KİK Kararı: 2021/UH.II-1736

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/038
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 15.09.2021
Karar No : 2021/UH.II-1736
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Celal Kubat Taşımacılık Turizm İnşaat Gıda Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi-Servam İnşaat Elektrik Nakliyat Harfiyat Dış Ticaret Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Haliliye Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/285549 İhale Kayıt Numaralı “İş Makinası Kiralama Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Haliliye Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 22.06.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İş Makinası Kiralama Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Celal Kubat Taşımacılık Turizm İnşaat Gıda Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi-Servam İnşaat Elektrik Nakliyat Harfiyat Dış Ticaret Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığının 05.07.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.07.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.07.2021 tarih ve 32200 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.07.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1194 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerine bırakılan istekli tarafından “Yeterlik Bilgileri Tablosu”nda beyan edilen 2017/667435 ihalesine ait iş deneyim belgesine ilişkin EKAP üzerinden yapılan sorgulamada sözleşme bilgilerine ulaşıldığı, bahse konu iş deneyim belgesine ait “Park ve Bahçeler Müdürlüğü Araç Kiralama Hizmet Alımı” işine ait Birim Fiyat Teklif Cetveli’nden anlaşılacağı üzere iş deneyime konu işin içerisinde iş makinelerinin olmadığı, anılan istekli tarafından sunulan iş bitirme belgesinin “Araç Kiralama Hizmet Alımı” işine ilişkin olduğu, başvuruya konu ihalenin ise 3 adet Bekolu Loder (yakıt ve operatör dahil), 2 adet Greyder (yakıt ve operatör dahil), 2 adet Silindir (yakıt ve operatör dahil), 3 adet Arasöz (yakıt ve operatör dahil) ve 1 adet Ekskavatör (yakıt ve operatör dahil) iş makinesi kiralamasından oluştuğu, benzer iş tanımının “Her türlü iş makinesi kiralama hizmet alımları benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde düzenlendiği, bu çerçevede ihale uhdesinde bırakılan istekli tarafından sunulan araç kiralama hizmet alımı işine ilişkin iş bitirme belgesinin niteliği itibariyle ihale konusu işe ve İdari Şartname’de yer alan benzer iş tanımına uygun olmadığı,

2. Anılan isteklinin ihaleye esas yeterlik bilgileri tablosunda sunmuş olduğu 07.03.2013 tarihli 8273 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin “Amaç ve konu” başlıklı (h) maddesinde “Her türlü motorlu motorsuz kara taşıtlarının, iş ve tarım makinelerinin alımını, satımını, kiralanmasını ve kiraya verilmesini yapmak” şeklinde ifade edildiği, “tarım makinelerinin alımını, satımını, kiralanması ve kiraya verilmesini yapmak” şeklindeki tanımın iş makinelerinin kiralama işini bahse konu etmediği, söz konusu “Tarım iş makinelerinin” kiralama işini yapmak olduğundan bahisle idare tarafından şikayet başvurularının reddedilmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

…

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “…(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: İŞ MAKİNASI KİRALAMA HİZMET ALIM İŞİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

250 gün Yakıt ve Operatör dahil 3 Adet Bekolu Loder , 2 Adet Greyder , 2 Adet Silindir, 2 Adet Arazöz ve 1 Adet Ekskavatör kiralama hizmeti alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Şanlıurfa İl Sınırları” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

…

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Her türlü iş makinesi kiralama hizmet alımları benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin Haliliye Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından yapılan “İş Makinası Kiralama Hizmet Alım İşi” olduğu, 22.06.2021 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirilen ihaleye 8 isteklinin katıldığı, Doğanay Taahhüt Turizm Temizlik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, başvuru sahibi Celal Kubat Taşımacılık Turizm İnşaat Gıda Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - Servam İnşaat Elektrik Nakliyat Harfiyat Dış Ticaret Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Ortak Girişiminin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemelerinden, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 40’ından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, ihale konusu işin “iş makinesi kiralama” hizmet alımı olduğu, ayrıca her türlü iş makinesi kiralama hizmet alımlarının benzer iş olarak kabul edileceği ifade edilmiştir.

Doğanay Taahhüt Turizm Temizlik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından “Yeterlik Bilgileri Tablosu”nun “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” sütununun “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” satırının “Belgeye EKAP Tarafından Verilen Sayı” kısmında “2017/667435-2686508-1-1” bilgilerinin beyan edildiği görülmüştür.

Beyan edilen iş deneyim belgesine ilişkin EKAP üzerinden yapılan sorgulamada; söz konusu belgenin “Haliliye Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü” tarafından düzenlendiği, işin adının “Park ve Bahçeler Müdürlüğü Araç Kiralama Hizmet Alımı”, sözleşme tarihinin 17.04.2018, ihale tarihinin 09.01.2018, belge tutarının 770.900,30 TL, anılan isteklinin belgeye konu işteki hissesinin “Doğanay Taahhüt Turizm Temizlik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi - 51,00%” olduğu görülmüştür.

Doğanay Taahhüt Turizm Temizlik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin teklif bedelinin 1.987.500,00 TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda, benzer işe ilişkin sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarının 795.000 TL (1.987.500,00 X %40) olması gerektiği anlaşılmıştır.

Söz konusu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun kısımlarının belirlenmesi amacıyla, 13.08.2021 tarihinde belgeyi düzenleyen idareye gönderilen yazıda “2021/285549 İhale kayıt numaralı “İş Makinası Kiralama Hizmet Alım İşi” işine teklif veren Doğanay Taahhüt Turizm Temizlik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için idarenizce düzenlenmiş 21.06.2019 tarihli ve 2017/667435-2686508-1-1 sayılı iş deneyim belgesi sunulmuştur.

2021/285549 İKN’li ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “250 gün Yakıt ve Operatör dahil 3 Adet Bekolu Loder, 2 Adet Greyder, 2 Adet Silindir, 2 Adet Arazöz ve 1 Adet Ekskavatör kiralama hizmeti alımı”, düzenlemesi, 7.6’ncı maddesinde “Her türlü iş makinesi kiralama hizmet alımları benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu itibarla, anılan iş deneyim belgesine konu iş çerçevesinde ihale konusu iş ve/veya benzer iş kapsamında gerçekleştirilen kısımların tespit edilebilmesi amacıyla;

1. İş deneyim belgesine konu iş kapsamında iş makinesi kiralama hizmetleri,

2. 770.900,30 TL belge tutarlı iş deneyim belgesinin ne kadarlık tutarının bahsi geçen işlerden oluştuğuna ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesi gerekmektedir…” ifadelerine yer verilmiştir.

İdarece gönderilen cevabi yazıda; iş deneyim belgesine konu ihalede Doğanay Taahhüt Turizm Temizlik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin iş makinesi statüsünde yer alan araçlara yönelik hissesine düşen tutarın 175.159,50 TL olduğu ifade edilmiştir.

Bununla birlikte, söz konusu tutarın iş deneyim belgesine konu işin ilk sözleşme bedeli üzerinden hesaplandığı ve ilk sözleşme bedelinin iş deneyim belge tutarından farklı olduğu görüldüğünden söz konusu tutar dikkate alınmamış, idarece yapılan ayrıştırma yerine hakediş icmalleri üzerinden değerlendirme yapılmıştır.

Söz konusu hakediş icmalleri incelendiğinde, iş deneyim belgesine konu işin minibüs servis aracı, hafif ticari araç, çift kabinli pikap ve motosiklet gibi ihale konusu işe ve/veya İdari Şartname’de düzenlenen benzer iş tanımına uygun olmayan işleri de ihtiva ettiği görülmüştür. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınamayacağından söz konusu işlere ait tutarların iş deneyim belge tutarından düşülmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Bu kapsamda, söz konusu araçlara ilişkin tutarlar (438.713,00 TL) iş deneyim belge tutarından düşürüldüğünde 332.187,30 TL (770.900,30 - 438.713,00 =332.187,30 TL) tutarın kaldığı, anılan isteklinin hissesine düşen tutarın 169.415,52 TL (332.187,30 TL* %51 = 169.415,52 TL) olduğunun anlaşıldığı, diğer araçlara ilişkin tutarların ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olduğu değerlendirilse bile, geriye kalan tutarın (169.415,52 TL) güncellenmiş halinin (343.472,19 TL) asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, doküman düzenlemeleri ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, anılan istekli tarafından beyan edilen iş deneyim belgesinin başvuruya konu ihaleyi gerçekleştiren idarece düzenlendiği, söz konusu iş deneyim belgesinin ihalede istenilen benzer işe ilişkin tutarı sağlamadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü,

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi

…

ifade eder.” hükmü,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “ İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “Madde 2 - İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: İŞ MAKİNASI KİRALAMA HİZMET ALIM İŞİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

250 gün Yakıt ve Operatör dahil 3 Adet Bekolu Loder , 2 Adet Greyder , 2 Adet Silindir, 2 Adet Arazöz ve 1 Adet Ekskavatör kiralama hizmeti alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Şanlıurfa İl Sınırları” düzenlemesi yer almaktadır.

Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişilerin öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesinde ticaret şirketlerinin bütün haklardan yararlanabileceği hüküm altına alınmışsa da Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesine göre istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerekmektedir. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesinde belirtilen “kanuni istisna” niteliğindedir. Bu bağlamda, başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında Türk Ticaret Kanunu’ndaki söz konusu genel düzenleme yerine, özel kanun niteliği taşıyan Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan “ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi” şartının istekliler tarafından da öncelikle sağlanması gerekmektedir.

Faaliyet alanına ilişkin olarak Yeterlik Bilgileri Tablosunda beyanın zorunlu olmadığından, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin resmi internet sayfasından sorgulama yapıldığında, anılan istekliye ait 07.03.2013 tarihli 8273 sayılı şirket kuruluşuna ait Ticaret Sicil gazetesinin bulunduğu, ilgili gazetenin “Amaç ve Konu” başlıklı 3’üncü maddesinde “…h-) Her türlü motorlu ve motorsuz kara taşıtlarının, iş ve tarım makinelerinin alımını, satımını, kiralanması ve kiraya verilmesini yapmak. Bunlara ait servis, bakım ve onarım işlerini yapmak...” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Anılan Ticaret Sicil Gazetesi çerçevesinde, bahsi geçen isteklinin hem “iş makineleri”nin alımını, satımını, kiralanması ve kiraya verilmesini hem de “tarım makineleri”nin alımını, satımını, kiralanması ve kiraya verilmesi alanında faaliyet gösterdiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, tespitler ve açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, anılan isteklinin faaliyet konuları arasında “iş makinesi alımının, satımının, kiralanmasının ve kiraya verilmesi”nin yer aldığı, bu çerçevede anılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Doğanay Taahhüt Turizm Temizlik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.