KİK Kararı: 2021/UH.II-149

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/003
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 20.01.2021
Karar No : 2021/UH.II-149 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Fonet Bilgi Teknolojileri A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/618072 İhale Kayıt Numaralı “36 Ay Süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 15.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Ay Süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Fonet Bilgi Teknolojileri A.Ş.nin 09.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.12.2020 tarih ve 57788 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2078 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Şikâyete konu “36 Ay Süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı” ihalesine ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde yer alan aykırılıkların belli sayıya ulaşması halinde idarenin sözleşmeyi tek taraflı fesih edeceğinin belirtildiği, söz konusu maddede belirtilen fesih usulünün Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın “İhalelere Katılmaktan Yasaklama İşlemleri” konulu 2018/2 sayılı Genelgesinde yer alan “…4. Yüklenici taahhüdü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine gönderilmesi gereken on günden az olmamak üzere ihale dokümanında belirlenen süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarname ile bu ihtarnamenin yükleniciye usulüne uygun olarak tebligatının yapıldığını gösterir bilgi ve belgeler.” açıklamasına ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesine aykırı olduğu, sözleşme süresince hizmette yaşanılabilecek aksaklıklardan dolayı idare sözleşme bedeli üzerinden cezai hükümlerini uygulamakla birlikte belirlenen aksaklıkların işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinin hüküm altına alındığı, ancak aksaklıkların belirli sayıya ulaştığında sözleşmenin fesih edilebileceğine ilişkin hüküm bulunmadığı, dolayısıyla anılan maddede yer alan fesih usulünün kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

2. 03.12.2020 tarihli zeyilname ile İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinin sınır değerin altında teklif sunan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenileceği yönünde değiştirildiği, ancak İhale İlanı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 14’üncü maddesinde “İhale, Kanunun 38’inci maddesinde öngörülen açıklama istenilmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır” düzenlemesinin yer aldığı, dolayısıyla söz konusu iki düzenlemenin birbiri ile çeliştiği, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İlanın uygun olmaması” başlıklı 24’üncü maddesine aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 3.1, 3.6, 3.7 ve 3.8’inci maddelerinde yer alan düzenlemeler gereğince sözleşme süresince idare tarafından farklı uygulama entegrasyonları, ilave modül veya yeni bir talepte bulunulması durumunda yüklenicinin bunları ücretsiz yerine getireceği, ancak ilgili maddelerin Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan 2015/17 sayılı Genelgenin “Hastane Bilişim Sistemleri” başlıklı bölümünün 4’üncü maddesinde yer alan "4.3. Komisyon, idarelerin belirleyeceği tarihlerde toplanarak, HBYS tedarikçisine iletilecek talepleri değerlendirecektir. Teknik şartnamede yer alan ve modüller kapsamında kalmak kaydıyla komisyon tarafından yapılmasına karar verilen talepleri önem sırasına göre sıralayacak, taleplerin yerine getirilmesi için ortak/makul bir zaman aralığı belirlemek suretiyle HBYS tedarikçisine tebliğ edecektir. Komisyondan geçmeyen talepler HBYS tedarikçisine gönderilmeyecek ve HBYS tedarikçisi yükümlülük altına sokulmayacaktır.” açıklamasına aykırı olduğu, söz konusu doküman düzenlemelerinde belirsizlik olduğu, hizmet süresince idarenin ek modül talep edip etmeyeceğinin belirli olmadığı, idare ek modül talebinde bulunursa yükleniciye nasıl bir iş yükü ve maliyet getireceğinin de belirsiz olduğu, bu durumun maliyeti sağlıklı olarak hesaplamaya engel olduğu,

4. Teknik Şartname’nin 5.10’uncu maddesinde “…İdareye karşı, personel kaynaklı gizlilik ihlalinden ve zararın tazmininden yüklenici sorumludur.” düzenlemesinin yer aldığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde asıl işveren ile alt işveren tanımının yapıldığı, hizmet süresinde ihale dokümanında belirtilen işçilerin sadece bu hizmette görevli olacağı ve mesaisini idare için geçireceği, çalışacak personelden kaynaklanan zararlardan idare ve yüklenicinin birlikte sorumlu olduğu, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin İş Kanunu’nun 2’nci maddesine aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname’nin 7.1.5’inci maddesinde “…HBYS sözleşme süresi boyunca, yeni gelen cihazlar veya sistemden çıkarılması gereken cihazlar yine idarenin isteği doğrultusunda ücret talep edilmeksizin entegrasyonu sağlanmalıdır.” düzenlemesi ve 7.1.6’ncı maddesinde “Yüklenici sözleşme süresince mevcut envanter listesinde bulunmayan yeni cihaz ve sistem entegrasyon taleplerinde, Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan Cihaz ve Sistem Entegrasyon Puantaj Tablosuna göre ücret talep edilebilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemeler arasında çelişki olduğu,

6. Teknik Şartname’nin 12.4’üncü maddesinde “Sisteme erişimlerde CAPTCHA kullanılabilir. Sisteme kurum doğrudan erişim yapabildiği durumlarda ise CAPTCHA (resim doğrulama) kullanılmasına olanak verebilmelidir.” düzenlemesi ve 12.5’inci maddesinde “CAPTCHA uygulamasındaki resim, sayfa yenilenmeden kullanıcılar tarafından değiştirilebilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemelerde sisteme erişim için salt resim doğrulama talep edildiği, farklı bir doğrulama seçeneklerine olanak sağlanmadığı, Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan, Sağlık Bilgi Yönetim Sistemi Alım Kılavuzunun 14.4’üncü maddesinde “Sisteme erişimlerde bot ve robotlar tarafından sisteme girişleri engelleyecek CAPTCHA gibi önlemler kullanılmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, “CAPTCHA gibi” ifadesinden resim doğrulama dışında bot ve robotların sisteme erişimini engelleyen diğer seçeneklerin de eklenebileceğinin anlaşıldığı, bu sebeple “CAPTCHA veya e-imza veya SMS ile doğrulama” ifadesinin eklenmesi gerektiği, bu düzenlemenin aynı güvenlik önlemlerini almış diğer firmaların ihaleye katılımını engellediği, fırsat eşitliğini bozucu nitelikte olduğu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 36 AY SÜRELİ HASTANE BİLGİ YÖNETİM SİSTEMİ (HBYS) HİZMET ALIMI

b) Miktarı ve türü: 36 AY SÜRELİ HASTANE BİLGİ YÖNETİM SİSTEMİ (HBYS) HİZMET ALIMI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Sağlık Bilimleri Üniversitesi Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 6 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Dördüncü Bölümü Kontrol Hizmetleri başlığı altındaki 26. maddesi "Kontrol teşkilatı ve yetkileri" çerçevesinde tutulacak kayıtlar doğrultusunda; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden bir iş olması nedeniyle, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde ve ihale dokümanlarında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi halinde idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1 (yüzde bir) oranında ceza uygulanacaktır. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak sözleşme süresince 6 (altı) defa tekrarlanması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Anılan sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesinde, hizmetin ifa şeklinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık hali için %1 oranında ceza kesileceğine ve bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 6 defa tekrarlanması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür. Bu çerçevede Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yer alan açıklamaya uygun düzenleme yapıldığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinde “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu.

f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İlânın uygun olmaması” başlıklı 26’ncı maddesinde “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz. Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, 13 üncü maddeye göre yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde ilânların yayımlanmasını takip eden onbeş gün diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.” hükmü,

“İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri.

f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler…” hükmü,

“İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik ilanı” başlıklı 21’inci maddesinde “(1) İhale ve ön yeterlik ilanı, Kanunun 13 üncü maddesindeki hükümlere göre bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar kullanılarak yayımlanır.

(2) İhale veya ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgilerin, ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerdeki düzenlemelere uygun olması gerekir. İhale ve/veya ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara, ihale ve ön yeterlik ilanında yer verilemez.

(3) İhale ve/veya ön yeterlik dokümanı hazırlanmadan ilan yayımlanamaz…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İlanın uygun olmaması” başlıklı 24’üncü maddesinde “(1) Kanunun 13, 24 ve 25 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uygun olmayan ilanlar geçersizdir.

(2) İlanın, Kanunun 24 ve 25 inci maddelerindeki hükümlere uygun olmadığının anlaşılması durumunda; Kanunun 13 üncü maddesine göre yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde, ilanın yayımlanmasını takip eden onbeş gün, diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilanı yapılarak ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir. Bu durumda düzeltme ilanı, düzeltme ilan formu kullanılarak hatalı ilanın yayımlandığı yayın organında aynı şekilde yayımlanır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

1. Verilen hizmetin ekonomik olması,

2. Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

3. Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırır...” hükmü yer almaktadır.

20.11.2020 tarihli İhale İlanı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 14’üncü maddesinde “İhale, Kanunun 38’inci maddesinde öngörülen açıklama istenilmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde yer alan “İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesinin 03.12.2020 tarihli zeyilname ile “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” şeklinde değiştirildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, 20.11.2020 tarihinde yayınlanan ihale ilanında ihalenin, Kanun’un 38’inci maddesinde öngörülen açıklama istenilmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılarak sonuçlandırılacağına ilişkin düzenleme yapıldığı, 03.12.2020 tarihinde yayınlanan zeyilname ile ihalenin, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılarak sonuçlandırılacağı şeklinde İdari Şartname’de değişiklik yapıldığı görülmüştür.

Bu çerçevede yapılan değerlendirmede, 03.12.2020 tarihinde yayınlanan zeyilname ile ihalenin, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılarak sonuçlandırılacağı şeklinde İdari Şartname’nin 33’üncü maddesinde değişiklik yapıldığı ve bu hususa ilişkin olarak bir düzeltme ilanının yapılmadığı görülmekle birlikte, söz konusu değişikliğin ihaleye katılım için istenilen yeterlik belgelerine ve kriterlerine ilişkin olmadığı, bu çerçevede zeyilname ile yapılan değişikliğin ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişilerin ihaleye katılım kararlarını ve isteklilerce tekliflerin hazırlanmasını etkileyebilecek nitelikte olmadığı, ayrıca başvuru sahibi tarafından ihaleye teklif verildiği de anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç, eğitim ve Teknik Şartnamede belirtilen diğer giderler ile işin ifasına dair her türlü giderler teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Yüklenici firma bünyesinde çalıştırdığı ve teknik şartnamede belirtilen nitelikte personelleri hastanede görevlendirecek, bu personellerin her türlü özlük hakları ve tüm giderleri firma tarafından karşılanacak ve bu bedel teklif fiyata dahil olacaktır.” düzenlemesi,

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Genel Koşullar” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.Anayasa, Kanun, Yönetmelik, Yönerge, Tebliğ, Genelge ve üst kurumlardan gelen resmi talimatlar gibi mevzuat kaynaklı zorunlu değişiklikler Yüklenici tarafından süresi içerisinde yerine getirilecektir. Doküman ve raporların çıktısı mevzuat doğrultusunda düzenlenecektir. Bu düzenlemeler için ek ücret ödenmeyecektir. Kurum idaresi, işleyiş ve ihtiyaçları göz önüne alarak yazılıma sınırlama ya da ilaveler isteyebilir. İdare tarafından istenecek yazılım geliştirmeleri için firma herhangi bir ücret talep edemez. Kurumun talep edeceği yeni modüller (JSI, HIM S S. Sterilizasyon vb. modüller) veya var olan modüllere ilaveler için firma ek ücret talep edemez.

…

3.6. Sağlık Bakanlığı, Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü, İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü, Başkanlık ve Hastane idaresince farklı uygulamalara entegrasyon işlemleri talep edildiğinde yüklenici firma tarafından herhangi bir ücret talep edilemez.

3.7. Sağlık Bakanlığı, Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü, İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü, Başkanlık ve Hastane idaresince HBYS üzerinde geliştirilmesi istenen modüller veya yeni bir talep istendiğinde yüklenici firma tarafından herhangi bir ücret talep edilemez.

3.8. Sağlık Bakanlığı mevzuatı, kalite ve verimlilik kriterleri gereği veya hastane idaresinin talebi doğrultusunda, istenen süre içerisinde talep edilen ilave modüller veya mevcut modüllerdeki değişiklikler firma tarafından ücretsiz yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin yapılacak ihalelerde; ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, sözleşme aşamasında iş artışına ilişkin açık hükümlere yer verildiği görülmüştür. Bu çerçevede, ihaleye ait iddia konusu Teknik Şartname düzenlemelerinde “ücretsiz yapılacaktır” ve “ücret talep edilemez” gibi ifadelere yer verilerek, ihtiyaca binaen yeni modül eklenmesi, sistem geliştirilmesi vs. için düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Yapılan değerlendirmede, ihaleye ait iddia konusu Teknik Şartname düzenlemelerinde “ücretsiz yapılacaktır” ve “ücret talep edilemez” gibi ifadelere yer verilmesinin, isteklilerin tekliflerini sunmalarını ve/veya sunulan tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilmesini engelleyici nitelikte olmadığı ve anılan düzenlemelerin olası bir duruma ilişkin olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemelerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ve ödemeye ilişkin olduğu, sözleşme aşamasında söz konusu hususlara ilişkin talep veya ihtiyacın ortaya çıkmamasının da mümkün olduğu anlaşıldığından, idarenin ihtiyacın uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasında sorumlu olduğu hususu da dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “...e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç, eğitim ve Teknik Şartnamede belirtilen diğer giderler ile işin ifasına dair her türlü giderler teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Yüklenici firma bünyesinde çalıştırdığı ve teknik şartnamede belirtilen nitelikte personelleri hastanede görevlendirecek, bu personellerin her türlü özlük hakları ve tüm giderleri firma tarafından karşılanacak ve bu bedel teklif fiyata dahil olacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kurulum ve Proje Planı İle Personel Planlaması” başlıklı 5’inci maddesinde “5.10. Yüklenici tarafından sağlanan tüm personel ile yüklenici arasında süresiz geçerli olmak üzere ayrıca bir gizlilik sözleşmesi imzalanmalı, bu sözleşme ilgili personelin özlük dosyasında yer almalı, bu sözleşmede, çalışan personelin işinin gereği olarak edindiği hastalara, kurum personeline ve kuruma ait hassas niteliği olan veri ve bilgileri yasal gereklilikler haricinde hiçbir surette(yazılı, sözlü, elektronik ortam dahil) hiç kimseyle paylaşmayacağına, aksi davrandığının tespit edilmesi halinde iş akdinin feshedilerek hakkında yasal işlem başlatılacağına, doğacak zararın kendisi tarafından tazmin edileceğine dair hükümlere yer verilmelidir. İdareye karşı, personel kaynaklı gizlilik ihlalinden ve zararın tazmininden Yüklenici sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümlerinden, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olduğu ve idarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarından sorumlu olacakları hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde 696 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle, anılan maddede sayılan idarelerin ilgili bütçelerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapılamayacağı hüküm altına alınmış olup, söz konusu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının “bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları” olarak tanımlandığı ve “danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar”ın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde de değişiklik yapıldığı ve bahsi geçen maddede, söz konusu Tebliğ’de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemelerin, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanacağı ve danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinin, 78.1.1’inci maddesinde yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmeyeceğinin açıklandığı görülmüştür.

Başvuruya konu ihalenin “36 Ay Süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı” ve aktarılan Tebliğ açıklaması gereğince personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan, şikâyete konu edilen Teknik Şartname düzenlemesinin ihale konusu iş dikkate alındığında sözleşme aşamasında personel kaynaklı gizlilik ihlalinin ortaya çıkması durumuyla ilgili olduğu, olası bir gizlilik ihlali durumuna ilişkin idarece yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği anlaşılmış olup, söz konusu hususun başvuru sahibinin iddiasının aksine asıl işveren-alt işveren ilişkinden doğacak sorumluluğa (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı vb.) ilişkin olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, bu durumda söz konusu düzenlemenin alt işveren - asıl işveren ilişkisinden kaynaklanan olası sorumluluklara ilişkin olmadığı, öte yandan, iddia konusu düzenlemenin sözleşmenin uygulanması aşamasına yönelik olarak muhtemel bir duruma ilişkin olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Entegrasyon, Standartlar ve Birlikte Çalışabilirlik” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1.5. Yüklenici, HBYS ‘ye entegre edilmesi gereken donanım, her türlü cihaz ve sistem yazılımları için hiçbir surette diğer donanım, cihaz ya da sistem yüklenicilerinden doğrudan/dolaylı ücret talep edemez, Aynı zamanda, kurumun yüklenici HBYS firmasına vermiş olduğu (Ameliyathane, Anjio, Laboratuvar v.b) tüm hasta verisi işleyen tıbbı cihazın sisteme entegre edilmesi ile yükümlü olacaktır. HBYS sözleşme süresi boyunca, yeni gelen cihazlar veya sistemden çıkarılması gereken cihazlar yine idarenin isteği doğrultusunda ücret talep edilmeksizin entegrasyonu sağlanmalıdır.

7.1.6. Yüklenici, sözleşme süresince mevcut envanter listesinde bulunmayan yeni cihaz ve sistem entegrasyon taleplerinde, Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan Cihaz ve Sistem Entegrasyon Puantaj Tablosuna göre ücret talep edebilecektir.

7.1.7. Yüklenici, sözleşme süresince mevcut envanter listesinde bulunmayan yeni cihaz ve sistem entegrasyon taleplerinde, Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan Cihaz ve Sistem Entegrasyon Puantaj Tablosunda yer alan cihaz ve yazılımlar için sözleşme süresince 2015/17 sayılı genelgede tarif edilen 750 puanlık entegrasyon işini teklifine dahil edecektir. Sözleşme süresi içerisinde 750puanın aşılması durumunda cihaz ve sistem entegrasyon puantaj tablosuna göre ücret talep edilebilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemelerinden, sözleşme süresi boyunca, yeni gelen cihazların veya sistemden çıkarılması gereken cihazların idarenin isteği doğrultusunda ücret talep edilmeksizin entegrasyonunun sağlanması gerektiği, sözleşme süresince mevcut envanter listesinde bulunmayan yeni cihaz ve sistem entegrasyon taleplerinde ise Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan cihaz ve sistem entegrasyon puantaj tablosuna göre yüklenici tarafından ücret talep edebileceği, söz konusu cihaz ve yazılımlar için sözleşme süresince 2015/17 sayılı Genelgede tarif edilen 750 puanlık entegrasyon işini teklifine dahil edeceği, sözleşme süresi içerisinde 750 puanın aşılması durumunda cihaz ve sistem entegrasyon puantaj tablosuna göre ücret talep edilebileceği hususunun açık şekilde düzenlendiği görülmüştür.

İddia konusu Teknik Şartname’nin 7.1.5, 7.1.6 ve 7.1.7’nci maddelerindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, sözleşme süresi boyunca yeni gelen cihazların veya sistemden çıkarılması gereken cihazların entegrasyonunda ücret talebine ilişkin herhangi bir çelişki olmadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ıncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Kullanıcı Ara Yüzü” başlıklı 12’nci maddesinde “12.4.Sisteme erişimlerde CAPTCHA kullanılabilir. Sisteme kurum dışından erişim yapılabildiği durumlarda ise CAPTCHA (resim doğrulama) kullanılmasına olanak verebilmelidir.

12.5. CAPTCHA uygulamasındaki resim, sayfa yenilenmeden kullanıcı tarafından değiştirilebilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sağlık Bilgi Yönetim Sistemi Alım Kılavuzunun “Kullanıcı Arayüzü” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.4. Sisteme erişimlerde bot ve robotlar tarafından sisteme girişleri engelleyecek CAPTCHA gibi önlemler kullanılmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerektiği, bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken ihaleye konu hizmet alımının kriterlerini belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede, Sağlık Bilgi Yönetim Sistemi Alım Kılavuzunun “Kullanıcı Arayüzü” başlıklı 14’üncü maddesinde sisteme erişimlerde bot ve robotlar tarafından sisteme girişleri engelleyecek CAPTCHA gibi resim doğrulama önlemleri kullanılmasına ilişkin düzenlemenin yer aldığı ve idare tarafından Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan ilgili maddesinde sisteme erişimlerde CAPTCHA kullanılabileceğine dair düzenleme yapıldığı, ancak bu yöntemin tek başına zorunlu tutulduğunda dair bir hükme yer verilmediği görülmüştür.

İddia konusu Teknik Şartname maddesinde yer alan düzenlemenin idarenin kendi ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde ve ihale konusu işin niteliği göz önünde bulundurularak ihale konusu işin uygun şartlarda yürütülmesi amacıyla yapıldığı, bu çerçevede idarenin takdir yetkisi ve sorumluluğu kapsamında yapılan düzenlemenin bir idari tasarruf olduğu, anılan düzenlemenin fırsat eşitliğini bozucu nitelikte de olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.