi durumunda iki adet ara öğünün toplam bedeli bir kişiye verilecek bir günlük kahvaltı bedelini, bir günlük bir adet ara öğün, bir günlük iki adet ara öğün ya da bir günlük üç adet ara öğün verilmesi durumunda, bir günlük iki adet ara öğünün toplamı ile bir günlük kahvaltı toplamı bedeli, bir kişiye verilecek olan bir günlük öğle yemeği ya da bir günlük akşam yemeği bedelini geçmeyecektir. Ara öğün olmayan kuruluşlarda ise bir günlük bir kişiye verilecek bir adet kahvaltı bedelinin 2 katı bir kişiye verilecek olan bir günlük öğle yemeği ya da bir günlük akşam yemeği bedelini geçmeyecektir. Bu kurala uymayan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olsa dahi değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesinin işin olağan şartlarına aykırı olduğu, her zaman 2 ara öğün fiyatının 1 kahvaltı ve 2 kahvaltı fiyatının bir yemek fiyatını oluşturmayacağı, bu durumun yemek çeşidine, mevsimlere ve piyasa şartlarına göre değişiklik gösterebileceği, bu nedenle yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,

2. Teknik Şartname’nin “J- Mama ve Diyet Mutfağa Yönelik Özel Beslenme Şartları” başlıklı maddesinin 3’üncü fıkrasında “Bu gruba yemek yedirilmesi kuruluş çalışanları tarafından yapılacak olup, bu gruba ait süt, pirinç unu, sebze, meyve, et vb. malzemelerin temininden ve yapımından yüklenici firma sorumludur.” düzenlemesinin yer aldığı,

Mama verilecek gruba ait süt, pirinç unu, sebze, meyve, et vb. malzemelerinin temininin ve üretiminin yüklenici firma sorumluluğunda olduğunun belirtildiği ancak kullanılacak süt, pirinç unu, sebze, meyve, et vb. malzemelerin, günlük, haftalık ve aylık tüketim miktarları yani içeriğine ve çiğ girdi miktarlarına yer verilmediğinin görüldüğü, bu çerçevede iki haftalık örnek menülerde yer verilen bir yemeğin/ürünün içerik ve çiğ girdi bilgisine yer verilmemesinin isteklilerin sağlıklı bir şekilde teklif fiyatı oluşturmalarına ve aşırı düşük teklif sorgulamasında sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel nitelikte olduğu,

İdarece verilen “…süt, pirinç unu, sebze, meyve, et vb. ürünlerin esaslı bir maliyet unsuru olmadığı” ifadesiyle başvurularının reddedilmesinin kabul edilemez olduğu, şöyle ki iddia konuları içerisinde et vb. ürünlerin de bulunduğu, yemek girdileri içerisindeki etin önemli bir maliyet unsuru olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, anılan düzenlemenin gerçekçi teklif maliyetlerinin belirlenmesini ve işin sağlıklı şekilde yürütülmesini engelleyici nitelikte olduğu,

3. Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…36.26.Sözleşme süresi boyunca son ay hariç, diğer aylar için bir önceki aya ait işçi ücretinin ödendiğine dair banka dekontları veya banka tarafından verilecek maaş listesi ödeme emri belgesine eklenerek hak ediş ödenecektir. Hak edişin ödenmesini müteakip yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1'i (biri) ile 10'u (onu) arasında ödemek zorundadır. Yüklenici hak ediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremez. Sözleşmede son aylık hak ediş ödemesi yapılmadan önce yüklenici firma işçi ücretlerini süresinde ödeyecek ve işçi ücretleri ödendikten sonra son aylık hak ediş ödemesi yapılacaktır. İşçi ücretlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10.maddesi ile bu Sözleşmenin 17.maddesinde belirtilen mücbir sebepler dışında yüklenici tarafından süresinde ödenmemesi veya geç ödenmesi durumunda, 4857 sayılı İş Kanununun 102 ve 108.maddeleri uyarınca gerekçesi belirtilerek Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, Türkiye İş Kurumu İl Müdürlükleri tarafından 2021 yılı için belirlenen idari para cezası verilmek üzere anılan İl Müdürlüklerine bildirilecektir…” düzenlemesinin yer aldığı,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2’nci fıkrasında yer alan tabloya göre, Sözleşme Tasarısı’nın 36.26’ncı maddesi gereğince çalıştırılan personel ücretlerinin belirtilen tarih aralığında ödenmemesi hallerinde binde 1 ceza uygulanacağı düzenlemesine yer verildiği, ancak idarenin kendi ödemelerinde gecikme olması durumunda dahi Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 5’inci alt bendinde yüklenicinin işçi ücretlerini geç ödemesine ilişkin cezai şart konulması ile yüklenicinin ödemeye zorlandığı, yüklenicinin yaptığı iş karşılığında alacağı hakedişten işçi alacaklarını ödemesi gerektiği, işçi maaşlarının ödenmesinin gecikmesinde istekli şirketlerin herhangi bir kastının bulunamayacağı, ödemedeki gecikmenin tek nedeninin idarenin isteklilere hakediş tutarlarını geç ödemesi olacağı ve dolayısıyla kasten ödememe koşulunun oluşmayacağı bir arada değerlendirildiğinde, yüklenicinin işçi ücretlerini geç ödemesine ilişkin cezai şart konulmasının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda öngörülen tarafların eşitliği prensibine aykırı olduğu,

Öte yandan iki düzenleme incelendiğinde; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 102 ve 108’inci maddeleri uyarınca gerekçesi belirtilerek Türkiye İş Kurumu’na bildirilerek 2022 yılı için belirlenen idari para cezası verilmek üzere ilgili kuruluş tarafından anılan İl Müdürlüklerine bildirileceği, diğer taraftan ise Sözleşme Tasarısı’nda belirlendiği gibi binde bir ceza uygulanacağı düzenlenerek çelişki oluşturulduğu, bunun işin ifası esnasında ihtilaflara neden olacağı, söz konusu iki düzenleme ile iki farklı cezanın uygulanacağı yönünde düzenleme yapıldığı, bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, söz konusu düzenlemelerin ihaleye katılımı engellediği,

4. Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yer alan “36.9. Yüklenici tarafından çalıştırılan işçiler İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olup, çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır. Personellerin 4857 sayılı İş Kanun’un 53 ve 55 inci maddeleri kapsamında hak ettikleri izinlerin yüklenici tarafından hizmet taahhüdünü aksatmayacak şekilde kullandırılması esastır. Yüklenici firma, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 53 ve 55 inci maddelerinde sayılan haller haricinde herhangi bir nedenle işe gelmeyen personel yerine hizmette aksamaya meydan vermemek için personel temin etmek zorundadır. Ayrıca 4857 sayılı İş Kanun’un 55 inci maddesinin (a) bendine ilişkin olarak; 5510 sayılı Kanunun 16 ve 18 inci maddelerinde iş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar ile geçici iş göremezlik ödeneği verilmesine ilişkin şartlar belirtilmiş olup, bu çerçevede çalışacak personellerin hastalık nedeniyle istirahat raporu alması durumunda da yüklenici, personelin raporlu bulunduğu üçüncü günden başlamak üzere raporlu olunan her gün için yeni bir personel istihdam edecektir. Sosyal güvenlik mevzuatı ile işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve benzer konulara ilişkin iş ve işlemlerde tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konularda sorumlu sayılmayacaktır.” düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25. maddesine aykırı olduğu, söz konusu maddenin mevzuata uygun olarak düzenlenmesi gerektiği,

5. Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yer alan “36.9. ...Sosyal güvenlik mevzuatı ile işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve benzer konulara ilişkin iş ve işlemlerde tüm sorumluluk yükleniciye ait olup, idare/kuruluş bu konularda sorumlu sayılmayacaktır.” düzenlemesinde yer alan kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödenmesi durumunun hem mevzuata aykırı olduğu hem de kaç kişinin hak ettiğinin önceden bilinmesi mümkün olmayacağından söz konusu düzenleme nedeniyle tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasının mümkün olmadığı,

Asıl işveren-alt işveren ilişkisini düzenleyen İş Kanunu'nun 2’nci maddesinde, alt işverenlerin üslendikleri işin belli bir bölümünün alt işverene verilebileceğinin hüküm altına alındığı, kanun koyucunun, asıl işverenle alt işverenin işçileri arasında herhangi bir sözleşmesel ilişki bulunmamasına rağmen, alt işverenin asıl işverene oranla ekonomik bakımdan güçsüz durumda olmasını gözeterek alt işverenin işçilerinin haklarını korumak amacıyla, asıl işvereni alt işverenle müteselsil olarak işçilere karşı sorumlu tuttuğu, müteselsil sorumlulukta alacaklının borçlulardan dilediğine alacağının tamamı için başvurabildiği, bahsedilen sorumluluğun kapsamında işçilerin haklarına ilişkin her ne kadar müteselsil sorumluluk öngörülmüşse de 4734 sayılı Kanun'a göre gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin öncelikle ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu, idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatının ödenmesinden öncelikle sorumlu bulunmadığı hususlarının anlaşıldığı,

İhalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi olmadığı, buna göre somut olayda işçinin ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, iş güvencesi tazminatı, sendikal tazminatlar ve sair alacaklarından asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşu (somut olayda ihaleyi yapan Bolu Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü) ile alt işveren olan yüklenicinin (somut olayda şirket) birlikte (müteselsil) sorumlu oldukları, ancak ele alınan Sözleşme Tasarısının hükümlerinde İdarenin söz konusu işçilik alacaklarının teklif fiyata dahil edilerek sorumluluktan kurtulacağı şeklindeki düzenlemenin mevzuata açıkça aykırı olduğu, zira kanun koyucunun alt işverenin asıl işverene oranla ekonomik bakımdan güçsüz durumda olmasını gözeterek alt işverenin işçilerinin haklarını korumak amacıyla, asıl işvereni alt işverenle müteselsil olarak işçilere karşı sorumlu tuttuğu, dolayısıyla ihale dokümanında Kanuna aykırı düzenlemelere yer verilemeyeceği dikkate alındığında belirtilen sebeple yapılan düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığı,

Her ne kadar düzenlemelerde tazminat türleri sayılmış olmasa da, bu hükmün ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının karşılanacağı şeklinde anlaşılmasının kaçınılmaz olduğu, bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar tazminatı olduğunda duraksama olmadığı, bu haliyle mevcut düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

Şikâyet konusu sözleşme imzalandığında yüklenicinin istihdam ettiği işçilerin tazminat vs. tüm mali ve hukuki sorumluluklarının yüklenici tarafından karşılanacağı, mali konularda idarenin sorumlu sayılmayacağının kesinleşeceği, herhangi bir dava ikame edilmesi halinde ise taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümlerine göre değerlendirme yapılacağının aşikâr olduğu,

Dolayısıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işverenlerce çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının, asıl işveren olarak idarelerce ödenmesi gerektiği,

6. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 19’uncu maddesinde, işyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu ve hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceğinin düzenlendiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 36.4’üncü maddesine göre yüklenicinin; gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve bu konuda personelin hizmet içi eğitiminin yetkili kişiler tarafından yapılmasını temin etmek zorunda olduğu, kuruluşlarda, hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alanların, iaşe olunan kişilerin en az %10’u olduğu takdirde, bu kişilerin sağlık masrafları ve işgücü kayıplarının maddi tazminatı bütünü ile yüklenici tarafından karşılanacağından yüklenicinin sorumlu olduğu, yüklenicinin kurumda oluşabilecek besin zehirlenmelerine karşı sigorta poliçesi yaptıracağının anlaşıldığı,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda atıf yapılan maddesi çerçevesinde idarenin yapmış olduğu düzenleme ele alındığında, idarenin yükleniciden olası zehirlenme gibi risklere karşı sigorta talep ettiği, ancak bu sigortanın teminat limitlerinin ve kapsamının ihale dokümanında düzenlenmesinin, isteklilerin sağlıklı teklif hazırlayabilmeleri için hukuki zorunluluk olduğu, öte yandan konuya ilişkin düzenlemenin yapılacağı Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesi incelendiğinde, söz konusu madde kapsamında herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı dolayısıyla idarenin sigortaya ilişkin yapmış olduğu bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

7. Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yapılan düzenlemenin sözleşme sırasında işin yürütülmesini engelleyecek düzenlemeler olduğu, dokümanda belirtilen ceza miktarları farklılıklarının hukuk nezdinde belirtilmesi gerektiği, asgari ceza oranı belirtildikten sonra her işlem için uygulanması öngörülen ceza miktarlarının keyfiyete sebep olacağı, söz konusu dokümanda belirtilen düzenlemenin katılımı engellemeye yönelik düzenleme olduğu,

İdarece söz konusu iddiaya cevap verilmediği, bunun ise mevzuata aykırı olduğu,

8. İhale dokümanı Ek'inde yer alan “1 (bir) AYLIK MUHTELİF SARF MALZEMESİ LİSTESİ” incelendiğinde, yemek alım sayısı yüksek olan kuruluşun ihtiyacının daha az, yemek alımın az olduğu kuruluşun ise daha fazla talep ettiğinin görüldüğü ve bu durumun teklif oluşturmaya engel olduğu,

9. Gıda Malzemeleri Özellikleri Şartnamesi’nde “Baklava yağı”na ilişkin olarak yapılan “Özel ambalajında olmalıdır. Teslim edilecek yağlar en fazla 10 gün önce üretilmiş olacaktır.” düzenlemesinin ihaleye katılımı engellediği,

10. Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinin “Yemek Çeşitleri ve Öğün Sayılan” başlıklı (A) alt maddesinde “6- Ramazan ayında iftarlarda Ramazan pidesi, kuru hurma (medine), zeytin, peynir (beyaz veya kaşar), paket bal-paket tereyağ sahurlarda ise bunlara ilave olarak içecek verilecek iftar ve sahurda verilecek Ramazan pidesi, kuru hurma (medine), zeytin, peynir (beyaz veya kaşar), paket bal-paket tereyağ ile sahurda verilecek içecek için firma tarafından ek ücret talep edilmeyecektir. Normal yemek saatlerinin dışına denk gelen iftar ve sahur vakitlerinde firma kuruluşta personel bulunduracaktır. ” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemeden sahurlarda içecek hariç 6 çeşit yemek verileceğinin anlaşıldığı, ancak anılan Şartname’de iftar menüsü ile ilgili herhangi bir belirlemenin yapılmadığı, dolayısıyla iftar menüsünün içeriğine ve çeşidine ilişkin belirsizliğin meydana geldiği, işin süresinin 12 ay olduğu ve ramazan döneminin 1 ay olduğu düşünüldüğünde söz konusu belirsizliğin işin önemli bir kısmına tekabül ettiği, bu haliyle sağlıklı teklif verilmesinin mümkün olmadığı,

11. İhaleye ait Teknik Şartname’nin şeftali gramajının 200 gr olarak belirtildiği, ancak aynı ürün gramajı için Yiyecek Maddeleri Teknik Şartnamesi’nde 100-200 gr arası belirleme yapılmasının belirsizliğe ve tereddüde neden olduğu,

İhaleye ait Teknik Şartnamenin “Yiyecek Maddeleri Teknik Şartnamesi” başlıklı bölümünün “Yaş Sebze ve Meyve Teknik Şartnamesi” başlıklı alt bölümünde “…ağırlığı Kivi 85 ile 100 gr arası, Mandalinaların her biri 100-125 gr., Narlar 280-300 gram, Şeftali ve nektar inlerin beheri 180 - 200 gram, vb ” olacak.” düzenlemesinin yer aldığı,

Anılan Şartname’nin “Meyveler” başlıklı maddesinde yaş gruplarına göre porsiyon miktarlarının, meyveler gramajlarının farklı olarak belirtildiği, örneğin kivi için gramaj aralığı (85-100 gr) belirlendiği, akabinde, kivi gramajının doğrudan 200 gr olacağının düzenlendiği, her iki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde, kivi gramajına ilişkin tutarsızlık ve belirsizlik bulunduğu,

Teknik Şartname’de yer alan “…Meyveler; Gıda rasyonundaki miktarlardan alınacaktır, fire düşülmeyecektir.” ifadesiyle meyvelerde fire düşülmeyeceği hususu da dikkate alındığında, söz konusu düzenlemeler arasında çelişki bulunduğu, bu durumun isteklilerin eşit koşullar altında sağlıklı şekilde fiyat teklifi hazırlamasına engel teşkil ettiği,

12. Teknik Şartname’nin, "A- YEMEK ÇEŞİTLERİ VE ÖĞÜN SAYILARI -ÖRNEK YEMEK ÇEŞİTLERİ TABLOSU"nun dipnotunda "Yukarıda belirtilen her bir madde ayrı bir kap yiyeceğe örnek teşkil etmektedir." düzenlenmesinin bulunduğu, ancak tabloda yer alan “Tuzlu ve Tatlı Kuru Pastalar-Krep (Sebzeli/Peynirli vs)- Yoğurtlu Közlenmiş Kapya Biber-Söğüş (Domates+Biber)” gibi seçimlerde birden fazla çeşit olduğu ve bu çeşitlerin her birinin farklı maliyetlerinin olduğu, örnek menüde belirtilmesine rağmen çeşit sayısında çelişki olduğu, bunun isteklilerin eşit koşullarda teklif vermesini engelleyeceği,

Diğer taraftan yemek çeşitleri incelendiğinde örnek menüde doküman ekinde yer alan en uygun fiyatların oluşabileceği bir menünün oluşturulmuş olduğu, ara öğün listesinde "Diabetik Çikolata, Dondurma Çeşitleri, Hamburger, Meyveli Yoğurt, Pizza " gibi çeşitler istenilebileceği belirtilmiş iken önek menüde gerçekten maliyeti yüksek veya ortalama maliyeti yükseltecek hiçbir çeşide yer verilmeyerek, hazırlanacak tekliflerin doğru olmayacağı yönünde tereddütler oluşturulduğu, örnek menüye göre hazırlanacak fiyat ile dokumanın ekinde yer alan gıda rasyonu, gıda maddesi şartnamesi ve teknik şartnamenin tablosunda yer alan çeşitler arasında çok farklı, birbirinden uzak maliyetler olduğu, örnek menünün tekrar güncellenmesi gerektiği aksi durumda dokümandaki çelişkiler ile teklif verilmesinin mümkün olmayacağı ve verilen tekliflerin eşit olmayacağı,

Diğer taraftan diyet örnek menü incelendiğinde bazı ara öğünlerde ekmek istenildiği bazılarında istenilmediğinin tespit edildiği, çeşit farklılıklarının ortalama değerlerini bozduğu gibi Teknik Şartname’de belirtilen iki çeşit düzenlemesine de aykırılık teşkil ettiği,

13. Teknik Şartname’de pirincin evsafına ilişkin olarak “Trakya veya Gönen BALDO cins olacaktır” düzenlemesinin,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise “Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. ” hükmünün yer aldığı,

Yukarıda yer verilen “pirinç” girdisine yönelik düzenlemenin, pirinç cinsinin Trakya veya Gönen olarak belirtilmesinin katılımı daraltıcı nitelikte olduğu ve anılan Kanun hükmüne aykırılık teşkil ettiği,

14. Teknik Şartname’de personel sayı ve niteliklerine yer verilen tabloda, yemeklerin taşınmasında kullanılacak olan aracın sürücüsüne yer verilmediği, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'na göre kişinin fiili olarak çalıştırıldığı işyerinde sigortalı olmasının zorunlu olduğu, bu nedenle yukarıda yer verilen kuruluşlara bağlı olan birimlere pişirilen yemeklerin taşınmasında kullanılacak olan aracın sürücüsünün de ilgili kuruluşlarda çalıştırılması öngörülen personel sayısına dâhil edilmesi gerektiği, aksi takdirde isteklilerin gayri resmi personel çalıştırmasına yönelik düzenleme yapılmış olacağı ve gerçek maliyet hesabı yapılamayacağı,

15. Teknik Şartname’deki “Örnek Yemek Çeşitleri Tablosu”nda, “Yukarıda belirtilen her bir madde ayrı bir kap yiyeceğe örnek teşkil etmektedir." düzenlemesinin yapıldığı, bu tablo düzenlemesinden, öğünlerin bu tabloda belirtilen yemek/ürün çeşitleri arasından seçilmek suretiyle verileceğinin anlaşıldığı, Bu tabloda yer alan “İçecekler” ve “Kahvaltı” başlıklı listedeki, Dondurma, Limonata, Şekersiz Limonata, Şalgam Suyu (Acısız), Şekersiz Gazoz, Şekersiz Kola, Sıcak Çikolata, Taze Sıkılmış Meyve Suyu ve Diabetik Tahin Helva ürünlerinin gramaj miktarlarının, ihale dokümanı Ek'inde verilen Gıda Rasyonunda bulunmadığı, anılan ürünlerin gramaj miktarlarının ihale dokümanı kapsamında verilmemesinin, sağlıklı bir şekilde ve eşit koşullar altında maliyet hesaplaması yapılarak fiyat teklifi hazırlanmasına engel teşkil ettiği,

16. Teknik Şartname’nin “Yemek Çeşitleri” başlığı altında yer alan “…Listede ismi olmayan yemekler Diyetisyen tarafından benzer yemeklerdeki gramajlar göz önüne alınarak standartlaştırılacak ve uygulamalar buna göre yapılacaktır. Meyveler; Gıda rasyonundaki miktarlardan alınacaktır, fire düşülmeyecektir.” düzenlemesinin rekabeti ve istekliler açısından fırsat eşitliğini engelleyici hususlar içerdiği, söz konusu belirsizliklerin, isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde sunmalarını engellediği, istenecek yemek çeşitlerinin idare tarafından belirleneceği, her grupta yer alan (örneğin ana yemekler-et yemekleri) yemeklerde kullanılacak malzemelerin maliyetlerinin farklı olduğu ve bu farklı maliyet kalemlerine sahip yemeklerden işin süresi boyunca ne kadar isteneceğinin belirsizlik taşıdığı anlaşılmış olup, bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını ve değerlendirilmesini etkileyici nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Malzemeli Mamul Yemek Pişirilmesi, Servisi ve Sonrası İşler

b) Miktarı ve türü: Diyet yemekleri de dahil olmak üzere 81945 öğün sabah kahvaltısı, 100145 öğle Yemeği, 82195 aksam yemeği, 70810 ara öğün, 3960 özel gün menusu olmak üzere toplam 339055 öğün mamul yemek alimi isi.

1.Kısım

İzzet Baysal Vakıf Huzurevi Müdürlüğü için;

13+ Yaş Grubu Yaşlı İçin 19400 Öğün Kahvaltı,

13+ Yaş Grubu Yaşlı İçin 21000 Öğün Öğle Yemeği,

13+ Yaş Grubu Yaşlı İçin 19400 Öğün Akşam Yemeği,

13+ Yaş Grubu Yaşlı 365 öğün Diyet Sabah Kahvaltısı

13+ Yaş Grubu Yaşlı 365 öğün Diyet Öğle Yemeği

13+ Yaş Grubu Yaşlı 365 Öğün Diyet Akşam Yemeği

840 Öğün Özel Gün Menusu olmak üzere toplam 61735 adet/öğün yemek

2. KISIM

Gerede Esentepe Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü için;

13+ Yaş Grubu Yaşlı İçin 15300 Öğün Kahvaltı,

13+ Yaş Grubu Yaşlı İçin 18000 Öğün Öğle Yemeği,

13+ Yaş Grubu Yaşlı İçin 15300 Öğün Akşam Yemeği,

13+ Yaş Grubu Yaşlı İçin 15300 Öğün Ara Öğün,

13+ Yaş Grubu Yaşlı İçin 3.150 Öğün Diyet Kahvaltı,

13+ Yaş Grubu Yaşlı İçin 3.150 Öğün Diyet Öğle Yemeği,

13+ Yaş Grubu Yaşlı İçin 3.150 Öğün Diyet Akşam Yemeği,

13+ Yaş Grubu Yaşlı İçin 9450 Öğün Diyet Ara Öğün,

Özel Gün Menüsü 840 Öğün olmak üzere toplam 83640 adet/öğün yemek

3. Kısım Semiha Şakir Sarıgöl Engelsiz Yaşam Bakım ve Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü+ Ek Hizmet Birimi Bolu Gündüz Bakım ve Aile Danışma Merkezi

Semiha Şakir Sarıgöl Engelsiz Yaşam Bakım ve Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü için;

1-2 Yaş Grubu İçin 1730 Öğün Kahvaltı,

1-2 Yaş Grubu İçin 1730 Öğün Öğle Yemeği,

1-2 Yaş Grubu İçin 1730 Öğün Akşam Yemeği,

1-2 Yaş Grubu İçin 3460 Öğün Ara Öğün,

3-6 Yaş Grubu İçin 1730 Öğün Kahvaltı,

3-6 Yaş Grubu İçin 1730 Öğün Öğle Yemeği,

3-6 Yaş Grubu İçin 1730 Öğün Akşam Yemeği,

3-6 Yaş Grubu İçin 3.460 Öğün Ara Öğün,

7-12 Yaş Grubu İçin 5730 Öğün Kahvaltı,

7-12 Yaş Grubu İçin 5730 Öğün Öğle Yemeği,

7-12 Yaş Grubu İçin 5730 Öğün Akşam Yemeği,

7-12 Yaş Grubu İçin 11460 Öğün Ara Öğün,

13+ Yaş Grubu İçin 9460 Öğün Kahvaltı,

13+ Yaş Grubu İçin 11460 Öğün Öğle Yemeği,

13+ Yaş Grubu İçin 9460 Öğün Akşam Yemeği,

13+ Yaş Grubu İçin 14920 Öğün Ara Öğün,

Özel Gün Menüsu 840 Öğün olmak üzere toplam 92090 öğün yemek

Ek Hizmet Birimi Bolu Gündüz Bakım ve Aile Danışma Merkezi için

13+ Yaş Grubu İçin 8000 Öğün Öğle Yemeği,

Özel Gün Menüsu 300 Öğün olmak üzere toplam 8300 öğün yemek

4.Kısım İzzet Baysal Huzurevi Müdürlüğü +Ek Hizmet Birimi için;

Ek Hizmet Birimi için

1-2 Yaş Grubu İçin 630 Öğün Kahvaltı,

1-2 Yaş Grubu İçin 630 Öğün Öğle Yemeği,

1-2 Yaş Grubu İçin 630 Öğün Akşam Yemeği,

1-2 Yaş Grubu İçin 1260 Öğün Ara Öğün,

3-6 Yaş Grubu İçin 1250 Öğün Kahvaltı,

3-6 Yaş Grubu İçin 1250 Öğün Öğle Yemeği,

3-6 Yaş Grubu İçin 1250 Öğün Akşam Yemeği,

3-6 Yaş Grubu İçin 2500 Öğün Ara Öğün,

7-12 Yaş Grubu İçin 750 Öğün Kahvaltı,

7-12 Yaş Grubu İçin 750 Öğün Öğle Yemeği,

7-12 Yaş Grubu İçin 750 Öğün Akşam Yemeği,

7-12 Yaş Grubu İçin 1500 Öğün Ara Öğün,

13+ Yaş Grubu İçin 3750 Öğün Kahvaltı,

13+ Yaş Grubu İçin 4750 Öğün Öğle Yemeği,

13+ Yaş Grubu İçin 4000 Öğün Akşam Yemeği,

13+ Yaş Grubu İçin 7500 Öğün Ara Öğün,

300 Öğün Özel Gün Menusu olmak üzere toplam 33450 adet/öğün yemek

İzzet Baysal Huzurevi için;

13+ Yaş Grubu Yaşlı için 14500 öğün Sabah Kahvaltısı,

13+ Yaş Grubu Yaşlı 17400 öğün Öğle Yemeği,

13+ Yaş Grubu Yaşlı 14500 öğün Akşam yemeği,

13+ Yaş Grubu Yaşlı 4200 öğün Diyet Sabah Kahvaltısı

13+ Yaş Grubu Yaşlı 4200 öğün Diyet Öğle Yemeği

13+ Yaş Grubu Yaşlı 4200 Öğün Diyet Akşam Yemeği

840 Öğün Özel Gün Menusu olmak üzere toplam 59840 adet/öğün yemek

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü Aktaş Mah. Taşhancılar Cad. No:2 BOLU

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. …1-2, 3-6, 7-12 ve 13 yaş üzeri ve diyetli gruplar için; bir kişiye verilecek bir adet ara öğünün bedeli kahvaltı bedelinin yarısını, bir kişiye verilecek bir günlük iki adet ara öğün ya da bir günlük üç adet ara öğün verilmesi durumunda iki adet ara öğünün toplam bedeli bir kişiye verilecek bir günlük kahvaltı bedelini, bir günlük bir adet ara öğün, bir günlük iki adet ara öğün ya da bir günlük üç adet ara öğün verilmesi durumunda, bir günlük iki adet ara öğünün toplamı ile bir günlük kahvaltı toplamı bedeli, bir kişiye verilecek olan bir günlük öğle yemeği ya da bir günlük akşam yemeği bedelini geçmeyecektir. Ara öğün olmayan kuruluşlarda ise bir günlük bir kişiye verilecek bir adet kahvaltı bedelinin 2 katı bir kişiye verilecek olan bir günlük öğle yemeği ya da bir günlük akşam yemeği bedelini geçmeyecektir. Bu kurala uymayan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olsa dahi değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname'nin "Diğer Hususlar" başlıklı 47'nci maddesinde yer alan başvuruya konu düzenlemeyle, istekliler tarafından teklif edilen günlük tek ara öğün bedelinin kahvaltı bedelinin yarısını geçemeyeceği, iki ara öğün toplam bedelinin kahvaltı bedelini geçemeyeceği, bir günlük iki ara öğün bedeli ile kahvaltı bedeli toplamının ise öğlen ya da akşam yemeği bedelini geçemeyeceğinin belirtildiği tespit edilmiş olup, idarenin söz konusu düzenlemeyle kahvaltı ve ara öğün maliyetlerine yönelik üst sınır belirlendiği anlaşılmıştır.

İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevaptan da anlaşıldığı üzere, söz konusu düzenlemeyle istekliler tarafından teklif edilen birim fiyatlar arasında dengenin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmış olup, mevcut doküman düzenlemesinde mevzuata aykırılık ve istekliler tarafından teklif vermeye engel bir husus bulunmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “J- Mama ve Diyet Mutfağa Yönelik Özel Beslenme Şartları” başlığında “…3- Bu gruba yemek yedirilmesi kuruluş çalışanları tarafından yapılacak olup, bu gruba ait süt, pirinç unu, sebze, meyve, et vb. malzemelerin temininden ve yapımından yüklenici firma sorumludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan değerlendirme neticesinde, ihale konusu işin doğası gereğince mama yemeklerine ilişkin öğün sayısının, yemek türlerinin ve gramajların belirlenme imkânının olmadığı, zira mama verilecek kişi sayısının önceden bilinemeyeceği, ayrıca verilecek mama yemeklerin türünün ve bu yemeklerin malzeme gramajlarının kişiden kişiye değişeceği, bu kapsamda ihale konusu işin kaçınılmaz bir getirisi olan bu makul seviyelerdeki belirsizliğin, ticari hayatın bir gereği olarak çeşitli öngörülerde bulunulması ve makul ölçüde riskler alınması sınırları içerisinde yer aldığı; kaldı ki İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesindeki teklifi hazırlamak için gerekli bilgilerin temin edilmesi sorumluluğu kapsamında ilgililerce idareden daha önceki yıllara ilişkin mama yemeği miktarlarının ve menülerinin talep edilebileceği ve bu doğrultuda bir öngörüde bulunulabileceği; söz konusu düzenlemelerin teklif oluşturulmasına engel teşkil edecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı neticesine ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinin dördüncü fıkrasında “ Ücret en geç ayda bir ödenir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ücret ile ilgili hükümlere aykırılık” başlıklı 102’nci maddesinde “Bu Kanunun;

a) 32 nci maddesinde belirtilen ücret ile işçinin bu Kanundan veya toplu iş sözleşmesinden veya iş sözleşmesinden doğan ücret ödemelerini süresi içinde kasden ödemeyen veya eksik ödeyen, 39 uncu maddesinde belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen, ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını zorunlu tutulduğu halde özel olarak açılan banka hesabına ödemeyen işveren, işveren vekili ve üçüncü kişiye bu durumda olan her işçi ve her ay için yüzyirmibeş Türk Lirası idari para cezası ,

b) 37 nci maddesine aykırı olarak ücrete ilişkin hesap pusulası düzenlemeyen veya işçi ücretlerinden 38 inci maddeye aykırı olarak ücret kesme cezası veren veya yaptığı ücret kesintisinin sebebini ve hesabını bildirmeyen 52 nci maddedeki belgeyi vermeyen işveren veya işveren vekiline dörtyüzelli Türk Lirası idari para cezası,

c) 41 inci maddesinde belirtilen fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen, işçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında kullandırmayan, fazla saatlerde yapılacak çalışmalar için işçinin onayını almayan işveren veya işveren vekiline, bu durumda olan her işçi için ikiyüzyirmi Türk Lirası idari para cezası, verilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdari para cezalarının uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 108’inci maddesinde “Bu Kanunda öngörülen idari para cezaları, 101 ve 106 ncı maddelerdeki idari para cezaları hariç, gerekçesi belirtilmek suretiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce verilir. (Değişik ikinci cümle: 13/2/2011-6111/79 md.) 101 inci ve 106 ncı maddeler kapsamındaki idari para cezaları ise doğrudan Türkiye İş Kurumu il müdürü tarafından; birden fazla ilde işyerleri bulunan işverenlere uygulanacak idari para cezası ise işyerlerinin merkezinin bulunduğu yerdeki Türkiye İş Kurumu il müdürünce verilir ve genel esaslara göre tahsil edilir. 106 ncı maddeye göre verilecek idari para cezası için, 4904 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (h) bendindeki tutar esas alınır.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…36.26.Sözleşme süresi boyunca son ay hariç, diğer aylar için bir önceki aya ait işçi ücretinin ödendiğine dair banka dekontları veya banka tarafından verilecek maaş listesi ödeme emri belgesine eklenerek hak ediş ödenecektir. Hak edişin ödenmesini müteakip yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1'i (biri) ile 10'u (onu) arasında ödemek zorundadır. Yüklenici hak ediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremez. Sözleşmede son aylık hak ediş ödemesi yapılmadan önce yüklenici firma işçi ücretlerini süresinde ödeyecek ve işçi ücretleri ödendikten sonra son aylık hak ediş ödemesi yapılacaktır. İşçi ücretlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10.maddesi ile bu Sözleşmenin 17.maddesinde belirtilen mücbir sebepler dışında yüklenici tarafından süresinde ödenmemesi veya geç ödenmesi durumunda, 4857 sayılı İş Kanununun 102 ve 108.maddeleri uyarınca gerekçesi belirtilerek Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, Türkiye İş Kurumu İl Müdürlükleri tarafından 2021 yılı için belirlenen idari para cezası verilmek üzere anılan İl Müdürlüklerine bildirilecektir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

5

Yüklenici tarafından Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.26. maddesi gereği; çalıştırılan personelin ücretlerinin belirtilen tarih aralığında ödenmemesi,

İhtar Yapılacaktır

Binde 1,00

5,00

… düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, çalıştırılan personelin ücretlerinin belirtilen tarih aralığında ödenmemesi üzerine yükleniciye çeşitli oranlarda cezaların öngörüldüğü, aynı durumun idarenin ihtarına rağmen devam etmesi durumunda ise sözleşmenin feshi sonucunun doğacağının düzenlendiği ayrıca Sözleşme Tasarısı’nda yer alan ve yüklenici hakedişinden ceza kesilmesine sebep olan durumların yüklenicinin kusurundan kaynaklanan hususlar olduğu dolayısı ile kendi kusuru ile ceza kesilmesi ve buna bağlı olarak hakedişi eksik alması veya hiç alamaması sebebiyle yüklenicinin personel alacaklarını ödememe gibi bir serbestisinin olmadığı ve bu durumun yüklenicinin işçi ücretlerinin ödenmesindeki sorumluluğunu kaldırmayacağına dair düzenlemelerin işçiyi işveren karşısında korumayı amaçlayan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 102’nci maddesi hükmü ile çelişmediği, İş Kanunu’nun 102 ve 108’inci maddeleri gereğince Sözleşme Tasarısı’nın 36.26’ncı maddesindeki düzenleme ile yükleniciye idari yaptırımın uygulanmasının mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca 4857 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinde açıkça ücretin en geç ayda bir ödeneceği hükmü dikkate alındığında yüklenicinin gerek kendi kusuru ile gerekse kendi kusuru dışındaki nedenlerle hakediş alamamasının işçi ücretlerinin ödenmesindeki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve çalıştırılan personelin ücretlerinin belirtilen tarih aralığında ödenmemesi durumunda yükleniciye mevzuat doğrultusunda düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nda yer alan cezai ve idari müeyyidenin uygulanmasının mevzuata aykırı olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmeliğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) (Değişik: 4/4/2015-6645/35 md.) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır…” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…36.9. Yüklenici tarafından çalıştırılan işçiler İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olup, çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır. Personellerin 4857 sayılı İş Kanun’un 53 ve 55 inci maddeleri kapsamında hak ettikleri izinlerin yüklenici tarafından hizmet taahhüdünü aksatmayacak şekilde kullandırılması esastır. Yüklenici firma, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 53 ve 55 inci maddelerinde sayılan haller haricinde herhangi bir nedenle işe gelmeyen personel yerine hizmette aksamaya meydan vermemek için personel temin etmek zorundadır. Ayrıca 4857 sayılı İş Kanun’un 55 inci maddesinin (a) bendine ilişkin olarak; 5510 sayılı Kanunun 16 ve 18 inci maddelerinde iş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar ile geçici iş göremezlik ödeneği verilmesine ilişkin şartlar belirtilmiş olup, bu çerçevede çalışacak personellerin hastalık nedeniyle istirahat raporu alması durumunda da yüklenici, personelin raporlu bulunduğu üçüncü günden başlamak üzere raporlu olunan her gün için yeni bir personel istihdam edecektir. Sosyal güvenlik mevzuatı ile işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve benzer konulara ilişkin iş ve işlemlerde tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konularda sorumlu sayılmayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasında yer verilen Sözleşme Tasarısı’nın 36.9’uncu maddesinin (“36.9. Yüklenici tarafından çalıştırılan işçiler İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olup, çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır. Personellerin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca hak kazdıkları izinlerin yüklenici tarafından hizmet taahhüdünü aksatmayacak şekilde kullandırılması esastır.

Yüklenici, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 55 inci maddesi uyarınca hak kazanılan izinler haricinde herhangi bir nedenle (personelin istifa etmesi, iş aktine son verilmesi vb) işe gelmeyen personel yerine hizmette aksamaya meydan vermemek için en geç 2 iş günü içerisinde personel temin etmek zorundadır. Yüklenici personel temini için verilen süre içerisinde de sözleşme konusu hizmeti eksiksiz bir şekilde yerine getirecektir.

Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu'nun 55 inci maddesinin (a) bendine ilişkin olarak;

5510 sayılı Kanunun 16 ve 18 inci maddelerinde iş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar ile geçici iş göremezlik ödeneği verilmesine ilişkin şartlar belirtilmiş olup, çalışacak personellerin hastalık nedeniyle istirahat raporu alması durumunda da yüklenici, personelin raporlu bulunduğu üçüncü günden başlamak üzere raporlu olunan her gün için yeni bir personel istihdam edecektir.”) şikâyete konu ihaleye ait bir düzenleme olmadığı tespit edilmiş olup, iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Kaldı ki şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yer alan “…36.9. Yüklenici tarafından çalıştırılan işçiler İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olup, çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır. Personellerin 4857 sayılı İş Kanun’un 53 ve 55 inci maddeleri kapsamında hak ettikleri izinlerin yüklenici tarafından hizmet taahhüdünü aksatmayacak şekilde kullandırılması esastır. Yüklenici firma, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 53 ve 55 inci maddelerinde sayılan haller haricinde herhangi bir nedenle işe gelmeyen personel yerine hizmette aksamaya meydan vermemek için personel temin etmek zorundadır. Ayrıca 4857 sayılı İş Kanun’un 55 inci maddesinin (a) bendine ilişkin olarak; 5510 sayılı Kanunun 16 ve 18 inci maddelerinde iş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar ile geçici iş göremezlik ödeneği verilmesine ilişkin şartlar belirtilmiş olup, bu çerçevede çalışacak personellerin hastalık nedeniyle istirahat raporu alması durumunda da yüklenici, personelin raporlu bulunduğu üçüncü günden başlamak üzere raporlu olunan her gün için yeni bir personel istihdam edecektir. Sosyal güvenlik mevzuatı ile işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve benzer konulara ilişkin iş ve işlemlerde tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konularda sorumlu sayılmayacaktır…” düzenleme incelendiğinde;

Sözleşme Tasarısı’nın şikâyete konu maddesinde personelin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 53 ve 55 inci maddelerinde sayılan haller haricinde herhangi bir nedenle işe gelmeyen personelin eksilmesi durumunda eksik personelin yüklenici tarafından karşılanacağının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesinde yıllık ücretli iznin dışında yıllık izin gibi çalışılmış sayılacak hallerin neler olduğu belirtilmiş olup, bu izinlerin kullanılması durumunda da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre izin kullanan işçilerin yerine başka işçiler getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi gerekmektedir.

Şikâyete konu düzenleme ile yıllık izinli personel yerine başka personel getirilmesinin istenmediği, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 53 ve 55’inci maddelerinde sayılan haller haricinde işe gelemeyen personel yerine ikame personel çalıştırılmasının düzenlendiği görülmektedir. İhale dokümanı düzenlemelerinde ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, bu itibarla Tebliğ’in 78.25’inci maddesinin söz konusu ihalede uygulanamayacağı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak istirahat raporu alan işçiler için geçici iş göremezliğin üçüncü gününden itibaren herhangi bir külfetin oluşmayacağı, ihale konusu işin büyüklüğü ve çalıştırılacak personelin sayısının azlığı dikkate alındığında, personelin istirahat raporu alması halinde ilk iki gün için veya diğer izinler için katlanılması gereken ücret maliyetinin ihaleye teklif hazırlanmasına engel büyüklükte olamayacağı, bu durumun yedek personel çalıştırılması anlamına gelmeyeceği ve hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

11.09.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 8'inci maddesi hükmüne göre 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kuruluşlarına ait olduğu belirlenmiştir.

25.10.2014 tarih ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 11.09.2014 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilen Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ’in 1’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmış ve anılan Tebliğ’in 78.25’inci maddesinin son cümlesi “Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” şeklinde değiştirilmiştir. Yapılan değişiklikler ile kıdem ve ihbar tazminatlarının %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde hesaplanmasına son verilmiş ve işçilerin yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasında idareler ile yüklenicilerin 4857 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorunda olduğu belirlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." hükmüne,

Aynı Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir…” hükmüne,

İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.9....Sosyal güvenlik mevzuatı ile işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve benzer konulara ilişkin iş ve işlemlerde tüm sorumluluk yükleniciye ait olup, idare/kuruluş bu konularda sorumlu sayılmayacaktır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Şikâyete konu ihalenin ihale dokümanı ve yaklaşık maliyeti birlikte incelendiğinde, her ne kadar ihale dokümanında belirtilen personelin tüm mesaisini ihale konusu işte geçirmeleri öngörülmüş olsa da yaklaşık maliyet içeriğinde işçilik maliyetinin toplam yaklaşık maliyetin %70’inin altında olduğu anlaşıldığından şikayete konu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak ele alınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Söz konusu düzenlemede işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve benzer konulara ilişkin iş ve işlemlerde tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğu belirtilmiş olmakla birlikte özellikle yüklenicinin sorumlu olduğu tazminat türlerinin sayılmadığı görülmüştür, ancak bu hükmün ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının karşılanacağı şeklinde yorumlanması gerekmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuru konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesinde kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu sonucu çıkarılsa da İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde ihaleye teklif verecek olan gerekli iş deneyimine sahip basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin bu belirsizlikleri de kapsayacak şekilde tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşıldığından Sözleşme Tasarısı’nın anılan düzenlemesinin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.

76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.

76.1.2 (Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./5. md., yürürlük: 05/07/2021) Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek … sigorta … teklif fiyatına dahildir.” ifadesine yer verilmiştir.

…

76.4. (Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./5. md., yürürlük: 05/07/2021) İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir.

76.5. (Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./5. md., yürürlük: 05/07/2021) İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilerek (Mülga ibare: 20/06/2021-31517 R.G./5. md., yürürlük: 05/07/2021) sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlendiği ihalelerde, isteklilerden ihale aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge (taahhütname, sigorta poliçesi vb.) sunmaları istenmeyecektir. Bu durumda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…36.4. Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve bu konuda personelin hizmet içi eğitimini yetkili kişiler tarafından yapılmasını temin etmek zorundadır. Kurumda, hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alanlar, iaşe olunan kişilerin en az %10’u olduğu takdirde, bu kişilerin sağlık masrafları ve işgücü kayıplarının maddi tazminatı bütünü ile yüklenici firma tarafından karşılanacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Sözleşmelerinde yüklenicinin kusurundan kaynaklanan zararların yüklenici tarafından karşılanması gerekmektedir. Yüklenici bu zararı doğrudan kendisi karşılayabilir ya da gerçekleşme olasılığı ve gerçekleştiği durumda büyüklüğü belli olmayan söz konu riski sigorta kapsamında teminat altına alabilir. Diğer taraftan, idareler söz konusu zararın yüklenici tarafından karşılanamaması riskine karşılık isteklilerden sigorta teminatı isteyebilirler. Sonuç olarak, yüklenicinin kusurundan kaynaklanan zararın herhangi bir şekilde yüklenici tarafından tazmin edileceği aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihalede de, yüklenicinin kusurundan kaynaklanacak zehirlenme olayının zararının yüklenici tarafından telafi edilmesine yönelik bir düzenleme yapıldığı, yüklenicinin olası zararı karşılama yönteminin seçiminde ise serbest bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak; söz konusu ihalede yükleniciye doğrudan bir sigorta yaptırma yükümlülüğü getirilmemesi nedeniyle sözleşme tasarısında sigorta türü ile teminat kapsamı ve limitlerinin belirtilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 1,00dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

İhaleye esas Teknik Şartnamenin Yüklenici Firmanın Temin Edeceği Personel, Makine, Teçhizat İle Mal Ve Malzeme tablosunda yer alan Makine, Teçhizat İle Mal Ve Malzemenin yüklenici firma tarafından süresi içerisinde ilgili Kuruluşa teslim edilmemesi veya eksik teslim edilmesi

İhtar Yapılacaktır

Binde 1,00

5,00

2

Yüklenici tarafından Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.7.maddesi gereği; çalıştırılan personele ilişkin istenilen belgelerin geç getirilmesi veya getirilmemesi,

İhtar Yapılacaktır

Binde 1,00

5,00

3

Yüklenici tarafından Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.8.maddesi gereği; çalıştırılan personelin sağlıkla ilgili belgelerinin geç getirilmesi veya getirilmemesi,

İhtar Yapılacaktır

Binde 1,00

5,00

4

Yüklenici tarafından Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.25.maddesinde belirtilen hususlara aykırı hareket ettiğinin tespit edilmesi,

İhtar Yapılacaktır

Binde 1,00

5,00

5

Yüklenici tarafından Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.26. maddesi gereği; çalıştırılan personelin ücretlerinin belirtilen tarih aralığında ödenmemesi,

İhtar Yapılacaktır

Binde 1,00

5,00

6

Yüklenicinin istihdam ettiği kişilerin saç, sakal, tırnak, giyim kuşam ve hijyen yönünden mutfak ve yemekhanede çalışmasının uygun olmadığının tespit edilmesi,

İhtar Yapılacaktır

Binde 1,00

5,00

7

Çalışanların Hijyen eğitimi sertifikasının olmadığının tespit edilmesi,

İhtar Yapılacaktır

Binde 1,00

5,00

8

Çalışanların yaka kartlarının olmadığının tespit edilmesi,

İhtar Yapılacaktır

Binde 1,00

5,00

9

Yüklenici tarafından İdarece belirlenecek zamanlarda eğitim verilmediğinin tespit edilmesi,

İhtar Yapılacaktır

Binde 1,00

5,00

10

İlgili Laboratuvar tarafından yapılacak analizlerde (Kuruluşun gerek görmesi halinde yaptırılacak yemek analizleri) yemek numunelerinin uygun olmadığının rapor edilmesi

İhtar Yapılmayacaktır

Binde 1,00

12,00

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi,
İdarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan hallerin neler olduğu ve bunlara idare tarafından uygulanacak cezalar belirtilmiş olup, anılan düzenlemede on madde halinde sıralanmış olan aykırılık hallerinin hepsi için, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin binde 1,00’i olarak belirlendiği görülmüş, başvuru sahibinin iddia ettiği üzere söz konusu düzenlemede farklı ceza oranları söz konusu olmadığından, iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihaleye ait ihale dokümanı ve ekleri incelenmiş olup, başvuru sahibinin iddia ettiği "1 (bir) AYLIK MUHTELİF SARF MALZEMESİ LİSTESİ" ne ulaşılamamış olup, idarenin söz konusu iddiaya verdiği cevabi yazısında yer alan “İdarece hazırlanan ihale dokümanı ekinde 1 Aylık Muhtelif Sarf Malzeme Listesi başlıklı bir ek bulunmamakta olup iddia sahibinin neyi kastettiği anlaşılamamıştır.” ifadesi doğrultusunda söz konusu listenin bulunmadığı anlaşılmış, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Gıda Malzemeleri Özellikleri Şartnamesi’nde “Baklava yağı”na ilişkin olarak “7. Yağ kendi özel ambalajında teslim edilecek ve en fazla 10 gün önce üretilmiş olacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.

Yapılan incelemede, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında baklava yağını belirlenen kriterler doğrultusunda tedarikçilerden temin edebileceği, kaldı ki baklava yağının sadece baklavada kullanılacağı, idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevabi yazıdan anlaşıldığı üzere istekliler tarafından idarece istenen koşullarda baklava yağının temin edilememesi durumunda diğer tatlı çeşitleri kullanılmak suretiyle menünün oluşturulabileceği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin ihaleye teklif verilmesine engel olmayacağı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Özel Gün Menüsü” başlığı altında “…6- Ramazan ayında oruçlu kişiler için idarelerce öğle yemeği talebinde bulunulmayacağından, oruç tutan kişi sayısı kadar öğle yemeği ayrılarak söz konusu kişilere ait öğle yemeği sahurda verilecektir. Ayrıca Ramazan ayında iftarlarda Ramazan pidesi, kuru hurma (medine), zeytin, peynir (beyaz veya kaşar), paket bal-paket tereyağ sahurlarda ise bunlara ilave olarak içecek verilecek iftar ve sahurda verilecek Ramazan pidesi, kuru hurma (medine), zeytin, peynir (beyaz veya kaşar), paket bal-paket tereyağ ile sahurda verilecek içecek için firma tarafından ek ücret talep edilmeyecektir. Normal yemek saatlerinin dışına denk gelen iftar ve sahur vakitlerinde firma kuruluşta personel bulunduracaktır. Ramazan ayında oruç tutan kişi sayısı o gün yemek yiyeceklerin (Kuruluş kapasitesinin) ortalama %15 ini oluşturacağı tahmin edilmektedir.(Önceki Yıl Verilerine Göre)” düzenlemesi yer almaktadır.

Her ne kadar idare tarafından Teknik Şartname içeriğinde, ramazan ayında verilmesi öngörülen iftar ve sahur öğünlerine ilişkin örnek menülerde düzenleme yapılmamış olsa da, Teknik Şartname’de Ramazan ayında oruçlu kişiler için idarelerce öğle yemeği talebinde bulunulmayacağından, oruç tutan kişi sayısı kadar öğle yemeği ayrılarak söz konusu kişilere ait öğle yemeğinin sahurda verileceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemeye göre oruçlu kişilere öğle yemeği verilmeyeceği, sahurda verilecek yemeğin ise öğle yemeği ile aynı olduğu, sahurda verilecek öğle yemeği menüsünün idarece verilen örnek menülerde yer alan öğle yemeği menüsüyle tespit edileceği ve ramazan ayı boyunca oruç ibadetini yerine getirecek kişiler için akşam yemeği yerine iftar yemeği verileceği, akşam yemeği menüsünün ise idarece verilen örnek menülerde yer alan akşam yemeği menüsüyle tespit edileceği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, söz konusu düzenlemenin istekliler açısından tekliflerini oluşturmalarını engelleyecek belirsizlikler içermediği zira ihaleye katılan veya katılmayı planlayan ilgililerin ihale konusu iş piyasasında faaliyet gösterdikleri, yemek piyasasında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin mevcut dokümandaki düzenlemelere göre sahur ve iftar menülerinin içeriklerinin öğlen ve akşam yemek menüsü ile aynı olacağını öngörerek, söz konusu malzeme maliyetlerini teklif bedellerine dâhil edebileceği, dolayısıyla anılan düzenlemelerin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

11. Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde “A-YEMEK ÇEŞİTLERİ VE ÖĞÜN SAYILARI:

…

Normal yemeklere uygulanacak gramajlar, ekte verilen Gıda Rasyonuna göre olmalıdır. Bu listelerde gösterilen etler ve sebzeler işlem gördükten sonra bir porsiyona girecek NET ağırlıklardır. (Aşağıdaki listede verilen sebzeler fire paylarını net miktarlar üzerine ekleyerek gıda evsafında belirtilen üst gramajları esas alarak sipariş yapılacaktır.) Listede ismi olmayan yemekler Diyetisyen tarafından benzer yemeklerdeki gramajlar göz önüne alınarak standartlaştırılacak ve uygulamalar buna göre yapılacaktır. Meyveler; Gıda rasyonundaki miktarlardan alınacaktır, fire düşülmeyecektir…” düzenlemesi,

Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nin “Kivi” başlığında “1. Piyasada satılan olgunlaşmış iyi cins ve lezzetteli kivilerden olacaktır.

2. Kivilerin ağırlığı 85 – 100 gram arası olacaktır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Şeftali” başlığında “…3. Şeftali ve nektarinlerin beheri 180-200 gram ağırlığında olacaktır. Daha az gramajda olanlar alınmayacaktır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Mandalina” başlığında “…4. Mandalinaların her biri 100-125 gramdan olacaktır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Nar” başlığında “…4. Narlar 280-300 gram olacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı ekinde yer alan yemek reçetelerinde (Gıda Rasyonu) şikâyete konu edilen ürünler için yaş gruplarına göre porsiyon miktarları (meyve) tablosunda, 13+/Yetişkin/Yaşlı/Personel/Misafir için kivinin 200 gr., şeftalinin 200 gr., mandalinanın 250 gr. ve narın 300 gr. olması gerektiğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler incelendiğinde, Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nde şeftali ve nar için öngörülen gramaj miktarıyla, söz konusu girdilerin 13+/Yetişkin/Yaşlı/Personel/Misafir için gıda rasyonunda öngörülen gramajlarla uyumlu olduğu ancak, kivi ve mandalina girdi gramajlarının uyumlu olmadığı tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, her ne kadar kivi ve mandalina girdisi gramajları için yukarıda yer verildiği üzere, bahse konu ihale dokümanı düzenlemeleri arasında çelişki olduğu değerlendirilmiş olsa da, Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemesindeki “Meyveler; Gıda rasyonundaki miktarlardan alınacaktır, fire düşülmeyecektir.” ifade doğrultusunda isteklilerin meyve gramaj ve miktarları için gıda rasyonundaki verileri esas almak suretiyle tekliflerini oluşturmaları gerektiği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

12. Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde “A- YEMEK ÇEŞİTLERİ VE ÖĞÜN SAYILARI:

…

Öğünler ve örnek yemek çeşitleri aşağıdaki tablolarda belirtilen sayıda uygulanacaktır.

…

BİRİNCİ KAP YEMEKLER

İKİNCİ

KAP YEMEKLER

ÜÇÜNCÜ

KAP YEMEKLER

ET YEMEKLERİ

ETLİ SEBZE YEMEKLERİ

…

…

…

…

Tepsi Kebap

Tavuklu Kremalı Mantar

Özbek Pilavı

Yoğurtlu Közlenmiş Kapya Biber

…

…

…

…

İÇECEKLER

KAHVALTI

ARA ÖĞÜN

…

…

…

Maden Suyu

Haşlanmış Yumurta

Tuzlu ve Tatlı Kuru Pastalar

…

…

…

Salep

Sosis

Krep (Sebzeli/Peynirli vs)

…

…

…

Meyveli Yoğurt

Söğüş (Domates+Biber)

Pizza

…

…

…

Yukarıda belirtilen her bir madde ayrı bir kap yiyeceğe örnek teşkil etmektedir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde “…2- ARA ÖĞÜNLER:

Ara öğünler, yukarıda belirtilen çeşitlerden veya Gıda Rasyonunda yer alan benzerlerinden en az bir tanesi seçilerek oluşturulacaktır. Yanında mutlaka içecek verilecek olup, ekmek gerektiğinde verilecektir. Diyetisyen veya kuruluş idaresinin tercihi ile içecek yerine ara öğünlerde yoğurt grubu verilebilir. (Örnek: içeçek+yiyecek veya yoğurt+yiyecek) Diyet ara öğünler Diyetisyen/İdare tarafından belirlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen öğünler ve örnek yemek çeşitlerinin yer aldığı tabloda şikâyete konu edilen tuzlu ve tatlı kuru pastalar, krep (sebzeli/peynirli vs), yoğurtlu közlenmiş kapya biber, söğüş (domates+biber) girdilerinin yer aldığı görülmüştür. Aynı tablonun dipnotunda ise anılan tabloda belirtilen her bir maddenin ayrı bir kap yiyeceğe örnek teşkil ettiği bilgisi yer almış olup, söz konusu tuzlu ve tatlı kuru pastalar, krep (sebzeli/peynirli vs), yoğurtlu közlenmiş kapya biber, söğüş (domates+biber) girdilerinin her birinin ayrı bir kap yiyecek olarak değerlendirilmesi gerektiği, başvuru sahibinin iddia ettiği gibi seçimlerde birden fazla çeşit olmadığı, sadece ürünlerin niteliğine yönelik düzenlemenin yer aldığı, söz konusu ürünlerin örnek yemek menülerinde de yer almadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Teknik Şartname’de maliyeti yüksek yemeklerin olduğu, ancak idarece örnek yemek menülerinde maliyeti az yemeklerin tercih edildiği, bunun için örnek menülerin güncellenmesi gerektiği yönündeki iddiası kapsamında yapılan incelemede; idarenin Teknik Şartname’de belirtilen yemek çeşitleri çerçevesinde örnek menüleri oluşturduğu, idarenin bu hususta takdir yetkisi olduğu, isteklilerin ihale dokümanında yer alan yemek reçetelerini esas almak suretiyle tekliflerini oluşturmaları gerektiğinden, iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin “…diyet örnek menü incelendiğinde bazı ara öğünlerde ekmek istenildiği bazılarında istenilmediğinin tespit edildiği, çeşit farklılıklarının ortalama değerlerini bozduğu gibi Teknik Şartname’de belirtilen iki çeşit düzenlemesine de aykırılık teşkil ettiği” yönündeki iddiası kapsamında yapılan incelemede, Teknik Şartname’de yer alan örnek 14 günlük diyet ara öğün menüsünde ara öğünlerde ekmek verileceğine dair bir düzenleme yapılmadığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

13. Başvuru sahibinin 13’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. ” hükmü,

Teknik Şartname’de pirincin evsafına ilişkin olarak “Trakya veya Gönen BALDO cins olacaktır” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen “pirinç” girdisine yönelik düzenlemede, pirinç cinsinin Trakya veya Gönen olarak belirtildiği anlaşılmış olup, Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde, idarelerce şartnamelerde istenilen ürünlere ilişkin olarak özellik ve tanımlamalara yer verilebileceği ancak belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceğinin düzenlendiği dikkate alındığında, idare tarafından yapılan düzenlemede pirincin cinsine yönelik bir belirleme yapıldığı ve söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı ve ihaleyi katılımı daraltmadığı sonucuna varılmıştır.

14. Başvuru sahibinin 14’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde “D- TAŞIMA: 1- Pişirilen yemekler, yemekhaneler ve kat mutfaklarına; ısıyı uzun süre muhafaza eden dökülmeyi önleyecek şekilde, izolasyonlu yemek taşıma kutuları (thermobox) veya ısı üreten kapalı arabalarla, çelik kaplarda firma personeli tarafından taşınacaktır. Yiyeceklerin taşınmasında kapak, streç film, alüminyum folyo gibi gereçler mutlaka kullanılacaktır. Bu sarf malzemeler(kapak, streç film, alüminyum folyo gibi gereçler) firma tarafından temin edilecektir. Üzeri açık kaplarda kesinlikle yemek taşınmayacaktır.

2- Yemek nakli esnasında yemeklerin kalite ve görüntüsünde bozulmalara sebep olunmayacaktır.

3- Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü Ek Hizmet birimi yemekleri İzzet Baysal Huzurevi Mutfağında hazırlanacak olup firma tarafından temin edilecek araç ile ek hizmet birimine taşınacaktır.(Yaklaşık Mesafe 5 km)

4- Semiha Şakir Sarıgöl Engelsiz Yaşam, Bakım Rehabilitasyon Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü mutfağında hazırlanacak yemek eğitim alan engellilerin sayısı kadar firma personeli refakatin de idarenin aracı ile Gündüzlü Bakım ve Aile Danışma Merkezinde taşınacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde “K- ÇALIŞANLARIN SAYISI VE NİTELİKLERİ:

Hizmetin yürütülebilmesi için mutfakta ve yemekhanelerde çalışması gereken eleman sayısı;

İzzet Baysal Vakıf Huzurevinde Görev Yapacak Personel Sayısı

1 Aşçı,

1 Aşçı yardımcısı,

2 Servis elemanı,(Kuruluşlarda görevli)

2 Mutfak görevlisi/Bulaşıkçı elemanı(Mutfakta görevli)

Olmak üzere toplam 6 kişi ile hizmet yürütülecektir.

Kuruluşlarda çalışacak elemanlarının dağılımı aşağıda tabloda gösterilmiştir.

PERSONEL KADROSU

PERSONEL

SAYISI

YAPACAĞI İŞ

ÇALIŞACAĞI YER/ KURUM

NİTELİKLERİ

Aşçı

1

Yemek Pişirme ve Hazırlama

Kuruluş Mutfağı

En az ilkokul mezunu ve en az iki yıl bonservisli veya resmi kurumlardan alınmış aşçılık diplomalı olacaktır.

Aşçı Yardımcısı

1

Yemek Pişirme ve Hazırlama

Kuruluş Mutfağı

En az ilkokul mezunu ve 1 yıl deneyimli

Mutfak Görevlisi

2

Mutfağın temizliği,Bulaşıkların yıkanması

Kuruluş Mutfağı

En az ilkokul mezunu

Servis Elemanı

2

Yemeklerin Servisi, dağıtımı ve yıkanması

Kuruluş Mutfağı

En az ilkokul mezunu

T O P L A M

6 Kişi

İzzet Baysal Huzurevi ve Ek Hizmet Birimi İçin Görev Yapacak Personel Sayısı

1 Sorumlu Personel

1 aşçı,

1 aşçı yardımcısı,

3 servis elemanı,

2 bulaşıkçı

2 Servis elemanı,(Ek hizmet birimine yemeğin servisi, yemek dağıtımı ve yıkanmasında görevli )olmak üzere toplam 10 kişi ile hizmet yürütülecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemelere göre, Semiha Şakir Engelsiz Yaşam, Bakım Rehabilitasyon Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü mutfağında hazırlanacak yemeğin idareye ait araçla Gündüzlü Bakım ve Aile Danışma Merkezine taşınacağı anlaşılmış olup, ihale dokümanında söz konusu yemek taşıma işi için ayrıca bir sürücü görevlendirileceğine yönelik bir düzenleme olmadığı, araç idareye ait olduğundan sürücünün de idarenin personeli olduğu yönünde bir kanaate varıldığı, idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevabi yazıda da söz konusu personelin idarenin personeli olacağı yönünde açıklamada bulunduğu hususları dikkate alındığında, isteklilerin söz konusu yemek taşıma için sürücü öngörmeleri gerekmemektedir.

Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü Ek Hizmet birimi yemeklerinin İzzet Baysal Huzurevi Mutfağında hazırlanacağı ve firma tarafından temin edilecek araç ile ek hizmet birimine taşınacağı yönündeki düzenlemede, söz konusu yemek taşıma işinde yaklaşık 5 km mesafe için yüklenicinin araç ve bu aracı kullanmak üzere bir personel temin etmesi gerektiği anlaşılmış olup, söz konusu işte çalıştırılacak sürücü için bir düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, her ne kadar gerek Teknik Şartname’nin çalışanların sayısı ve niteliği başlığı altında gerekse de ihale dokümanında Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü Ek Hizmet birimi yemeklerinin taşınmasında görevlendirilecek sürücü personeli ve onun niteliğine ait bir düzenleme olmasa da, idarenin cevabından anlaşıldığı üzere, idarenin söz konusu taşıma işi için ayrıca bir sürücü personel talebinde bulunmadığı, şikayete konu edilen yemek taşıma işinin söz konusu işte çalıştırılması öngörülen 10 personel içinden ehliyeti bulunan bir personel tarafından gerçekleştirileceği anlaşılmış olup, iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

15. Başvuru sahibinin 15’inci iddiasına ilişkin olarak:

Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nin “Dondurma” başlığında “…Dondurmalar 100 ml’lik kaselerde ve orijinal ambalajında teslim edilecektir,..” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Limonata” başlığında “…2. 250 ml’lik pet, cam, campet şişelerde veya teneke kutuda ve 1. kalite olmalıdır.

3. Şekerli ve şekersiz (light) olacak şekilde iki tip getirilmelidir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sade Gazoz” başlığında “…2. Gazozlar 200-250 ml’lik cam şişelerde ve 1. kalite olmalıdır. Light gazozlar (Şeker ilavesiz) 200 ml’lik cam şişelerde olacaktır.

3. Şekerli ve şekersiz (light) olacak şekilde iki tip getirilmelidir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tahin Helva (Sade-Kakaolu-Fıstıklı)/Diabetik Tahin Helva” başlığında “ 9. Diyabetik tahin helvasında şeker yerine tatlandırıcılardan sorbitol, maltitol, izomalt, polydextroz ürünlerinden bir veya birkaçı yer almalıdır. Diyabetik helvalar 350 gr’lık orijinal ambalajlarda olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerden görüldüğü üzere, başvuru sahibinin iddiasının aksine dondurma, limonata, şekersiz limonata, şekersiz gazoz, diabetik tahin helvanın gramajına ilişkin düzenlemelerin ihale dokümanı ekinde yer alan Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nde yer aldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasında yer alan şalgam suyu (acısız), şekersiz kola, sıcak çikolata, taze sıkılmış meyve suyu için gıda rasyonunda herhangi bir düzenleme olmadığı tespit edilmiş olmakla birlikte, ihaleye teklif verecek olan gerekli iş deneyimine sahip olması beklenilen basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin benzer nitelikteki içeceklerin gramajlarından da hareket ederek, bu girdilerin gramajlarına yönelik bilgi sahibi olarak tekliflerini oluşturmaları gerektiği, ayrıca söz konusu içeceklerin örnek yemek menülerinde de yer almadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

16. Başvuru sahibinin 16’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde “A-YEMEK ÇEŞİTLERİ VE ÖĞÜN SAYILARI:

…

Normal yemeklere uygulanacak gramajlar, ekte verilen Gıda Rasyonuna göre olmalıdır. Bu listelerde gösterilen etler ve sebzeler işlem gördükten sonra bir porsiyona girecek NET ağırlıklardır. (Aşağıdaki listede verilen sebzeler fire paylarını net miktarlar üzerine ekleyerek gıda evsafında belirtilen üst gramajları esas alarak sipariş yapılacaktır.) Listede ismi olmayan yemekler Diyetisyen tarafından benzer yemeklerdeki gramajlar göz önüne alınarak standartlaştırılacak ve uygulamalar buna göre yapılacaktır. Meyveler; Gıda rasyonundaki miktarlardan alınacaktır, fire düşülmeyecektir.

…

H- MALZEME MİKTARLARI:

1- Günlük iaşelerin hazırlanmasında her yemek çeşidi için Gıda Rasyonunda yer alan gramajlar esas alınacaktır. Rasyonda belirtilen Domates ve Biber Salçalarının her ikisi de yemeğe eklenecektir. (Seçimlik malzeme değildir.)

2-Yemeğin içine girecek malzeme miktarlarında herhangi bir eksiklik tespit edilirse durum bir tutanakla tespit edilecektir.

3- Porsiyon kavramı her bir yaş grubu için farklılık arz ettiğinden gıda rasyonları esas alınarak hareket edilecektir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemelerine göre, günlük iaşelerin hazırlanmasında her yemek çeşidi için Gıda Rasyonunda yer alan gramajların esas alınacağı belirtilmiş olup, yine Teknik Şartname’de yer alan listede etli ve sebzeli yemek çeşitlerinin neler olduğu belirtilmiştir. Listede adı olmayan yemeklerin yerine, diyetisyen tarafından listede adı olan benzer yemeklerdeki gramajlar göz önüne alınarak yemek yapılmasını öngören düzenlemenin; diyet hasta menülerinin diyetisyen tarafından hastanın özel durumuna göre belirlendiği, işin niteliği gereği önceden ayrıntılı düzenleme yapılmasının mümkün olmadığı, ihaleye teklif verecek olan ve ihale konusu işte gerekli iş deneyimine sahip olması beklenilen basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde sunmalarını engellemeyeceği, istekli olabileceklerin Teknik Şartname’de belirtilen benzer yemeklerdeki malzeme miktarlarını da öngörerek tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.