KİK Kararı: 2021/UH.II-1841

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/041
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 06.10.2021
Karar No : 2021/UH.II-1841
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Korkmaz Kur. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/424511 İhale Kayıt Numaralı “Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 20.09.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Korkmaz Kur. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti.nin 01.09.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.09.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.09.2021 tarih ve 41870 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.09.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1511 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Devlet Hastanesi için 24 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ait ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olması nedeniyle ilgili ihale dokümanında zeyilname yapılması gerektiği, şöyle ki;

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’de yer alan normal ve diyet menülerdeki öğle ve akşam yemeklerinin yanında kişi başı 1 adet 250 ml bardak su verileceğinin düzenlendiği, birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında 2.040.000 öğün normal yemek ve 360.000 adet diyet yemek olmak üzere toplam 2.400.000 öğün normal ve diyet yemeği verileceğinin görüldüğü, bu düzenlemeden hareketle, toplam 2.400.000 adet 250 ml bardak su verileceğinin anlaşıldığı, ancak anılan Şartname’nin “Sarf ve demirbaş malzemeler” başlıklı bölümde “Pet şişe su(250ml) = 105.000 adet (aylık)” düzenlemesi yapıldığı, bu düzenlemeden hareketle, işin süresi olan 24 ay boyunca toplam 2.520.000 adet bardak su verileceğinin anlaşıldığı, işin süresi boyunca verilecek olan 250 ml bardak suya ilişkin ihale dokümanı düzenlemeleri arasında bir çelişki olduğu, bu çelişkinin isteklilerin sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlayabilmesine engel teşkil ettiği,
Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinde yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunda, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde, yükleniciye sözleşme bedelinin yüzde 1’i oranında ceza uygulanacağının ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ilgili maddesi gereğince sözleşmenin idarece tek taraflı feshedebileceğinin ifade edildiği, ayrıca yemekten kaynaklı gıda zehirlenmesi halinin sözleşmenin feshini gerektiren ağır aykırılık hali olarak belirlendiği, ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme Tasarısı uyarınca ağır aykırılık hallerinde uygulanacak tek yaptırımın sözleşmenin feshi olduğu dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin Tip Sözleşme Tasarısı’na aykırılık teşkil ettiği, anılan düzenleme ile yemekten kaynaklanan besin zehirlenmesinin 1 defa meydana gelmesi durumunda yükleniciye sözleşme bedelinin yüzde 1’i oranında ceza uygulanacağının ve 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin tek taraflı feshedileceğinin belirtildiği, aynı maddenin devamında ise bu aykırılık halinin 3 defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin ifade edildiği, sözleşmenin feshine ilişkin söz konusu düzenlemelerin birbiri ile çelişkili olduğu, ayrıca yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi ağır aykırılık hali olduğundan, bu aykırılık halinin Sözleşme Tasarısı’nın ağır aykırılık hallerinin tanımlandığı 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenmesi gerektiği, ayrıca yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunun yemek yiyen kaç kişide ortaya çıkması halinde dokümanda belirtilen cezanın uygulanacağının ve iş gücü kaybı, sağlık masraflarının kim tarafından karşılanacağının düzenlenmediği, anılan düzenlemede bir kişinin besin zehirlenmesi yaşaması durumunda sözleşmenin idari para cezası kesilerek feshedileceği ifade edilirken, Teknik Şartname’de yemek yiyenlerin %20’sinin yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi yaşaması durumunda yaptırım uygulanacağının düzenlendiği, söz konusu düzenlemelerin birbiri ile çelişkili olduğu, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin Tip Sözleşme Tasarısı’nın 26 numaralı dipnotuna ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği, şöyle ki; hizmetin ifası sırasında meydana gelebilecek ağır aykırılık hallerinin 16.1.3’üncü maddesinde tek tek ifade edilmediği, söz konusu aykırılık hallerinin 16.2.1’inci maddesinde düzenlendiği, bu nedenle sözleşmenin feshine ilişkin doküman düzenlemelerinin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,
Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçiler için mevzuat hükümleri gereği yerine getirilmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği, ancak 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, bu itibarla, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde yüklenicilerin çalıştırdıkları işçiler için kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı, ihale konusu iş her ne kadar personel çalıştırmasına dayalı bir iş değil ise de ihale konusu iş kapsamında haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirecek personellerin kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğun da idareye ait olması gerektiği, ayrıca personel çalıştırmasına dayalı olmayan ihaleye ait anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde yer alan düzenlemesinde fiyat farkı verileceğinin öngörüldüğü, söz konusu düzenlemelerin ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının karşılanacağı şeklinde anlaşılmasına sebebiyet verdiği, bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar tazminatı olduğu, anılan düzenlemenin isteklileri tekliflerin hazırlanmasında tereddüde düşüreceği,
Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’de yer alan örnek menüde karper peynire yer verildiği, ancak karper peynir şeklinde ifade edilen ürün ile belli bir markaya işaret edildiği, ihale dokümanında marka veya model belirtilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesine ayrılık teşkil ettiği,
Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’de yer alan kahvaltı listesinde poğaçaya yer verilmiş olmasına rağmen yemeklerin ihtiva edeceği malzemelerin cins ve miktarlarını gösterir listelerde poğaçanın içeriğine ve çiğ girdi miktarlarına yer verilmediği, bu durumun isteklilerin sağlıklı bir şekilde teklif oluşturmalarına ve idarece aşırı düşük teklif sorgulamasında sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel nitelikte olduğu,
Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Personel” başlıklı maddesinin 5’inci maddesinde, yüklenicinin idarenin bilgisi ve onayı olmadan personel değişikliği yapmayacağı düzenlenerek yüklenicinin işe alınacağı personele karar verme yetkisinin kısıtlandığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.2.6’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği,
Başvuruya konu ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak tüm personele asgari ücret üzerinden teklif verileceği ve maaş ödemelerinin de asgari ücret üzerinden ödeneceğinin belirtildiği, ancak ihale konusu işte gıda mühendisi ve/veya diyetisyen, iaşe memuru, aşçıbaşı, diyet aşçısı, aşçı gibi vasıflı personellerin çalıştırılacağı, söz konusu personellerin asgari ücret ile çalıştırılmasının hayatın olağan akışına ve piyasa şartlarına uygun olmadığı,
Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 6’ncı maddesinde, Ramazan ayında nöbetçi personel, normal yemek yiyen hastalar ve refakatçilere iftar yemeği verileceği ve normal yemeğe 1 çeşit çorba (çorba, salata) ilave edileceğinin düzenlendiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde ramazan ayında hazırlanacak iftar ve sahur yemekleri için ayrı satır açılmadığı, ihale dokümanında ramazan ayında verilecek yemekler için iki haftalık örnek menü hazırlanarak bu yemeklerin içerikleri ve gramajlarına yer verilmediği, bu durumun isteklileri tekliflerini hazırlaması aşamasında tereddüde düşüreceği,
Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Hizmetin Denetim, Üretilecek Sayının Belirlenmesi ve Hakediş Ödemesi” başlıklı maddesinde yemek sayılarının bilgi amaçlı idare tarafından yükleniciye günlük bildirileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda yüklenicinin idarece verilen sayılara göre yemek üretimi yapacağı, ancak anılan Şartname’de hakediş ödemelerinin yenilen yemek üzerinden yapılacağının düzenlendiği, bu durumun hakkaniyetsiz olduğu, idarece sayının fazla verilmesi ya da yemek yemeyen hasta, refakatçi ve personelin sorumluluğunun idareye ait olması gerektiği,
Başvuruya konu edilen ihaleye ait Teknik Şartname’de verilecek yemeklerin Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’ne uygun olarak hazırlanacağının belirtildiği, söz konusu Yönetmelik hükümlerinden öğle ve akşam yemeği menülerinin aynı olabileceği veya aynı erzakı kullanmak suretiyle yemeklerin türünün değiştirilebileceğinin anlaşıldığı, ancak ihale dokümanında yer alan örnek menülerde birbirinden tamamen farklı yemeklere yer verildiği, öğle yemeğinde kullanılan erzakı kullanmak kaydıyla akşam yemeğinde yemek türünün değiştirilmesi kuralına aykırı olarak menülerin hazırlandığı,
Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’de diyet tedavisi gören hastalara çeşitli diyet yemek menüleri verileceği ifade edilerek 6 farklı diyet yemek menüsüne yer verildiği, söz konusu menülerin, diyet tedavi türüne göre 6, 4 veya 5 çeşit olarak düzenlendiği, ancak mevcut düzenlemelerin diyet yemeklerinin kişi başı net kaç çeşit verileceği hususunda tereddüde neden olduğu, birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, diyet yemek çeşidi ayrımına gidilmediği, toplam diyet yemek miktarının diyet türlerine göre dağılımı göz önüne alınarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, her ne kadar ihale dokümanı kapsamında diyet yemek girdilerine ve gramajlarına dair düzenleme yapıldığı görülse de diyet türlerine göre diyet yemek çeşit/kap sayısının birbirinden farklı olduğu dikkate alındığında söz konusu düzenlemenin bu haliyle isteklileri tereddüde düşürecek ve isteklilerin sağlıklı bir şekilde teklif hazırlanmasını engelleyecek nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Afyonkarahisar Devlet Hastanesi için 24 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje No'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 24 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Afyonkarahisar Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ek” başlıklı bölümünde

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

Normal Yemek

öğün

2.040.000

Normal Kahvaltı

öğün

792.000

Diyet Kahvaltı

öğün

180.000

Diyet Yemek

öğün

360.000

Ara Öğün

öğün

180.000

Çocuk Menü (Günlük Paket)

öğün

48.000

Bebek Menü (Günlük Paket)

öğün

12.000

Resmi Tatil Günlerinde Çalışacak Personel Sayısı(60 kişi)

gün

1.770

düzenlemesi,

Başvuruya konu Teknik Şartname’nin “Gıda hizmetleri, hizmetin şekli ve denetimi” başlıklı kısmının “Hizmetin şekli” başlıklı bölümünde “Öğle ve akşam yemeklerinde 250 ml ambalajlı bardak su verilir.

…

Tüm hasta ve refakatçilerine öğle ve akşam yemeklerinde 250 ml ambalajlı bardak su verilir.

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “15 günlük bebek ishal diyet paket menü örneği”, “15 günlük çocuk ishal diyet paket menü örneği”, “15 günlük bebek sulu diyet paket menü örneği”, “15 günlük çocuk sulu diyet paket menü örneği”, “Bebek paket menü örneği”, “Çocuk paket menü örneği” başlıklı kısımlarında “… öğle ve akşam yemeklerinde su (250mI) … sabit olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Sarf ve demirbaş malzemeler” başlıklı kısmında

Malzeme

Miktar

PET ŞİŞE SU (250ml)

105.000 adet (aylık)

…

düzenlemesi,

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “… .1. İşe başlama tarihi 01.01.2022; işi bitirme tarihi 31.12.2023 …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden; öğle ve akşam yemeklerinin yanında 250 ml pet şişe su verileceğinin anlaşıldığı, Teknik Şartname’nin “Sarf ve demirbaş malzemeler” başlıklı kısmında 250 ml pet şişe su miktarının aylık 105.000 adet olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Yapılan tespitler çerçevesinde; başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’de ihale konusu iş kapsamında servis edilecek öğle ve akşam yemeklerinin yanında 250 ml pet şişe su verileceğinin anlaşıldığı, anılan Şartname’nin “Sarf ve demirbaş malzemeler” başlıklı kısmında 250 ml pet şişe suyun aylık ne kadar miktarda istendiğinin idarece açıkça ifade edildiği, bu kapsamda sarf malzeme olarak nitelendirilen söz konusu ürün sayısına ilişkin iş kalemleri için öngörülen yemek öğün sayıları üzerinden ayrı bir hesaplama yapılmasına gerek olmadığı, başvuru sahibinin iddiasının aksine, mevcut düzenlemenin bu haliyle isteklilerin tekliflerini sağlıklı şekilde oluşturmasını engellemediği anlaşıldığından; başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan “Hizmet Alımlarına Dair Tip Sözleşme” başlıklı dokümanın 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

...

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

…

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan dokümanın 26 numaralı dipnotunda “Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.

26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 1,00’dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır 26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı 26.3

Personele verilecek kıyafetler Teknik Şartnamede belirtilen tarihlerde teslim edilecektir. Teslim edilmediği her gün için sözleşme bedelinin binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilecektir.

İhtar Yapılacaktır

Binde 1,00

3,00

Yüklenici firmadan kaynaklı nedenlerle yemeğin yetmemesi veya herhangi bir teknik arıza nedeniyle çıkarılamaması durumunda yüklenici bu sorunu gideremez ise İdare tarafından dışarıdan yemek temin edilecek ve yüklenici dışarıdan temin edilen yemeğin bedelini ödeyecektir. Bu durumdan dolayı sözleşme bedeli üzerinden yükleniciye binde 1 oranında ceza uygulanır. Bu durumun sözleşme süresince 5 (beş) kez tekrar etmesi halinde İdare sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisine sahiptir.

İhtar Yapılacaktır

Binde 1,00

5,00

İhale dokümanlarında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi (malzeme gramajlarına uyulmaması, yemekten yabancı madde veya cisim çıkması, personel ve malzemeler ile ilgili hijyen kurallarına uyulmaması, yemek dağıtım saatlerine uyulmaması vb.) ile ilgili Kontrol Teşkilatı, Muayene Komisyonu veya İdare tarafından tutanak tutulması veya onaylanması durumunda, tutanak tutulan gün ve sonrasında aksaklığın giderilmediği her gün için sözleşme bedeli üzerinden binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilir.

İhtar Yapılacaktır

Binde 1,00

10,00

İdare, yukarıda ve Teknik Şartnamede belirtilen veya benzeri hafif kusurların aynı ay içinde 5 (beş) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulanacaktır. Sözleşme süresi boyunca 10 (on) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 Sayılı Kanunun 20.maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshedebilecektir.

İhtar Yapılacaktır

Binde 1,00

10,00

Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunda, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde idare, yükleniciye sözleşme bedelinin yüzde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili maddesi gereğince sözleşme tek taraflı feshedebilecektir. Zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Sağlık Tesisi ya da idare aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dâhil olmak üzere yükleniciye rücu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz.

İhtar Yapılacaktır

Yüzde 1,00

3,00

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümünde “… 10- Firma pişen yemeğe bağlı olarak personel veya hastalardan en az % 20 sinin aynı şikâyetler sonucu rapor alması şartıyla, oluşabilecek her türlü iş gücü kayıpları ve sağlık masraflarını karşılamak zorundadır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde besin zehirlenmesinden kaynaklı aykırılık halinin 3 kez tekrarlanması durumunun, sözleşmenin feshini gerektiren bir sözleşmeye aykırılık hali olarak düzenlendiği, söz konusu aykırılık halinin 3 defaya kadar gerçekleştiği halde ise sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının belirtildiği, başka bir ifadeyle, sözleşmenin feshedilmesini gerektiren aykırılık hallerinin bahse konu tabloda aykırılık hallerinin tekrarına ilişkin sayılar öngörülerek düzenlendiği tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibinin iddiasının aksine, besin zehirlenmesinden kaynaklı aykırılık halinin doğrudan sözleşmenin feshinin gerektiren bir aykırılık hali olarak düzenlenmediği, söz konusu aykırılık halinin tekrarlanma sayısına bağlı olarak sözleşmenin feshi sonucunu ortaya çıkarabileceğinin ifade edildiği, söz konusu tekrar sayısına ulaşana kadar besin zehirlenmesi aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranına ihale dokümanında yer verildiği, bu çerçevede, besin zehirlenmesi aykırılık halinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ifade edilen “gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın idarece sözleşmenin feshedilmesine” sebep olacak aykırılık halleri arasında düzenlenmesine gerek olmadığı, bunun yanı sıra başvuru sahibinin iddiasının aksine Teknik Şartname’de düzenlenen yemek yiyenlerden en az % 20’sinin aynı şikâyetler sonucu rapor alması şartıyla söz konusu şahıslara ait her türlü iş gücü kayıplarının ve sağlık masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği, başka bir ifadeyle, anılan düzenlemede yer alan “%20” koşulunun besin zehirlenmesinin sözleşmeye aykırılık hali olarak belirlenmesine ilişkin bir şart olmadığı anlaşıldığından; başvuru sahibinin söz konusu düzenlemelere ilişkin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “… e) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

…

Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez. …” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “…Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Süreli fesih” başlıklı 17’nci maddesinde “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

İş sözleşmeleri;

a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

…

Feshedilmiş sayılır.

Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir.

Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. …” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde 25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. 1-Yüklenici tarafından Teknik Şartnamede belirtilen sayı ve özelliklerde işçi çalıştırılacak olup, Yüklenicinin çalıştıracağı İşçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup, teklif fiyata dâhildir. …” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “… 22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı incelendiğinde; ihale konusu işte çalıştırılacak personele ilişkin kanunlar gereği yerine getirilmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderlerin yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde; 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından ödeneceğinin ifade edildiği, başvuruya konu ihalenin ise personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, söz konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’de kıdem tazminatı ödemesinden yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlense de, idarelerin de yükleniciler gibi ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları göz önüne alındığında anılan Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağı ve bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan; başvuru sahibinin iddiasına konu edilen ihbar tazminatının, yüklenici tarafından hizmet işi kapsamında çalıştırılan personelin işten haber verilmeksizin veya 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesinde düzenlenen ihbar süreleri bitiminden önce çıkarılması durumunda işveren tarafından işçiye ödenmesi gereken bir tazminat türü olduğu ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesi niteliğinde olan başvuruya konu ihale kapsamında çalıştırılacak personelin işvereninin yüklenici olduğu hususları göz önüne alındığında; söz konusu maliyet bileşenin yükleniciye ait olmasının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği tespit edildiğinden; başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “… Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. …” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı incelendiğinde; zeyilname bildirimi ile istekli olabileceklere tebliğ edilen Teknik Şartname ekinde yer alan örnek menülerde karper peynire yer verilmediği tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde; zeyilname bildirimi ile isteklilere tebliğ edilen Teknik Şartname’de yer alan örnek yemek menülerinde başvuru sahibinin iddia ettiği üzere karper peynir adlı bir ürünün yer almadığı tespit edildiğinden; başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Simit-açma-poğaça” başlıklı kısmında “1. Hijyen kurallarına uygun üretilmiş olacaktır. Yapımında kullanılan tüm malzemeler TSE belgeli ve Türk Gıda Kodeksine uygun olmalıdır.

2. İçerisinde hiçbir yabancı madde olmayacaktır. Küflü olmayacaktır

3. Simit, açma, poğaça çeşitleri hazır olarak 75 gr'lık adetler şeklinde dışardan temin edilecektir. Poğaçalar talebe göre peynirli, patatesli, zeytinli, kaşarlı olabilir.

4. Günlük ve taze üretim olacaktır. Sağlıklı ve kapalı araçlarda teslim edilecek bu malzemeler araç içinde gelişigüzel alınmayacak, kasalarda veya sepetler içinde bulunacak ve hijyen koşullarına uygun teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin ekinde yer alan “15 günlük normal kahvaltı listesi” ve “15 günlük çocuk paket menü örneği” listesinde poğaçaya yer verildiği, yemeklerin ihtiva edeceği malzemelerin (çiğ olarak) cins ve miktarlarını gösterir listelerde ise poğaçanın içeriğinin “zeytinli, kaşarlı, patatesli veya peynirli” olarak ifade edildiği, poğaçanın gramajının 75 gr olarak düzenlendiği tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde; idare tarafından hazırlanan “15 günlük normal kahvaltı listesi” ve “15 günlük çocuk paket menü örneği listesi”nde "poğaça"ya yer verildiği ancak başvuru sahibinin iddiasının aksine, söz konusu yemeğin ihtiva edeceği malzemelerin (çiğ olarak) cins ve miktarlarını gösterir listelerde “poğaça” içeriğine ve çiğ girdi miktarlarına yer verilmesine gerek olmadığı, şöyle ki; Teknik Şartname’de poğaçanın yüklenici tarafından dışarıdan temin edileceğinin açıkça ifade edildiği, başka bir ifadeyle, poğaçanın yüklenicinin mutfağında hazırlanmayacağı, dışarıdan temin edilen ürünün yüklenici tarafından temin edileceği, bu çerçevede gramajı belirtilen poğaçanın isteklilerin sağlıklı bir şekilde teklif fiyatı oluşturmalarına ve aşırı düşük teklif sorgulamasında idarece sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel nitelikte olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” 78’inci maddesinin 26’ncı fıkrasında “4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Personel” başlıklı kısmında “… 5- Yüklenici firma hastane idaresinin bilgisi ve onayı olmadan personel değişikliği yapmayacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde; başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesi olduğu göz önüne alındığında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı maddesinde yer alan açıklamaların söz konusu ihale kapsamında değerlendirilemeyeceği, kaldı ki başvuru sahibinin iddiasının aksine, ihale konusu işte çalışacak personelin değişikliği durumunda idarenin izin ve onayının alınmasına ilişkin doküman düzenlemesinin, yüklenicinin çalıştıracağı personeli doğrudan idarenin işe alması veya çıkarması gibi bir sonuç doğurmayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Ek” kısmında yer alan tabloda

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

Normal Personel (Brüt asgari ücret)

91,00

Engelli Personel(Brüt asgari ücret)

3,00

düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Personel sayıları” başlıklı bölümünde

PERSONEL

PERSONELİN

ÖZELLİKLERİ

A BLOK

B BLOK

TOPLAM

Gıda Mühendisi ve/veya Diyetisyen

İlgili bölümün en az 4 yıllık lisans bölümünden mezun olmak

İşletme Sorumlusu (İaşe Memuru )

En az lise mezunu olmak

Aşçı başı

Konusunda en az 3 yıl deneyimli

Diploma ve sertifikalı

Diyet Aşçı

Konusunda en az 3 yıl deneyimli

Diploma ve sertifikalı

Aşçı

Konusunda en az 3 yıl deneyimli

Diploma ve sertifikalı

Meydancı

Konusunda en az 1 yıl deneyimli en az ilkokul mezunu

Garson

Konusunda en az 1 yıl deneyimli en az lise mezunu

TOPLAM

düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı incelendiğinde; ihale konusu iş kapsamında gıda mühendisi ve/veya diyetisyen, işletme sorumlusu (iaşe memuru), meydancı, garson, aşçı başı, diyet aşçı unvanları ile toplamda 94 adet personel çalıştırılacağı, söz konusu personele verilecek ücretin brüt asgari ücret üzerinden hesaplanacağının belirtildiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde; başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, kamu ihale mevzuatında ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak vasıflı personele brüt asgari ücret üzerinden ödeme yapılamayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı anlaşıldığından; başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

İsteklilere zeyilname bildirimi ile tebliğ edilen Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümünde “6- Yüklenici cumartesi, pazar ve resmi tatiller (milli, dini bayramlar ve yılbaşı) dâhil olmak üzere hiçbir sebeple yemek, kahvaltı, diyet yemeği hazırlanması ve sunulması işini aksatamaz. Böyle günlerde de hasla ve refakatçiler ile nöbetçi personelin yemeklerinin hazırlanıp servisi ve servis sonrası hizmetleri yapılacaktır. Ramazan ayında nöbetçi personelden, normal yemek yiyen hastalardan ve refakatçilerinden oruç tutanlara mağdur olmamaları için akşam yemeği saati iftar zamanına göre düzenlenecektir. ...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname’nin ilgili düzenlemesinden; Ramazan ayında oruç tutan nöbetçi personelin, normal yemek yiyen hastaların ve refakatçilerin mağdur olmamaları için akşam yemeği saatinin iftar zamanına göre düzenleneceğinin ifade edildiği tespit edilmiştir.

Yapılan tespitler çerçevesinde; ihale dokümanı düzenlemelerinde Ramazan ayında akşam yemeği saatinin oruç tutan personel, normal yemek yiyen hastalar ve refakatçiler için akşam yemeği saatinin iftar saatine göre düzenleneceğinin belirtildiği, ancak ihale dokümanı kapsamında yapılan değişikliler sonucunda mevcut Şartname düzenlemelerinde Ramazan ayına özel bir menü belirlemesinin yapılmadığı, başa bir ifadeyle, başvuru sahibinin iddiasının aksine, Ramazan ayında verilecek akşam yemeğinin sayısı ve niteliğinde bir değişiklik bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

…

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır. ...” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin denetimi üretilecek sayının belirlenmesi ve hakediş ödemesi” başlıklı bölümünde “… 1- Personel şube tarafından; kurumda görevli personeller içerisinde yıllık izin, idari izin, nöbet izni, rapor, dış görev, sadece nöbetli çalışma vb. durumları olanlar Hastane Bilgi Yönetim Sistemine(HBYS) dinamik olarak işlenecektir. Servis sorumlu hemşireleri/servis hemşireleri katlarda hastaların yemeğinin denetiminden sorumlu olup; kahvaltı, normal yemek, diyet yemek ve refakatçi sayılarının HBYS' den kontrolünü yapacaktır.

2- Ertesi gün üretilecek yemek sayısı bilgi amaçlı olarak idare tarafından HBYS'den alman personel sayılarına göre ve katlarda sorumlu hemşireler tarafından HBYS'den alınan hasta-refakatçi sayılarına göre imzalı olarak iaşe birimi/diyetisyen ve firmaya bildirilecektir. HBYS'den alınan sayılar ödemeye esas sayılar olmayıp yalnızca idarenin tespit işleminin yükleniciye bildirilmesidir.

3- Hastanemizde yemek ve kahvaltı dağıtımının sayısal kontrolü HBYS'ye entegre olarak çalışan yemekhanelerde turnike sistemi ve katlarda el terminali/mobil kart okuyucu ile sağlanacaktır. Hastane yönetiminin belirlediği bir personel tarafından (bilgi işlem personeli) sistem üzerinden günlük rapor alınıp yüklenici firma ve iaşe birimine iletilecektir. İaşe birimi tarafından hak ediş çizelgesine işlenip yüklenici firma ile karşılıklı dosyalanacaktır. Ödemeler bu çizelgelere göre ay sonu kontrol teşkilatının onayına sunulacaktır.

4- Ertesi gün üretilecek yemek sayılarına göre firma iaşe sorumlusu ve hastane mutfak iaşe memuru ve /veya hastane diyetisyeni günlük gramajları ( şartname esaslarına göre) birlikte hesaplayarak imza altına alacak ve muayene komisyonunun onayına sunacaktır. Bu hesaplara göre günlük malzeme temini yapılacaktır. Hesaplanan iaşeler iaşe birimi/diyetisyen ve firma yetkilisi tarafından karşılıklı olarak dosyalanacaktır.

5- Firma iaşe sorumlusu iaşe hesaplamalarında bulunacağından menünün durumuna göre mağduriyet yaşanmaması ve kendisi için günlük getirilecek malzemelerin maddi yönden külfet oluşturmaması için yüklenici firma kendi tecrübelerine dayanarak ( turnike ve el terminalleri eski çıktı verilerine dayanarak personellerin yemeğe talep etmeyip dışarıdan yemek yemesi veya hiç tüketmemesi gibi durumları göz önüne alarak ve dağıtım yapan personellerinden gelen katlardaki hasta ve refakatçi durumlarının kendi takip sistem verilerini dikkate alarak ) idare ile karşılıklı uzlaşı sağlayarak tutanakla üretilecek yemek sayısında artırım veya azaltma yapma hakkına sahiptir.

6- İaşede hesaplanan yemek sayısı ödemeye esas sayı değildir. Yemeğin yetmemesi veya fazla gelmesi durumunda sorumluluk yüklenici firmaya aittir. Yemek dağıtım aşamasında yüklenici firma tarafından yemeğin yetmeyeceğinin anlaşılması durumunda hasta-refakatçi ve personellerin mağduriyet yaşamaması için yemek dağılım saatleri içerisinde hastane yönetimine bilgi verilerek öğünde yer alan menüye eşdeğer alternatif yemekler hazırlanıp dağılımı sağlanacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemesinden; ihale konusu iş kapsamında yükleniciye yapılacak ödemede yenilen öğün sayısının dikkate alınacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde; başvuruya konu ihalede, ihale üzerinde bırakılacak olan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacağı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi gereğince birim fiyat sözleşmelerde süre hariç ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde %20 iş artışı yapılabileceği, ayrıca sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle işin tamamlanacağının anlaşılması durumunda yükleniciye kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceğinin anlaşıldığı, dolayısıyla birim fiyat ile sözleşmeye bağlanan işlerde iş artışı ve iş azalışının olabileceği, bu çerçevede, idare tarafından yükleniciye yenilen öğün üzerinden ödeme yapılmasında mevzuat açısından bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 90’ıncı maddesinde “Hastaların beslenmeleri normal ve rejim yemeği olmak üzere ikiye ayrılır.

a) Normal Yemek: Normal yemek verilmesi gereken hastalara hergün sabah kahvaltısı öğle ve akşam yemekleri verilir. Bu yemeklerin grubları, tarifleri ve günlük azami miktarları ek tablolarda gösterilmiştir.

Normal iaşe edilen bütün hastalardan, tedavi eden tabib tarafından lüzumlu görülenlere ayrıca ikindi kahvaltısı veya gece sütü gibi ilave öğünler verilebilir. 89. madde gereğince iaşesi gerekenlerin hepsine normal yemek, gece nöbeti tutanlara da gerek görülürse gece kahvaltısı verilir. Kahvaltılarda ekmek, çay veya süt dışında en fazla 3 çeşit kahvaltılık verilir. Peynirle yumurta beraber verilmez.

Normal yemekler her öğünde üç kaptır. Düzenlenmesinde et, sebze nişastalı gıda maddeleri meyve veya tatlı bulunmasına dikkat edilir. Aynı öğünde iki etli, iki nişastalı veya 2 sebzeli, aynı günde iki öğün tatlı ve nişastalı yemek verildiği zaman hamur tatlısı verilmez.

Öğle yemeği ile akşam yemeği aynı olabileceği gibi, aynı erzakı kullanmak kaydıyla ve üç kabı geçmemek şartıyla akşam yemeğinin bir veya iki türü değiştirilebilir.

b) Rejim Yemeği: Hastalara tıbbi zorunluluk veya tedavi gereği olarak verilecek her türlü yemek ve besin maddeleri rejim yemeğine girer. Tedavi ve beslenmeleri özellik gösteren hastalara, tedavi eden tabibin lüzum göstereceği her çeşit yiyecek, tabelalara cins ve miktarları yazılmak şartı ile verilir. Rejim yapması gereken tabip ve kurum personeli rapor almak suretiyle raporlarında belirtilen süre kadar rejim hastaları gibi iaşe edilirler.” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Gıda hizmetleri, hizmetin şekli ve denetimi:” başlıklı bölümünde “… Yemeklerde kullanılacak gıda maddeleri şartnamede belirtilen gramaj listelerine göre hesaplanacaktır. Gramaj listeleri hazırlanırken Sağlık Bakanlığı Yataklı Tedavi İşletme Yönetmeliği baz olarak alınmıştır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu edilen Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin ilgili maddesi incelendiğinde; öğle yemeği ile akşam yemeğinin aynı olabileceği veya aynı erzakı kullanmak kaydıyla ve üç kabı geçmemek şartıyla akşam yemeğinin bir veya iki türünün değiştirileceğinin ifade edildiği tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde; Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 90’ıncı maddesinde yer verilen “Öğle yemeği ile akşam yemeği aynı olabileceği gibi, aynı erzakı kullanmak kaydıyla ve üç kabı geçmemek şartıyla akşam yemeğinin bir veya iki türü değiştirilebilir” düzenlemesine aykırı olacak şekilde örnek menülerde öğle ve akşam yemeklerinin birbirinden tamamen farklı düzenlendiğinin iddia edildiği, ancak ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla ilgili sorumluluğun idarelerde olduğu göz önüne alındığında; idarece ihale konusu iş kapsamında yemek menülerinin oluşturulmasında takdir yetkisinin bulunduğu ve teklif hazırlanmasına esas olarak ihale dokümanında yer alan menüler ve gramajların dikkate alınması gerektiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Gıda hizmetleri, hizmetin şekli ve denetimi” başlıklı maddesinde “DİYET YEMEK: Hastanede yatarak tedavi gören hastalardan hekimin uygun gördüğü hastalara diyet yemeği verilir. Hekim raporu ile diyet yemeği alması gereken personele diyet yemeği verilir. Diyet yemeği alacak hastalar ve diyet yemeği sayısı HBYS'den alınan rasyonlara göre yüklenici firmaya bildirilir. Diyet yemekleri 3 ana öğün ve diyet tedavisine göre ara öğünler ve gece kahvaltısı şeklinde verilir. Diyet listeleri hastane diyetisyenleri tarafından hazırlanır. Diyet yemekleri tuzsuz olarak pişirilir. Ana hatlarıyla: Rejim 1,2.3 diyetleri. Diyabetik Diyet, Kalp Koruyucu Diyet, Travay Diyeti. İshal Diyeti. Hiperemezis Diyeti. İshal Diyeti vb. sayılabilir. Diyet yemeklerinde öğle ve akşam farklı yemek menüsü uygulanır. Yemekler her öğün için taze olarak pişirilir ve sıcak olarak servis yapılır. Yemekler önceden pişirilip, bekletilmez veya ısıtılarak servis yapılamaz. Diyet kahvaltı veya yemekleri ile birlikte verilen ekmekler ½’si beyaz ekmek, ½’si tam buğday veya kepekli ekmek olacaktır.

DİYET KAHVALTI: Hastanede yatarak tedavi gören hastalardan hekimin uygun gördüğü hastalara diyet kahvaltısı verilir. Diyet kahvaltı alacak hastalar ve diyet kahvaltı sayısı HBYS'den alınan rasyonlara göre yüklenici firmaya bildirilir. Diyet kahvaltısında verilecek gıdalar hastanın tedavisine göre hastane diyetisyenleri tarafından şartnamede bulunan örnek menülerdeki gramajlara ve diyet kahvaltı gramaj çizelgelerine uygun olarak belirlenir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde; ihale konusu iş kapsamında alımı yapılacak toplam diyet yemek öğün sayısına yer verildiği, Teknik Şartname’de diyet türüne göre verilecek olan diyet yemek menüleri ve söz konusu menülerde yer alan yemeklere ait içerik ve gramaj listesinin düzenlendiği tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde; idarece başvuruya konu Teknik Şartname’de yer alan menülerin hastaların ihtiyaçları dikkate alınarak farklı diyet türlerine göre farklı sayı ve içerikte belirlendiği, diyet türüne göre diyet menülerinin içeriğinde yer alan yemek sayısı değişse bile birim fiyat teklif cetvelinde tüm diyet menüleri kapsamında alımı yapılacak diyet yemek öğün miktarı üzerinden fiyat teklifi verileceği ve diyet yemeklerin gramaj ve içeriklerinin Şartname düzenlemelerinde yer aldığı hususları göz önüne alındığında; başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2021/UH.II-1841

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin