KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/039
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 22.09.2021
Karar No : 2021/UH.II-1752
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnş. Dan. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/684131 İhale Kayıt Numaralı “Kocaeli Devlet Hastanesi 36 Aylık Görüntüleme (Raporlama Dahil) Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kocaeli Devlet Hastanesi 36 Aylık Görüntüleme (Raporlama Dahil) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnş. Dan. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. nin 09.08.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.08.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.08.2021 tarih ve 38532 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.08.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1382 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarece, Kamu İhale Kurulu’nun 08.07.2021 tarihli ve 2021/MK-285 sayılı kararı üzerine ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’nin 1.3.3’üncü maddesini sağladığı yönünde aldığı kararın yerinde olmadığı; ihale üzerinde bırakılan isteklinin idareye herhangi bir demonstrasyon yapmadığı, bilgi ve belge sunmadığı, ihale komisyonunun konunun uzmanı olmayan kişilerle birlikte Gebze Fatih Devlet Hastanesine gittiği, ihale üzerine bırakılan istekli tarafından gönderilen yanıltıcı videolarla teknik şartnamenin ilgili maddesinin karşıladığının tespit edildiği oysa ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’nin 1.3.3’üncü maddesini sağlamadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin Kamu İhale Kurulu’nun 21.04.2021 tarihli ve 2021/MK-285 sayılı kararına karşı açtığı davada dava dilekçesi ekinde yer alan bilirkişi raporlarında yer alan bilirkişilerin ihale üzerinde bırakılan isteklinin yakınları ve memleketlileri olduğu, raporların verildiği hastanelerde uyuşmazlık konusu marka cihazın kullanılmadığı, bu durumda cihazın teknik şartnameye uygun olduğu konusunda rapor düzenlenemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 19’uncu maddesinde “(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.2’nci maddesinde “1) Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün Genelgesi gereği aday veya isteklilerin, ÜTS’de firma kaydı aranacaktır. Ayrıca, söz konusu bu hizmet işi kapsamında teklif edilecek olan tıbbi cihazların ÜTS üzerinde yapılan ürün sorgulamalarında ürün durumu “Kayıtlı” veya “Sistemde Tekil Ürün Var” şeklinde olan ürünler haricindekilerin alımı yapılmayacaktır. (Yeterlik bilgileri tablosundan beyan edilmelidir)

2. Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Genelgesinin 2.3.maddesi gereğince;Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri uyarınca, herhangi bir cihazın Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olup olmadığına, üretim ve kullanım amacı çerçevesinde üreticiler karar vermektedir. Eğer cihaz, üreticisi tarafından Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında belgelendirilmemiş ise (tıbbi cihazlar kapsamında değil ise) ÜTS’ye kayıt veya bildirm aranmayacaktır. Satın alma işlemlerinde, Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olup olmadığı hakkında tereddüt oluşan cihazlar için üreticinin ve ithalatçının Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna sunduğu teknik dosya ve resmi beyanı sonucunda alınan karar esas alınacaktır. Bu durumda ayrıca belge aranmayacaktır. Ancak, içerik ve özellikleri ile aynı olan iki cihaz hakkında çelişkili belge ve kayıtlar bulunması, cihazın bu yönetmelikler kapsamına girip girmediği ve tıbbi cihazların sınıfları konusunda tereddüte düşülmesi halinde ihale teklifinin değerlendirilmesi aşamasında cihaza ait üreticisi tarafından hazırlanan kullanım amacı, uygulama süresi, hedef kullanıcıları ve etki mekanizmasını açıklar bilimsel verileri yüklenici adayı (istekli) Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna intikal ettirerek görüş alınacaktır. (Yeterlik bilgileri tablosundan beyan edilmelidir)

3. Firmalar, kuracakları cihazların hangi marka, model ve tip olduğunu belirterek teknik şartnameye uygun olduğunu Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecektir. İhale Komisyonu lüzum görmesi halinde ihalenin ilk oturum sonrası beyan edilen cihazlara ait teknik doküman, katalog vb. belgeler ile teknik şartnamenin her maddesine cevap verilmiş ve imza yetkilisinin imzalamış oluğu Teknik Şartnameye Uygunluk belgesi istenecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi uyarınca ihale sürecinde gerçekleştirilen işlemlerin ihale komisyonu yoluyla yerine getirilmesi gerekmekte olup, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’yi karşılayıp karşılamadığının tespitinin numune değerlendirilmesi yoluyla yapılması halinde, numune değerlendirmesi işlemlerinin sonucunda düzenlenen numune değerlendirme tutanağında, ihale komisyonunun en az bir üyesinin imzasının bulunmasının mevzuata uygun olduğu kabul edilmektedir.

İncelenen ihalede, başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 21.04.2021 tarih ve 2021/UH.II-868 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında (Başvuru sahibi olan Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnş. Dan. Hiz. San. Tic. Ltd.Şti.nin itirazen şikayet başvurusu üzerine), ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği Manyetik Rezonans Görüntüleme Cihazının Teknik Şartname’nin 1.3.2 ve 1.3.3’üncü maddesini sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Tomokay Özel Sağ. Hiz. ve Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 16.06.2021 tarihli ve E:2021/923, K:2021/1162 sayılı kararı üzerine alınan 08.07.2021 tarihli ve 2021/MK-285 sayılı Kurul kararı ile “Tomokay Özel Sağ. Hiz. ve Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ye ait cihaz üzerinde idarece gerekli inceleme ve keşfin yapılarak teklifin buna göre değerlendirilmesi” yönünde düzeltici işlem tesisine karar verildiği;

Bahsi geçen Kurul kararının yerine getirilmesini teminen idarece 29.07.2021 tarihinde düzenlenen ihale komisyonu tutanağında aynen “Kamu İhale Kurumunun 08.07.2021 tarihinde toplanarak 2021/MK-285 numaralı karar ile Ankara 7. İdare Mahkemesi tarafından verilen karara ilişkin olarak cihaz üzerinde İdaremizce gerekli inceleme ve keşfin yapılarak teklifin buna göre değerlendirilmesi hususunda karar verilmiştir.

Sonuç olarak ihale komisyonu tarafından Müdürlüğümüze bağlı Gebze Fatih Devlet Hastanesinde bulunan aynı marka ve model cihaz üzerinde yapılan inceleme ve keşif doğrultusunda ihalenin 9.603.590,44 TL (Dokuz Milyon Altı Yüz Üç Bin Beş Yüz Doksan Türk Lirası) bedel karşılığında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Tomokay Özel Sağ. Hiz. ve Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin uhdesinde bırakılmasına, ekonomik açıdan en avantajlı 2. Teklif sahibinin olmadığına, tetkik ve tasvibi için ihale yetkilisinin onayına sunulmasına
Oybirliği ile karar verildi.” ifadelerine yer verildiği; ve kararın aynı tarihte (29.07.2021 tarihinde) ihale yetkilisi tarafından onaylandığı ve kesinleşen ihale kararının, yine aynı tarihte ihaleye teklif veren iki istekliye gönderildiği,

Başvuru sahibi istekli olan Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnş. Dan. Hiz. San. Tic. Ltd.Şti.nin kesinleşen ihale kararına yönelik 09.08.2021 tarihinde idare kayıtlarına alınan şikayet başvurusunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’nin 1.3.3’üncü maddesini sağlayıp sağlamadığının demonstrasyon yapılarak tespit edilmesi gerektiğini iddia ettiği, bu başvuru üzerinde idarece, başvurunun değerlendirilebilmesi için 10.08.2021 tarihli ve 949 sayılı yazı ile biri biyomedikal mühendisi, diğeri radyoloji uzmanı iki kişinin görevlendirildiği,

İdarece görevlendirilen iki personel tarafından, düzenlenen “Durum Tespit Raporu” başlıklı tutanakta “… ihalesinde teklif edilen GE marka Signa Explorer model MR cihazına yönelik teknik dokümanlar incelenmiş ve ayrıca Müdürlüğümüze bağlı Gebze Fatih Devlet Hastanesinde hizmet alımı olarak kullanılan aynı marka aynı model MR Cihazı 12 Ağustos 2021 tarihinde saat 14:00’da yerinde incelenmiş ve teknik detaylar aşağıda belirtilmiştir.

…

Yapılan değerlendirmede hasta masası üzerindeki tuşlar dışında kumanda kısmındaki “Move to Scan” tuşu vasıtasıyla “Localization” işlemi ile gerçekleştirilebilmektedir. Bu durum ekteki görsellerde görülmektedir. Ayrıca gerektiğinde magnetin gücünün sıfırlanması tek düğme ile sağlanabilmektedir. Bu durum ekteki videoda ve görsellerde görülmektedir.

Bu minvalde Ge marka Signa Explorer model MR cihazının teknik şartnamenin 1.3.3’üncü maddesinde belirtilen hususları taşıdığı görülmüştür.” ifadelerinin bulunduğu; tutanakta dört adet fotoğrafa yer verildiği ve ekte cihaza ait 1 adet Cd videosunun yer aldığının belirtildiği ve başvuru sahibinin şikayet başvurusunun reddedildiği görülmüştür.

İncelenen ihalede, Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 16.06.2021 tarihli ve E:2021/923, K:2021/1162 sayılı kararı uyarınca alınan 08.07.2021 tarihli ve 2021/MK-285 sayılı Kurul kararı ile “Tomokay Özel Sağ. Hiz. ve Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ye ait cihaz üzerinde idarece gerekli inceleme ve keşfin yapılarak teklifin buna göre değerlendirilmesi” gerekmekle birlikte 29.07.2021 tarihinde ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararında, Gebze Fatih Devlet Hastanesinde bulunan aynı marka ve model cihaz üzerinde yapılan inceleme ve keşif doğrultusunda ihalenin Tomokay Özel Sağ. Hiz. ve Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı belirtilmiş olup, idarece gönderilen ihale işlem dosyasında, idarenin bahsettiği inceleme ve keşfe ilişkin bilgi, belge ve/veya tutanak bulunmadığı görülmüştür.

Diğer taraftan, başvuru sahibi Baytuna Sağlık Eğitim Altın İnş. Dan. Hiz. San. Tic. Ltd.Şti.nin idareye şikayet başvurusu üzerine görevlendirilen iki personelin isim ve imzalarının ihale komisyonu kararında yer alan isim ve imzalardan olmadığı da tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, uyuşmazlığa konu cihaz üzerinde yapılan incelemenin, ihale komisyonu dışında gerçekleştirilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmış olup; bu çerçevede en az biri ihale komisyonu üyelerinden olmak kaydıyla, 08.07.2021 tarihli ve 2021/MK-285 sayılı Kurul kararına uygun olarak ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi gözetilerek inceleme ve keşfin gerçekleştirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “..b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1. İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.

…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön İnceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuattan, Kamu İhale Kurumunun, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde, idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandıracağı, isteklilerin, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, başvurunun konusunun Kurumun görev alanına girmediğinin tespit edilmesi halinde ise başvurunun reddedileceği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin Kamu İhale Kurulu’nun 21.04.2021 tarihli ve 2021/MK-285 sayılı kararına karşı açtığı davada dava dilekçesi ekinde yer alan bilirkişi raporlarında yer alan bilirkişilerin ihale üzerinde bırakılan isteklinin yakınları ve memleketlileri olduğu, raporların verildiği hastanelerde uyuşmazlık konusu marka cihazın kullanılmadığı, bu durumda cihazın teknik şartnameye uygun olduğu konusunda rapor düzenlenemeyeceği iddiasının, ihale sürecine yönelik olmadığı, bu itibarla da Kurumun görev alanına girmediği anlaşıldığından, iddianın reddedilmesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, en az biri ihale komisyonu üyelerinden olmak kaydıyla, 08.07.2021 tarihli ve 2021/MK-285 sayılı Kurul kararına uygun olarak ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi gözetilerek inceleme ve keşfin gerçekleştirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yerine getirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.