KİK Kararı: 2021/UH.II-2061 (11 Kasım 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/046
Gündem No : 75
Karar Tarihi : 11.11.2021
Karar No : 2021/UH.II-2061
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnş. Dan. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/684131 İhale Kayıt Numaralı “Kocaeli Devlet Hastanesi 36 Aylık Görüntüleme (Raporlama Dahil) Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kocaeli Devlet Hastanesi 36 Aylık Görüntüleme (Raporlama Dahil) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnş. Dan. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 15.10.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.10.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.10.2021 tarih ve 49210 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1735 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Kamu İhale Kurulu'nun 22.09.2021 tarihli ve 2021/UH.II-1752 sayılı kararında, idarece demonstrasyon yapılması gerektiğine karar verilmesi üzerine, demonstrasyon işlemine katılmak için idareden talepte bulunmalarına rağmen idarenin bu talebe cevap vermeden demonstrasyon işlemini gerçekleştirdiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnameye uygun olduğunu tespit ettiği, idarenin bu incelemeyi isteklilere açık biçimde gerçekleştirmemesinin Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkelerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “İhale komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 19’uncu maddesinde “(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.2’nci maddesinde “1) Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün Genelgesi gereği aday veya isteklilerin, ÜTS’de firma kaydı aranacaktır. Ayrıca, söz konusu bu hizmet işi kapsamında teklif edilecek olan tıbbi cihazların ÜTS üzerinde yapılan ürün sorgulamalarında ürün durumu “Kayıtlı” veya “Sistemde Tekil Ürün Var” şeklinde olan ürünler haricindekilerin alımı yapılmayacaktır. (Yeterlik bilgileri tablosundan beyan edilmelidir)

2. Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Genelgesinin 2.3.maddesi gereğince; Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri uyarınca, herhangi bir cihazın Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olup olmadığına, üretim ve kullanım amacı çerçevesinde üreticiler karar vermektedir. Eğer cihaz, üreticisi tarafından Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında belgelendirilmemiş ise (tıbbi cihazlar kapsamında değil ise) ÜTS’ye kayıt veya bildirm aranmayacaktır. Satın alma işlemlerinde, Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olup olmadığı hakkında tereddüt oluşan cihazlar için üreticinin ve ithalatçının Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna sunduğu teknik dosya ve resmi beyanı sonucunda alınan karar esas alınacaktır. Bu durumda ayrıca belge aranmayacaktır. Ancak, içerik ve özellikleri ile aynı olan iki cihaz hakkında çelişkili belge ve kayıtlar bulunması, cihazın bu yönetmelikler kapsamına girip girmediği ve tıbbi cihazların sınıfları konusunda tereddüte düşülmesi halinde ihale teklifinin değerlendirilmesi aşamasında cihaza ait üreticisi tarafından hazırlanan kullanım amacı, uygulama süresi, hedef kullanıcıları ve etki mekanizmasını açıklar bilimsel verileri yüklenici adayı (istekli) Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna intikal ettirerek görüş alınacaktır. (Yeterlik bilgileri tablosundan beyan edilmelidir)

3. Firmalar, kuracakları cihazların hangi marka, model ve tip olduğunu belirterek teknik şartnameye uygun olduğunu Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecektir. İhale Komisyonu lüzum görmesi halinde ihalenin ilk oturum sonrası beyan edilen cihazlara ait teknik doküman, katalog vb. belgeler ile teknik şartnamenin her maddesine cevap verilmiş ve imza yetkilisinin imzalamış oluğu Teknik Şartnameye Uygunluk belgesi istenecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.7’nci maddesinde “7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi: 7.7.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hasta Masası” başlıklı 1.3’üncü kısmının 3’üncü maddesinde “Hasta masası dışarıya el kumandası ile de çıkarılabilecek gerektiğinde magnetin gücünün sıfırlanması tek bir düğme ile sağlanabilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname düzenlemelerinden, teklif edilen cihazların teknik şartnameye uygunluğunun yeterlik bilgileri tablosunda beyan edileceği; ihale komisyonunun gerekli görmesi durumunda ise teknik şartnameye uygunluk taahhütnamesi sunulacağı anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede, başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 21.04.2021 tarih ve 2021/UH.II-868 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında (Başvuru sahibi olan Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnş. Dan. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin itirazen şikayet başvurusu üzerine), ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği Manyetik Rezonans Görüntüleme Cihazının Teknik Şartname’nin 1.3.2 ve 1.3.3’üncü maddesini sağlamadığı (Akademik bir kuruluştan alınan teknik görüş uyarınca) gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Tomokay Özel Sağ. Hiz. ve Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 16.06.2021 tarihli ve E:2021/923, K:2021/1162 sayılı kararı üzerine alınan 08.07.2021 tarihli ve 2021/MK-285 sayılı Kurul kararı ile “Tomokay Özel Sağ. Hiz. ve Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ye ait cihaz üzerinde idarece gerekli inceleme ve keşfin yapılarak teklifin buna göre değerlendirilmesi” yönünde düzeltici işlem tesisine karar verildiği;

Bahsi geçen Kurul kararının yerine getirilmesini teminen idarece 29.07.2021 tarihinde düzenlenen ihale komisyonu kararında aynen “Kamu İhale Kurumunun 08.07.2021 tarihinde toplanarak 2021/MK-285 numaralı karar ile Ankara 7. İdare Mahkemesi tarafından verilen karara ilişkin olarak cihaz üzerinde İdaremizce gerekli inceleme ve keşfin yapılarak teklifin buna göre değerlendirilmesi hususunda karar verilmiştir.

Sonuç olarak ihale komisyonu tarafından Müdürlüğümüze bağlı Gebze Fatih Devlet Hastanesinde bulunan aynı marka ve model cihaz üzerinde yapılan inceleme ve keşif doğrultusunda ihalenin 9.603.590,44 TL (Dokuz Milyon Altı Yüz Üç Bin Beş Yüz Doksan Türk Lirası) bedel karşılığında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Tomokay Özel Sağ. Hiz. ve Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin uhdesinde bırakılmasına, ekonomik açıdan en avantajlı 2. Teklif sahibinin olmadığına, tetkik ve tasvibi için ihale yetkilisinin onayına sunulmasına

Oybirliği ile karar verildi.” ifadelerine yer verildiği ve kararın aynı tarihte (29.07.2021 tarihinde) ihale yetkilisi tarafından onaylandığı ve kesinleşen ihale kararının, yine aynı tarihte ihaleye teklif veren iki istekliye gönderildiği,

Başvuru sahibi istekli olan Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnş. Dan. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin kesinleşen ihale kararına yönelik 09.08.2021 tarihinde idare kayıtlarına alınan şikayet başvurusunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’nin 1.3.3’üncü maddesini sağlayıp sağlamadığının demonstrasyon yapılarak tespit edilmesi gerektiğini iddia ettiği, bu başvuru üzerinde idarece, başvurunun değerlendirilebilmesi için 10.08.2021 tarihli ve 949 sayılı yazı ile biri biyomedikal mühendisi, diğeri radyoloji uzmanı iki kişinin görevlendirildiği,

İdarece görevlendirilen iki personel tarafından, düzenlenen “Durum Tespit Raporu” başlıklı tutanakta “… ihalesinde teklif edilen GE marka Signa Explorer model MR cihazına yönelik teknik dokümanlar incelenmiş ve ayrıca Müdürlüğümüze bağlı Gebze Fatih Devlet Hastanesinde hizmet alımı olarak kullanılan aynı marka aynı model MR Cihazı 12 Ağustos 2021 tarihinde saat 14:00’da yerinde incelenmiş ve teknik detaylar aşağıda belirtilmiştir.

…

Yapılan değerlendirmede hasta masası üzerindeki tuşlar dışında kumanda kısmındaki “Move to Scan” tuşu vasıtasıyla “Localization” işlemi ile gerçekleştirilebilmektedir. Bu durum ekteki görsellerde görülmektedir. Ayrıca gerektiğinde magnetin gücünün sıfırlanması tek düğme ile sağlanabilmektedir. Bu durum ekteki videoda ve görsellerde görülmektedir.

Bu minvalde Ge marka Signa Explorer model MR cihazının teknik şartnamenin 1.3.3’üncü maddesinde belirtilen hususları taşıdığı görülmüştür.” ifadelerinin bulunduğu; tutanakta dört adet fotoğrafa yer verildiği ve ekte cihaza ait 1 adet Cd videosunun yer aldığının belirtildiği ve başvuru sahibinin şikayet başvurusunun reddedildiği görülmüştür.

İncelenen ihalede, Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 16.06.2021 tarihli ve E:2021/923, K:2021/1162 sayılı kararı uyarınca alınan 08.07.2021 tarihli ve 2021/MK-285 sayılı Kurul kararı ile “Tomokay Özel Sağ. Hiz. ve Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ye ait cihaz üzerinde idarece gerekli inceleme ve keşfin yapılarak teklifin buna göre değerlendirilmesi” gerekmesine rağmen 29.07.2021 tarihinde ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararında, Gebze Fatih Devlet Hastanesinde bulunan aynı marka ve model cihaz üzerinde yapılan inceleme ve keşif doğrultusunda ihalenin Tomokay Özel Sağ. Hiz. ve Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı belirtilmiş olup, idarece gönderilen ihale işlem dosyasında, idarenin bahsettiği inceleme ve keşfe ilişkin bilgi, belge ve/veya tutanak bulunmadığı; diğer taraftan, başvuru sahibi Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnş. Dan. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin idareye şikayet başvurusu üzerine görevlendirilen iki personelin isim ve imzalarının ihale komisyonu kararında yer alan isim ve imzalardan olmadığı da tespit edilmiş; şikayete konu cihaz üzerinde yapılacak inceleme ve keşfin; en az biri ihale komisyonu üyelerinden olmak kaydıyla, 08.07.2021 tarihli ve 2021/MK-285 sayılı Kurul kararına uygun olarak ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi gözetilerek sonuçlandırılması gerektiği yönünde 22.09.2021 tarihli ve 2021/UH.II-1752 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı alınmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından, 04.10.2021 tarih ve 18308 sayı ile idare kaydına alınan bir dilekçe ile 22.09.2021 tarihli ve 2021/UH.II-1752 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının yerine getirilmesi amacıyla yapılacak demonstrasyon işlemine gözlemci olarak katılma talebinde bulunulmuş; idarenin 06.10.2021 tarihli ve 4196 sayı ile başvuru sahibine ilgili Kurul kararında belirtilen eksiklerin giderilmesi üzerine bilgi verileceği belirtilmiştir.

Diğer taraftan, ihale yetkilisi tarafından, gerekli inceleme ve keşfin yapılarak ihalenin sonuçlandırılması için ihale komisyonuna talimat verilmesi üzerine, iki üyesi ihale komisyonu üyelerinden olmak üzere toplam üç personel tarafından, 07.10.2021 tarihinde düzenlenen tutanakta Tomokay Özel Sağ. Hiz. ve Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnameye uygun olduğunun tespit edildiği, başvuru sahibinin demonstrasyon işleminde bulunmadığı görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatında tekliflerin ayrıntılı değerlendirmesine ilişkin işlemlerin bir parçası olan demonstrasyon değerlendirme işlemlerinin diğer isteklilerin katılımı ile gerçekleştirilmesini zorunlu kılan bir düzenleme bulunmadığı ve ayrıca ihale dokümanında bu hususa ilişkin değerlendirme yapılmadığı da dikkate alındığında, başvuru sahibi isteklinin demonstrasyon işlemine katılmaması gerekmekle birlikte; somut olaya özgü süreç göz önüne alındığında ve temel ilkeler bakımından; başvuru sahibi isteklinin idarece yapılacak demonstrasyon işlemine gözetmen olarak davet edilerek işlemin gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin gözetmen olarak davet edildiği bir tarihte mevzuata uygun bir şekilde yeniden demonstrasyon işleminin yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin gözetmen olarak davet edildiği bir tarihte mevzuata uygun bir şekilde yeniden demonstrasyon işleminin yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, kamu ihale mevzuatında tekliflerin ayrıntılı değerlendirmesine ilişkin işlemlerin bir parçası olan demonstrasyon değerlendirme işlemlerinin diğer isteklilerin katılımı ile gerçekleştirilmesini zorunlu kılan bir düzenleme bulunmadığı ve ayrıca ihale dokümanında bu hususa ilişkin değerlendirme yapılmadığı da dikkate alındığında, başvuru sahibi isteklinin demonstrasyon işlemine katılmaması gerekmekle birlikte; somut olaya özgü süreç göz önüne alındığında ve temel ilkeler bakımından; başvuru sahibi isteklinin idarece yapılacak demonstrasyon işlemine gözetmen olarak davet edilerek işlemin gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihalede, başvuru sahibi istekli tarafından, 04.10.2021 tarihli dilekçe ile yapılacak demonstrasyon işlemine gözlemci olarak katılma talebinde bulunulmuş; idarece 06.10.2021 tarihli ve ile başvuru sahibine ilgili Kurul kararında belirtilen eksiklerin giderilmesi üzerine bilgi verileceği belirtilmiş olup,ihale yetkilisi tarafından, gerekli inceleme ve keşfin yapılarak ihalenin sonuçlandırılması için ihale komisyonuna talimat verilmesi üzerine, iki üyesi ihale komisyonu üyelerinden olmak üzere toplam üç personel tarafından, 07.10.2021 tarihinde düzenlenen tutanakta Tomokay Özel Sağ. Hiz. ve Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnameye uygun olduğunun tespit edildiği, başvuru sahibinin demonstrasyon işleminde bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kamu ihale mevzuatı ve uygulamasında ihalenin tekliflerin alındığı, zarfların açıldığı isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığına ilişkin tespitlerin yapıldığı ve yaklaşık maliyetin açıklandığı ilk oturumun tüm isteklilerin katılımına açık şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Diğer yandan kamu ihale mevzuatında tekliflerin ayrıntılı değerlendirilmesine ilişkin işlemlerin tüm isteklilerin katılımı ile gerçekleştirilmesini zorunlu kılan bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ihale dokümanında idarece bu hususa ilişkin bir düzenleme yapılmadığı da dikkate alındığında idarece gerçekleştirilen işlemin yerinde olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyorum.