KİK Kararı: 2021/UH.II-2062 (11 Kasım 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/046
Gündem No : 76
Karar Tarihi : 11.11.2021
Karar No : 2021/UH.II-2062
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ase Kurumsal Gıda ve Yemek San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Samsun 19 Mayıs Polis Meslek Yüksek Okulu,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/425210 İhale Kayıt Numaralı “Hazır Yemek Alımı ve Sonrası Hizmetlerin Yürütülmesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun 19 Mayıs Polis Meslek Yüksek Okulu tarafından 06.10.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hazır Yemek Alımı ve Sonrası Hizmetlerin Yürütülmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Ase Kurumsal Gıda ve Yemek San. Tic. Ltd. Şti.nin 30.09.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 18.10.2021 tarih ve 48468 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.10.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1709 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1-İdareye yapmış oldukları şikâyet başvurularına ihale tarihinden önce süresi içerisinde bir cevap verilmediği, cevabı beklerken söz konusu ihaleye katılamadıkları bu durumun 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu,

2- Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerinin bir defa gerçekleşse dahi sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, diğer yandan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde ihtar yapılarak “…sözleşme tutarının %0,01 (onbindebir) oranında belirlenen ceza miktarları üzerinden idare tarafından ceza uygulaması yapılacaktır” düzenlemesinin yer aldığı, her iki maddenin kapsamının aynı olduğu, bu nedenle 16.1.3’üncü maddede yer alan ağır aykırılık hallerinin oluşması halinde hem idari para cezası kesilmesinin hem de sözleşmenin feshedilmesinin öngörüldüğü, ancak Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşmeye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,

3-İdari Şartname’nin 25’nci maddesinde yer alan “3. Yüklenici, hizmetin yürütülmesi sırasında çalışacak işçilerin yemek ihtiyacını Okulda çıkan yemekten bedelsiz olarak karşılayacaktır. Ayrıca yemek bedeli öngörmeyecektir.” düzenlemesine rağmen Teknik Şartname’nin 4.4’üncü maddesinde “Çalışanların yemek ve ulaşımı ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacaktır” düzenlemesine yer verildiği, ancak ihale dokümanının bir bütün olduğu ve birbiriyle çelişmemesi gerektiği, söz konusu yemek bedeli ile ilgili olarak istekliler arasında teklif verilirken farklılıklar oluşacağı, aşırı düşük açıklamalarında yine bu durumun belirsizliğe yol açacağı,

4- Teknik Şartname’nin 35’inci maddesinde yer alan Örnek Yemek Listeleri kısmında, Ocak ayı 9’uncu gün menüsünde istenilen “fırın tavuk but” yemeği için, gramaj listesindeki çiğ girdi kısmının “patates 150 gr (cips )” şeklinde verildiği, parantez içindeki cipsin ayrı bir yemek olduğu, bunun içeriğinin Teknik Şartname’de olmadığı bu nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinin sekizinci fıkrasında “İlana veya dokümana karşı şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş olması Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmasını engellemez.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemelerinden, idare tarafından şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemelerin yapılarak on gün içinde gerekçeli bir karar alınacağı, ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ise ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu, öte yandan idarenin belirtilen sürelerde karar alma ve cevap verme zorunluluğunun ise bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihale tarihinin 06.10.2021 olduğu, başvuru sahibi tarafından 30.09.2021 tarihinde dokümana yönelik olarak şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve idare tarafından süresi içerisinde bir cevap verilmediği, yukarıda yer verilen hükümler gereği, yapılan şikâyet başvurusunun idarece zımnen veya alınacak bir gerekçeli karar ile reddedilmiş olmasının isteklinin ihaleye katılımına etki etmeyeceği, kaldı ki dokümana karşı şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş olmasının Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasını da engellemediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.” açıklaması

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00.dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

Yemek saatinde aksama olması halinde,

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

2

Yemek gramajlarına uymama, yemeklerde eksik malzeme kullanma ve masalarda gerekli malzemelerin bulundurulmaması hallerinde,

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

3

Yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmama, yanmış, pişmemiş vs. durumların tespit edilmesi halinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

4

Mutfakta, yemekhanede, malzemelerde, gıda maddelerinde her türlü temizlik ve hijyenik kurallara uyulmaması, Çalışan personelin kılık kıyafetinde Teknik Şartnamede belirtilen esaslara uyulmaması ve temizlik esaslarının yerine getirilmemesinin tespit edilmesi halinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

5

Yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen bakım ve onarım işlerini zamanında yaptırmadığının tespiti halinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

6

Soğutucu, havalandırma, fırın, bulaşık makinesi, asansör vb. demirbaş malzemelerin arızalarının tespit edilip, 3 iş günü içerisinde arızanın giderilmediğinin tespit edilmesi halinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

7

Çalıştırılan personelin portör muayenelerinin yaptırılmaması halinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

8

Teknik Şartnamede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, eksik getirilmesi veya bu şartnamede uyulması gereken diğer kurallara uyulmaması hallerinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

9

Çalışanların işe gelmemesi, eksik gelmesi, zamanında gelmemesi, teknik şartnamede belirtilen vasıflara uygun personel olmaması veya buna benzer hallerde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

10

Her türlü temizliğe uyulmaması, Türk Standartlarına uygun temizlik malzemesi kullanılmaması, yeterli miktarda temizlik malzemesi kullanılmaması, temizlik ile ilgili yeterli ekipman kullanılmaması, zamanında temizlik yapılmaması ve buna benzer durumlarda

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

11

Teknik şartnamede belirtilen sayıdan az personel çalıştırıldığının tespit edilmesi halinde,

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

12

Bu şartnamede belirtilen zorunlu nedenler dışında yüklenicinin yemek çıkarmaması veya noksan yemek çıkarması nedeniyle öğrencinin yemek talebinin karşılanmaması halinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

13

Yüklenici çalıştırdığı her bir personeli için bankada hesap açtıracak ve personelin hesap numaralarını İdareye verecektir. Çalıştırdığı işçilerin maaşlarını işçilerin banka hesaplarına yatırdığına dair belgeyi, maaşını alan personel tarafından imzalanmış olan maaş bordroları ile SGK Primlerinin yatırıldığına dair belgeyi sonraki ayın son hak edişinden önce İdareye verecektir. (Örneğin Ocak ayı ile ilgili belgeleri Şubat ayının sonuna kadar vermiş olacaktır.) Bordroların doğru olarak düzenlenmesinden yüklenici doğrudan sorumludur. Bordrolar yüklenici veya vekili tarafından tasdik edilmiş olacaktır.
Çalışanlardan biri veya birkaçının İdaremize yazılı olarak müracaat ederek maaşını almadığını, bordroda da isminin bulunmadığını iddia etmesi veya bu gibi durumları İdarenin tespit etmesi halinde Teknik Şartnamede belirtilen usul ve esaslar dahilinde gerekli tespitler yapılarak bu şahısların maaşları da aynı şekilde yüklenicinin hak edişinden kesilerek İdare tarafından kendisine ödenecektir
Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin maaşlarını zamanında ödememesi halinde İdare yüklenicinin hak edişinden keserek bordro karşılığı işçilerin banka hesaplarına ödeyecektir. Yüklenicinin maaşları ödememesi, eksik ödemesi, zamanında ödememesi veya işçilerin adına açtırdığı hesap numaralarını gösterir listenin İdareye verilmemesi hallerinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

14

Yüklenici Gıda zehirlenmelerine karşı her türlü önlemi almak ve bu konuda personelinin eğitimini yapmak zorundadır. Öğrencilerin yemeklerden zehirlenmesi halinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

15

Çalıştırılacak personel ile ilgili Teknik Şartnamede belirtilen evrakların ve listelerin İdareye verilmemesi, zamanında verilmemesi, eksik verilmesi hallerinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

16

Yüklenicinin; Teknik Şartname, İdari Şartname, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşmede yazılı olan yükümlülüklerini, sorumluluklarını yerine getirmemesi, eksik getirmesi, zamanında getirmemesi hallerinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Çalışma süresince İdareden protokolle teslim alınan demirbaşların kaybedilmesi, hasar verilmesi, kırılması ve bu gibi nedenlerle geri verilememesi hallerinde bedelleri günün rayiç değeri üzerinden yüklenicinin hak edişinden kesilecektir. Hak edişi olmaması halinde teminatından kesilir.

16.1.2.Yüklenici kendisine teslim edilen işyerlerini ve demirbaş malzemeleri üçüncü şahıslara kısmen veya tamamen devredemez ya da taksimatı değiştiremez. Aksi halde meydana gelecek zarar, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın takip eden ilk hak edişinden kesilecektir. Zararın 3 ncü şahıs tarafından yapılmış olması idarenin talep hakkını ortadan kaldırmaz.

16.1.3. İdarenin her türlü mal varlığı ile 3 üncü şahıslara karşı işçilerin verebilecekleri zararların bedeli yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

Diğer Aksaklık ve Eksiklerde Uygulanacak Cezalar;

16.1.4.Yemek saatinde aksama olması halinde,

16.1.5.Yemek gramajlarına uymama, yemeklerde eksik malzeme kullanma ve masalarda gerekli malzemelerin bulundurulmaması hallerinde,

16.1.6.Yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmama, yanmış, pişmemiş vs. durumların tespit edilmesi halinde,

16.1.7.Mutfakta, yemekhanede, malzemelerde, gıda maddelerinde her türlü temizlik ve hijyenik kurallara uyulmaması, Çalışan personelin kılık kıyafetinde Teknik Şartnamede belirtilen esaslara uyulmaması ve temizlik esaslarının yerine getirilmemesinin tespit edilmesi halinde,

16.1.8.Yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen bakım ve onarım işlerini zamanında yaptırmadığının tespiti halinde,

16.1.9.Soğutucu, havalandırma, fırın, bulaşık makinesi, asansör vb. demirbaş malzemelerin arızalarının tespit edilip, 3 iş günü içerisinde arızanın giderilmediğinin tespit edilmesi halinde,

16.1.10.Çalıştırılan personelin portör muayenelerinin yaptırılmaması halinde,

16.1.11.Teknik Şartnamede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, eksik getirilmesi veya bu şartnamede uyulması gereken diğer kurallara uyulmaması hallerinde,

16.1.12.Çalışanların işe gelmemesi, eksik gelmesi, zamanında gelmemesi, teknik şartnamede belirtilen vasıflara uygun personel olmaması veya buna benzer hallerde,

16.1.13.Her türlü temizliğe uyulmaması, Türk Standartlarına uygun temizlik malzemesi kullanılmaması, yeterli miktarda temizlik malzemesi kullanılmaması, temizlik ile ilgili yeterli ekipman kullanılmaması, zamanında temizlik yapılmaması ve buna benzer durumlarda,

16.1.14. Teknik şartnamede belirtilen sayıdan az personel çalıştırıldığının tespit edilmesi halinde, Yukarıda maddeler halinde sıralanan her bir eksiklik, aksaklık ve noksanlık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin % 00,1 (Onbindebir)'i oranında ceza yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

16.1.15. Bu şartnamede belirtilen zorunlu nedenler dışında yüklenicinin yemek çıkarmaması veya noksan yemek çıkarması nedeniyle öğrencinin yemek talebinin karşılanmaması halinde İdarece yemek temin edilir. Temin edilen yemek bedeli kestirilecek fatura karşılığında protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın yüklenicinin hak edişinden kesilir ve ayrıca sözleşme bedelinin % 00,1 (Onbindebir)'i oranında ceza uygulanır.

16.1.16- Yüklenici çalıştırdığı her bir personeli için bankada hesap açtıracak ve personelin hesap numaralarını İdareye verecektir. Çalıştırdığı işçilerin maaşlarını işçilerin banka hesaplarına yatırdığına dair belgeyi, maaşını alan personel tarafından imzalanmış olan maaş bordroları ile SGK Primlerinin yatırıldığına dair belgeyi sonraki ayın son hak edişinden önce İdareye verecektir. (Örneğin Ocak ayı ile ilgili belgeleri Şubat ayının sonuna kadar vermiş olacaktır.) Bordroların doğru olarak düzenlenmesinden yüklenici doğrudan sorumludur. Bordrolar yüklenici veya vekili tarafından tasdik edilmiş olacaktır.

Çalışanlardan biri veya birkaçının İdaremize yazılı olarak müracaat ederek maaşını almadığını, bordroda da isminin bulunmadığını iddia etmesi veya bu gibi durumları İdarenin tespit etmesi halinde Teknik Şartnamede belirtilen usul ve esaslar dahilinde gerekli tespitler yapılarak bu şahısların maaşları da aynı şekilde yüklenicinin hak edişinden kesilerek İdare tarafından kendisine ödenecektir

Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin maaşlarını zamanında ödememesi halinde İdare yüklenicinin hak edişinden keserek bordro karşılığı işçilerin banka hesaplarına ödeyecektir. Yüklenicinin maaşları ödememesi, eksik ödemesi, zamanında ödememesi veya işçilerin adına açtırdığı hesap numaralarını gösterir listenin İdareye verilmemesi hallerinde her gün için sözleşme bedelinin % 00,1 (Onbindebir)'i oranında ceza yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

16.1.17.-Yüklenici Gıda zehirlenmelerine karşı her türlü önlemi almak ve bu konuda personelinin eğitimini yapmak zorundadır. Öğrencilerin yemeklerden zehirlenmesi halinde yüklenici sorumlu olacak ve yemek numuneleri ile ilgili olarak yapılacak analiz giderleri, zehirlenen öğrencilerin hastane ve ilaç masraflarını karşılayacağı gibi, ayrıca sözleşme bedelinin % 00,1 (Onbindebir)'i oranında ceza uygulanacak ve ilk hak edişinden kesilecektir. Yapılacak bu işlemler yüklenicinin sorumluluklarının tümünü yerine getirdiği anlamı taşımaz. Meydana gelebilecek diğer bütün sonuçlardan yine yüklenici sorumlu olacaktır.

16.1.18-Çalıştırılacak personel ile ilgili Teknik Şartnamede belirtilen evrakların ve listelerin İdareye verilmemesi, zamanında verilmemesi, eksik verilmesi hallerinde, sözleşme bedelinin % 00,1 (Onbindebir)'i oranında ceza ilk hak edişinden kesilecektir.

16.1.19- Yüklenicinin; Teknik Şartname, İdari Şartname, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşmede yazılı olan yükümlülüklerini, sorumluluklarını yerine getirmemesi, eksik getirmesi, zamanında getirmemesi hallerinde de her bir eksiklik ve noksanlık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin % 00,1 (Onbindebir)'i oranında ceza ilk hak edişinden kesilecektir.

16.1.20. Cezalar yazılı ihtar yapılarak yüklenicinin hak edişinden kesilir. Yüklenici, sözleşme süresince her bir konuda en fazla 5 (Beş) kez ihtar edilir, Yapılan her ihtarda sözleşme bedelinin % 00,1 (Onbindebir)'i oranında ceza ilk hak edişinden kesilecektir. Bundan sonra da aynı konuda eksiklik veya aksaklık meydana gelmesi halinde, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Hazır Yemek Alımı Ve Sonrası Hizmetlerin Yürütülmesi İşi

b) Miktarı ve türü:

85.040 Adet Sabah Kahvaltısı
85.040 Adet Öğle Yemeği
85.040 Adet Akşam Yemeği…” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir

Yukarıda aktarılan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezaların16.1.2’nci maddede yer alan tabloda belirtileceği, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin %1’den fazla olmamak üzere oran yazılacağı, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın %50 artırımlı uygulanacağı, söz konusu maddede bulunan tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı, bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceği ayrıca 16.1.3’üncü maddesinde de ağır aykırılık hali oluşturan davranışların belirtileceği ve bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi idari para cezası uygulanmaksızın 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin hükme bağlandığı anlaşılmıştır.

Söz konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.2’inci maddede yer alan tabloda aykırılık halleri ve bu aykırılık hallerinde uygulanacak ceza oranı, bu aykırılıkların tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmeleri halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin ilgili tip sözleşmenin 26.1 no’lu dipnotuna uygun şekilde yapıldığı tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi incelendiğinde ise yükleniciye teslim edilen demirbaşların kaybedilmesi, hasara uğraması, kırılması, geri verilmemesi, üçüncü şahıslara devredilmesi gibi halleri sözleşmenin feshini gerektiren ağır haller olarak belirlediği, bu hallerde demirbaşlara ait bedellerin günün rayiç değeri üzerinden yüklenicinin hakkedişinden/teminatından kesileceğinin düzenlendiği; maddenin devamında 16.1.2’nci maddedeki tabloda 16 adet olarak ayrı ayrı düzenlenen aykırılık hallerini yeniden tekrarlandığı, madde sonunda bu hallerin her birinde en fazla beş defa ihtar yapılacağı ve her ihtarda sözleşme bedelinin onbinde biri oranında ceza kesileceği ve yeniden tekrarı halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür. Bu durumda, idare tarafından 16.1.3’üncü maddedeki sözleşmenin doğrudan feshi halini gerektiren (demirbaşlarla ilgili) aykırılık hallerinin dışında maddede belirtilen fiil veya davranışların esasında 16.1.2’nci madde altındaki tabloda yer verilen durumların birebir tekrarı olduğu, dolayısıyla 16.1.3’üncü maddesindeki hallerin hangilerinde doğrudan fesih hangilerinde ihtar üzerine ceza ve sayıca tekrar sonucunda fesih hallerinin açıkça anlaşıldığı, bu hususun uyuşmazlığa ve belirsizliğe sebebiyet vermediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 25’nci maddesinde “25.3.1. 1.Çalıştırılacak olan 1 Adet, Gıda Mühendisi, Ziraat Mühendisi (Gıda ve Süt Bölümü), Kimya Mühendisi, Kimyager veya Diyetisyen ile 2 (İki) Adet Aşçıbaşının ücreti, asgari ücretin % 75 fazlasından, 6 (Altı) Adet Aşçının ücreti, asgari ücretin % 60 fazlasından, 2 (iki) Adet Şef Garson ile 1 (Bir) Adet Depocunun ücreti ise asgari ücretin % 30 fazlasından az olamaz.

6 (Altı) Adet Garson, 4 (Dört) Adet Bulaşıkçı ile 4 (Dört) Adet Meydancı asgari ücretden maaş alacaklardır.

2. İhale konusu iş süresince toplam 15 gün Ulusal Bayram ve Resmi Tatil günlerinde Teknik Şartnamede belirtilen sayıda çalışan işçilere, Yüklenici, 487 sayılı iş kanununun 47. Maddesi gereğince ek ücret ödemesi yapacaktır.

3. Yüklenici, hizmetin yürütülmesi sırasında çalışacak işçilerin yemek ihtiyacını Okulda çıkan yemekten bedelsiz olarak karşılayacaktır. Ayrıca yemek bedeli öngörmeyecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalışanların Yiyeceği, İçeceği ve Ulaşımı” başlıklı 4.4’üncü maddesinde “Çalışanların yemek ve ulaşımı ayni olarak Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici, işe aldığı işçi ve personelinin, yiyeceğini ve içeceğini sağlamak üzere gereken bütün önlemleri almak zorundadır. Bu sağlama işi, hiçbir şekilde zorlama halini almayacak ve çalışanların dilediği herhangi bir yerden yiyeceğini ve içeceğini sağlamak hususundaki serbestliklerini bozmayacaktır. Ancak personele verilecek yiyecek miktarı ve kalori öğrencilere verilen yiyecek ve kalori miktarından az olmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin “Hazır Yemek Alımı ve Sonrası Hizmetlerin Yürütülmesi İşi” olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 25’ inci maddesinde, ihale konusu iş kapsamında çalışacak personelin yemek ihtiyacının yüklenici tarafından okulda çıkan yemekten bedelsiz olarak karşılanacağı, bunun için ayrıca yemek bedeli öngörülmeyeceğinin ifade edildiği, Teknik Şartname’nin 4.4’üncü maddesinde de yine çalışanların yemek ve içecek ihtiyaçlarının ne şekilde karşılanacağına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği ve bu konudaki sorumluluğun yüklenicide olduğunun ifade edildiği görülmüş söz konusu düzenlemelerde çalışanların yemek giderinin idarece yükleniciye ödeneceğine ilişkin bir ifadenin bulunmadığı da dikkate alındığında, isteklilerin öğün başına birim fiyat tekliflerini ihale dokümanında yer alan yemek bedeli dahil tüm giderleri dikkate alarak basiretli tacir olmanın gereği olarak oluşturması gerektiği anlaşıldığından dokümanda yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Örnek yemek listeleri” başlıklı 35’nci maddesinde “Mevsimine Göre Örnek Yıllık Yemek Listeleri…OCAK

Sabah

Öğle

Akşam

9. Gün

Çay

Beyaz peynir

Kıyöalı tepsi Böreği

Fındık ezmesi

Siyah zeytin

Köylü Çorba

Fırın Tavuk But Şh.pirinç pilavı

meyve

…

düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yemekler ve Yemeklerde Kullanılacak Malzeme Miktarları” başlıklı 29’ncu maddesinde “

…

Fırın Tavuk But

…

Tavuk but 250-300 gr

Salça 5 gr

Ayçiçek yağı 30 gr

Tuz 1,5 gr

Patates 150 gr (cips)

Domates 40 gr

Ç.biber 20 gr

düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, Teknik Şartname’nin Örnek Yemek Listeleri kısmında, Ocak ayı 9’uncu gün menüsünde “fırın tavuk but” istenildiği, söz konusu yemeğe ilişkin bileşenlere anılan Şartname’nin “Yemekler ve Yemeklerde Kullanılacak Malzeme Miktarları” başlılığı altında yer verildiği, buna göre söz konusu yemek içerisinde 150 gr patatesinde bulunduğu ve bunun cips (kızartma) şeklinde istenildiği, “fırın tavuk but” yemeği için kullanılması istenilen tüm malzeme cinsleri ve bunlara ilişkin miktarlarında ayrıntılı olarak düzenlendiği görüldüğünden, söz konusu girdiler dikkate alınarak teklif fiyatının oluşturulmasına engel bulunmadığı belirlenmiş ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede; başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin 1, 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak Kurulca alınan karara katılmakla birlikte 2'nci iddiasına ilişkin olarak Kurul çoğunluğunca alınan karar incelendiğinde;

Başvuruya konu ihale Samsun 19 Mayıs Polis Meslek Yüksek Okulu tarafından yapılan “Hazır Yemek Alımı Ve Sonrası Hizmetlerin Yürütülmesi İşi” hizmet alımı ihalesi olup 06.10.2021 tarihinde yapılan ihalede 36 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 8 isteklinin katıldığı, başvuru sahibinin ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerce yapılacak sözleşmelerde Kamu İhale Kurumunca hazırlanan Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.

Kararda da yer verildiği üzere Kamu İhale Kurumunca hazırlanan ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme ‘nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ve maddeye ilişkin dip notlarda ihale konusu işin sözleşmesinin yürütümü aşamasında sözleşmeye aykırı yapılan iş ve eylemler için uygulanacak cezalar ve bu cezaların oran ve tutarlarının ne olacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Söz konunusu düzenlemeler çerçevesinde idarece Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00.dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

Yemek saatinde aksama olması halinde,

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

2

Yemek gramajlarına uymama, yemeklerde eksik malzeme kullanma ve masalarda gerekli malzemelerin bulundurulmaması hallerinde,

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

3

Yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmama, yanmış, pişmemiş vs. durumların tespit edilmesi halinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

4

Mutfakta, yemekhanede, malzemelerde, gıda maddelerinde her türlü temizlik ve hijyenik kurallara uyulmaması, Çalışan personelin kılık kıyafetinde Teknik Şartnamede belirtilen esaslara uyulmaması ve temizlik esaslarının yerine getirilmemesinin tespit edilmesi halinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

5

Yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen bakım ve onarım işlerini zamanında yaptırmadığının tespiti halinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

6

Soğutucu, havalandırma, fırın, bulaşık makinesi, asansör vb. demirbaş malzemelerin arızalarının tespit edilip, 3 iş günü içerisinde arızanın giderilmediğinin tespit edilmesi halinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

7

Çalıştırılan personelin portör muayenelerinin yaptırılmaması halinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

8

Teknik Şartnamede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, eksik getirilmesi veya bu şartnamede uyulması gereken diğer kurallara uyulmaması hallerinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

9

Çalışanların işe gelmemesi, eksik gelmesi, zamanında gelmemesi, teknik şartnamede belirtilen vasıflara uygun personel olmaması veya buna benzer hallerde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

10

Her türlü temizliğe uyulmaması, Türk Standartlarına uygun temizlik malzemesi kullanılmaması, yeterli miktarda temizlik malzemesi kullanılmaması, temizlik ile ilgili yeterli ekipman kullanılmaması, zamanında temizlik yapılmaması ve buna benzer durumlarda

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

11

Teknik şartnamede belirtilen sayıdan az personel çalıştırıldığının tespit edilmesi halinde,

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

12

Bu şartnamede belirtilen zorunlu nedenler dışında yüklenicinin yemek çıkarmaması veya noksan yemek çıkarması nedeniyle öğrencinin yemek talebinin karşılanmaması halinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

13

Yüklenici çalıştırdığı her bir personeli için bankada hesap açtıracak ve personelin hesap numaralarını İdareye verecektir. Çalıştırdığı işçilerin maaşlarını işçilerin banka hesaplarına yatırdığına dair belgeyi, maaşını alan personel tarafından imzalanmış olan maaş bordroları ile SGK Primlerinin yatırıldığına dair belgeyi sonraki ayın son hak edişinden önce İdareye verecektir. (Örneğin Ocak ayı ile ilgili belgeleri Şubat ayının sonuna kadar vermiş olacaktır.) Bordroların doğru olarak düzenlenmesinden yüklenici doğrudan sorumludur. Bordrolar yüklenici veya vekili tarafından tasdik edilmiş olacaktır.
Çalışanlardan biri veya birkaçının İdaremize yazılı olarak müracaat ederek maaşını almadığını, bordroda da isminin bulunmadığını iddia etmesi veya bu gibi durumları İdarenin tespit etmesi halinde Teknik Şartnamede belirtilen usul ve esaslar dahilinde gerekli tespitler yapılarak bu şahısların maaşları da aynı şekilde yüklenicinin hak edişinden kesilerek İdare tarafından kendisine ödenecektir
Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin maaşlarını zamanında ödememesi halinde İdare yüklenicinin hak edişinden keserek bordro karşılığı işçilerin banka hesaplarına ödeyecektir. Yüklenicinin maaşları ödememesi, eksik ödemesi, zamanında ödememesi veya işçilerin adına açtırdığı hesap numaralarını gösterir listenin İdareye verilmemesi hallerinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

14

Yüklenici Gıda zehirlenmelerine karşı her türlü önlemi almak ve bu konuda personelinin eğitimini yapmak zorundadır. Öğrencilerin yemeklerden zehirlenmesi halinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

15

Çalıştırılacak personel ile ilgili Teknik Şartnamede belirtilen evrakların ve listelerin İdareye verilmemesi, zamanında verilmemesi, eksik verilmesi hallerinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

16

Yüklenicinin; Teknik Şartname, İdari Şartname, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşmede yazılı olan yükümlülüklerini, sorumluluklarını yerine getirmemesi, eksik getirmesi, zamanında getirmemesi hallerinde

İhtar Yapılacaktır

On Binde 1,00

5,00

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Çalışma süresince İdareden protokolle teslim alınan demirbaşların kaybedilmesi, hasar verilmesi, kırılması ve bu gibi nedenlerle geri verilememesi hallerinde bedelleri günün rayiç değeri üzerinden yüklenicinin hak edişinden kesilecektir. Hak edişi olmaması halinde teminatından kesilir.

16.1.2.Yüklenici kendisine teslim edilen işyerlerini ve demirbaş malzemeleri üçüncü şahıslara kısmen veya tamamen devredemez ya da taksimatı değiştiremez. Aksi halde meydana gelecek zarar, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın takip eden ilk hak edişinden kesilecektir. Zararın 3 ncü şahıs tarafından yapılmış olması idarenin talep hakkını ortadan kaldırmaz.

16.1.3. İdarenin her türlü mal varlığı ile 3 üncü şahıslara karşı işçilerin verebilecekleri zararların bedeli yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

Diğer Aksaklık ve Eksiklerde Uygulanacak Cezalar;

16.1.4.Yemek saatinde aksama olması halinde,

16.1.5.Yemek gramajlarına uymama, yemeklerde eksik malzeme kullanma ve masalarda gerekli malzemelerin bulundurulmaması hallerinde,

16.1.6.Yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmama, yanmış, pişmemiş vs. durumların tespit edilmesi halinde,

16.1.7.Mutfakta, yemekhanede, malzemelerde, gıda maddelerinde her türlü temizlik ve hijyenik kurallara uyulmaması, Çalışan personelin kılık kıyafetinde Teknik Şartnamede belirtilen esaslara uyulmaması ve temizlik esaslarının yerine getirilmemesinin tespit edilmesi halinde,

16.1.8.Yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen bakım ve onarım işlerini zamanında yaptırmadığının tespiti halinde,

16.1.9.Soğutucu, havalandırma, fırın, bulaşık makinesi, asansör vb. demirbaş malzemelerin arızalarının tespit edilip, 3 iş günü içerisinde arızanın giderilmediğinin tespit edilmesi halinde,

16.1.10.Çalıştırılan personelin portör muayenelerinin yaptırılmaması halinde,

16.1.11.Teknik Şartnamede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, eksik getirilmesi veya bu şartnamede uyulması gereken diğer kurallara uyulmaması hallerinde,

16.1.12.Çalışanların işe gelmemesi, eksik gelmesi, zamanında gelmemesi, teknik şartnamede belirtilen vasıflara uygun personel olmaması veya buna benzer hallerde,

16.1.13.Her türlü temizliğe uyulmaması, Türk Standartlarına uygun temizlik malzemesi kullanılmaması, yeterli miktarda temizlik malzemesi kullanılmaması, temizlik ile ilgili yeterli ekipman kullanılmaması, zamanında temizlik yapılmaması ve buna benzer durumlarda,

16.1.14. Teknik şartnamede belirtilen sayıdan az personel çalıştırıldığının tespit edilmesi halinde, Yukarıda maddeler halinde sıralanan her bir eksiklik, aksaklık ve noksanlık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin % 00,1 (Onbindebir)'i oranında ceza yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

16.1.15. Bu şartnamede belirtilen zorunlu nedenler dışında yüklenicinin yemek çıkarmaması veya noksan yemek çıkarması nedeniyle öğrencinin yemek talebinin karşılanmaması halinde İdarece yemek temin edilir. Temin edilen yemek bedeli kestirilecek fatura karşılığında protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın yüklenicinin hak edişinden kesilir ve ayrıca sözleşme bedelinin % 00,1 (Onbindebir)'i oranında ceza uygulanır.

16.1.16- Yüklenici çalıştırdığı her bir personeli için bankada hesap açtıracak ve personelin hesap numaralarını İdareye verecektir. Çalıştırdığı işçilerin maaşlarını işçilerin banka hesaplarına yatırdığına dair belgeyi, maaşını alan personel tarafından imzalanmış olan maaş bordroları ile SGK Primlerinin yatırıldığına dair belgeyi sonraki ayın son hak edişinden önce İdareye verecektir. (Örneğin Ocak ayı ile ilgili belgeleri Şubat ayının sonuna kadar vermiş olacaktır.) Bordroların doğru olarak düzenlenmesinden yüklenici doğrudan sorumludur. Bordrolar yüklenici veya vekili tarafından tasdik edilmiş olacaktır.

Çalışanlardan biri veya birkaçının İdaremize yazılı olarak müracaat ederek maaşını almadığını, bordroda da isminin bulunmadığını iddia etmesi veya bu gibi durumları İdarenin tespit etmesi halinde Teknik Şartnamede belirtilen usul ve esaslar dahilinde gerekli tespitler yapılarak bu şahısların maaşları da aynı şekilde yüklenicinin hak edişinden kesilerek İdare tarafından kendisine ödenecektir

Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin maaşlarını zamanında ödememesi halinde İdare yüklenicinin hak edişinden keserek bordro karşılığı işçilerin banka hesaplarına ödeyecektir. Yüklenicinin maaşları ödememesi, eksik ödemesi, zamanında ödememesi veya işçilerin adına açtırdığı hesap numaralarını gösterir listenin İdareye verilmemesi hallerinde her gün için sözleşme bedelinin % 00,1 (Onbindebir)'i oranında ceza yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

16.1.17.-Yüklenici Gıda zehirlenmelerine karşı her türlü önlemi almak ve bu konuda personelinin eğitimini yapmak zorundadır. Öğrencilerin yemeklerden zehirlenmesi halinde yüklenici sorumlu olacak ve yemek numuneleri ile ilgili olarak yapılacak analiz giderleri, zehirlenen öğrencilerin hastane ve ilaç masraflarını karşılayacağı gibi, ayrıca sözleşme bedelinin % 00,1 (Onbindebir)'i oranında ceza uygulanacak ve ilk hak edişinden kesilecektir. Yapılacak bu işlemler yüklenicinin sorumluluklarının tümünü yerine getirdiği anlamı taşımaz. Meydana gelebilecek diğer bütün sonuçlardan yine yüklenici sorumlu olacaktır.

16.1.18-Çalıştırılacak personel ile ilgili Teknik Şartnamede belirtilen evrakların ve listelerin İdareye verilmemesi, zamanında verilmemesi, eksik verilmesi hallerinde, sözleşme bedelinin % 00,1 (Onbindebir)'i oranında ceza ilk hak edişinden kesilecektir.

16.1.19- Yüklenicinin; Teknik Şartname, İdari Şartname, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşmede yazılı olan yükümlülüklerini, sorumluluklarını yerine getirmemesi, eksik getirmesi, zamanında getirmemesi hallerinde de her bir eksiklik ve noksanlık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin % 00,1 (Onbindebir)'i oranında ceza ilk hak edişinden kesilecektir.

16.1.20. Cezalar yazılı ihtar yapılarak yüklenicinin hak edişinden kesilir. Yüklenici, sözleşme süresince her bir konuda en fazla 5 (Beş) kez ihtar edilir, Yapılan her ihtarda sözleşme bedelinin % 00,1 (Onbindebir)'i oranında ceza ilk hak edişinden kesilecektir. Bundan sonra da aynı konuda eksiklik veya aksaklık meydana gelmesi halinde, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezaların 16.1.2’nci maddede yer alan tabloda belirtileceği, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin %1’den fazla olmamak üzere bir oran olarak belirleneceği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın %50 artırımlı uygulanacağı, söz konusu maddede bulunan tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı, bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceği, ayrıca 16.1.3’üncü maddesinde de ağır aykırılık hali oluşturan davranışların belirtileceği ve bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi idari para cezası uygulanmaksızın 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği hükme bağlanmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.2’inci maddede yer alan tabloda aykırılık halleri ve bu aykırılık hallerinde uygulanacak ceza oranı, bu aykırılıkların tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmeleri halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi incelendiğinde ise anılan Sözleşme Tasarısının 16.1.2’inci maddedesi kapsamındaki tabloda yer alan aykırılık hallerinin tekrar yazıldığı, bazı maddelerde ceza oranlarının da eklendiği ayrıca ek olarak “Çalışma süresince İdareden protokolle teslim alınan demirbaşların kaybedilmesi, hasar verilmesi, kırılması ve bu gibi nedenlerle geri verilememesi hallerinde bedelleri günün rayiç değeri üzerinden yüklenicinin hak edişinden kesilecektir. Hak edişi olmaması halinde teminatından kesilir.

16.1.2.Yüklenici kendisine teslim edilen işyerlerini ve demirbaş malzemeleri üçüncü şahıslara kısmen veya tamamen devredemez ya da taksimatı değiştiremez. Aksi halde meydana gelecek zarar, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın takip eden ilk hak edişinden kesilecektir. Zararın 3 ncü şahıs tarafından yapılmış olması idarenin talep hakkını ortadan kaldırmaz.

16.1.3. İdarenin her türlü mal varlığı ile 3 üncü şahıslara karşı işçilerin verebilecekleri zararların bedeli yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.” şeklindeki cezaların da belirtildiği görülmüştür.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesindeki düzenleme uyarınca, bu maddede belirtilen aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olması gerektiği dikkate alındığında, başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesindeki düzenlemede, maddede yer alan aykırılık hallerinin tespiti halinde hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörülmüş olmasının, anılan Tip Sözleşme düzenlemesine aykırılık teşkil ettiği buna göre başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu, bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, yukarıda tespiti yapılan hususlar ve değerlendirmeler doğrultusunda başvuru sahibinin ikinci iddiası kapsamında “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiğinden Kurul çoğunluğunun alınan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.