KİK Kararı: 2021/UH.II-1286

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/027
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 30.06.2021
Karar No : 2021/UH.II-1286
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Fonet Bilgi Teknolojileri Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/258543 İhale Kayıt Numaralı “31 Ay Süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 20.05.2021 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “31 Ay Süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Fonet Bilgi Teknolojileri Anonim Şirketi’nin 10.05.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.05.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.05.2021 tarih ve 25186 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.05.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/953 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Şikâyete konu “36 Ay Süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı” ihalesine ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde yer alan “…Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” ifadesinde hangi aykırılıktan bahsedildiğinin belirsiz olduğu, mevcut düzenlemenin Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalara uygun olmadığı, sözleşmenin feshine sebebiyet verecek ağır aykırılığın belirtilmesi gerektiği,

2. Teknik Şartname’nin 3.1’inci maddesinde yer alan “...Kurumun talep edeceği yeni modüller (JSI, HIMSS, Sterilizasyon vb. modüller) veya var olan modüllere ilaveler ve tüm bu süreçler için Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan 2015/17 sayılı Genelgenin Hastane Bilişim sistemleri başlıklı bölümün 4’üncü maddesine istinaden işlem yapılacaktır.” düzenlemesinden idarenin yeni modül talep edebileceğinin anlaşıldığı, hizmet süresince yeni modül talep edilmesi durumunda Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2015/17 sayılı Genelgenin Hastane Bilişim sistemleri başlıklı bölümün 4’üncü maddesine göre işlem yapılacağını belirtildiği, anılan genelgenin 4.3’üncü maddesinde “Komisyon, idarelerin belirleyeceği tarihlerde toplanarak, HBYS tedarikçisine iletilecek talepleri değerlendirecektir. Teknik şartnamede yer alan ve modüller kapsamında kalmak kaydıyla komisyon tarafından yapılmasına karar verilen talepleri önem sırasına göre sıralayacak, taleplerin yerine getirilmesi için ortak/makul bir zaman aralığı belirlemek suretiyle HBYS tedarikçisine tebliğ edecektir. Komisyondan geçmeyen talepler HBYS tedarikçisine gönderilmeyecek ve HBYS tedarikçisi yükümlülük altına sokulmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu genelge maddesinden Teknik Şartname kapsamında yer alan modüller dışında yeni modül talep edilemeyeceğinin anlaşıldığı, bu itibarla Teknik Şartname’de yer alan düzenlemenin atıfta bulunduğu genelge hükmü ile çeliştiği, hizmet süresince idarenin ek modül talep edip etmeyeceğinin belirli olmadığı, idare ek modül talebinde bulunursa yükleniciye nasıl bir iş yükü ve maliyet getireceğinin de belirsiz olduğu, bu durumun maliyeti sağlıklı olarak hesaplamaya engel olduğu,

3. İdareye sunmuş oldukları şikayet başvurusu dilekçesinde sözleşme süresince idarede çalışacak olan personelden kaynaklanan zararların tek başına yüklenici üzerinde bırakılmasının 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu hususuna yer verdikleri (Teknik Şartname’nin 5.10’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin), İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde asıl işveren ile alt işveren tanımının yapıldığı, personelden kaynaklı zararlardan asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumlu olduğu, hizmet süresince idarede çalışacak personelin tüm yasal sorumlulukların tek başına yüklenici üzerine bırakılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

4. Teknik Şartname’nin 12.4’üncü maddesinde “Sisteme erişimlerde CAPTCHA kullanılabilir. Sisteme kurum doğrudan erişim yapabildiği durumlarda ise CAPTCHA (resim doğrulama) kullanılmasına olanak verebilmelidir.” düzenlemesi ve 12.5’inci maddesinde “CAPTCHA uygulamasındaki resim, sayfa yenilenmeden kullanıcılar tarafından değiştirilebilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemelerde sisteme erişim için salt resim doğrulama talep edildiği, farklı bir doğrulama seçeneklerine olanak sağlanmadığı, Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan, Sağlık Bilgi Yönetim Sistemi Alım Kılavuzunun 14.4’üncü maddesinde “Sisteme erişimlerde bot ve robotlar tarafından sisteme girişleri engelleyecek CAPTCHA gibi önlemler kullanılmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, “CAPTCHA gibi” ifadesinden resim doğrulama dışında bot ve robotların sisteme erişimini engelleyen diğer seçeneklerin de eklenebileceğinin anlaşıldığı, bu sebeple “CAPTCHA veya e-imza veya SMS ile doğrulama” ifadesinin eklenmesi gerektiği, bu düzenlemenin aynı güvenlik önlemlerini almış diğer firmaların ihaleye katılımını engellediği, fırsat eşitliğini bozucu nitelikte olduğu,

5. Teknik Şartname’nin 4.2’nci ve 27.128’inci maddelerinde hizmetin ifasında Sağlık-Net marifeti ile gerçekleştirilmesi talep edilen özelliğin Sağlık-Net’in Sağlık Bakanlığı tarafından 2015 yılında kapatılması nedeniyle sunulamayacağı, söz konusu Sağlık-Net uygulamasının 2015 yılında veri gönderimine kapatılmış olduğu ve yerine E-nabız uygulamasının kullanılmaya başlandığı, Sağlık-Net sisteminin kapalı olması ve E-nabız sistemine de herhangi bir yönlendirme yapamamasından dolayı bahse konu düzenlemelerin sözleşme süresince uygulamada sorun oluşmasına ve dolayısıyla teknik şartname hükümlerine aykırı işlem gerçekleştirilmesine neden olacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Aynı Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine bağlı 26 numaralı dipnotunda “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 31 Ay Süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı

B) Miktarı ve Türü: 31 Ay Süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Sağlık Bilimleri Üniversitesi Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 10 'dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesi a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun; (1)’inci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen, (2)’nci fıkrası kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların asgari aykırılık sayısını aşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu Sözleşme Tasarısı’nda işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin yüzde 1'i tutarında ceza uygulanacağı, bu aykırılıkların 10'dan fazla olması halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin bulunduğu, bu düzenlemenin Tip Sözleşmenin 26 numaralı dipnotuna uygun olduğu tespit edilmiştir.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16.1.1’inci maddesine bağlı 26 numaralı dipnotta yer alan "Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir…” açıklamasından ağır aykırılık hallerinde aykırılığın tekrar edilip edilmediğine bakılmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, ancak bu durumun ağır aykırılık hallerinin neler olduğunun idarece Sözleşme Tasarısı'na yazılması koşuluyla gerçekleştirilebileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, idarece başvuruya konu Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1’inci maddesinde “Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” ifadesine yer verilmek suretiyle ağır aykırılık hallerinin belirlenmemesinin idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, söz konusu doküman düzenlemelerinde ağır aykırılık hallerinin belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç, eğitim ve Teknik Şartnamede belirtilen diğer giderler ile işin ifasına dair her türlü giderler teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Yüklenici firma bünyesinde çalıştırdığı ve teknik şartnamede belirtilen nitelikte personelleri hastanede görevlendirecek, bu personellerin her türlü özlük hakları ve tüm giderleri firma tarafından karşılanacak ve bu bedel teklif fiyata dahil olacaktır.” düzenlemesi,

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Genel Koşullar” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. Anayasa, Kanun, Yönetmelik, Yönerge, Tebliğ, Genelge ve üst kurumlardan gelen resmi talimatlar gibi mevzuat kaynaklı zorunlu değişiklikler Yüklenici tarafından süresi içerisinde yerine getirilecektir. Doküman ve raporların çıktısı mevzuat doğrultusunda düzenlenecektir. Kurum idaresi, işleyiş ve ihtiyaçları göz önüne alarak yazılıma sınırlama ya da ilaveler isteyebilir. Kurumun talep edeceği yeni modüller (JSI, HIMSS, Sterilizasyon vb. modüller) veya var olan modüllere ilaveler ve tüm bu süreçler için Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan 2015/17 sayılı Genelgenin Hastane Bilişim sistemleri başlıklı bölümün 4’üncü maddesine istinaden işlem yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin yapılacak ihalelerde; ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, sözleşme aşamasında iş artışına ilişkin açık hükümlere yer verildiği görülmüştür. Bu çerçevede, ihaleye ait iddia konusu Teknik Şartname düzenlemelerinde ihtiyaca binaen yeni modül eklenmesi, sistem geliştirilmesi vs. için düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Yapılan değerlendirmede, ihaleye ait iddia konusu Teknik Şartname düzenlemelerinin isteklilerin tekliflerini sunmalarını ve/veya sunulan tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilmesini engelleyici nitelikte olmadığı ve anılan düzenlemelerin olası bir duruma ilişkin olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemelerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, sözleşme aşamasında söz konusu hususlara ilişkin talep veya ihtiyacın ortaya çıkmamasının da mümkün olduğu anlaşıldığından, idarenin ihtiyacın uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasında sorumlu olduğu hususu da dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç, eğitim ve Teknik Şartnamede belirtilen diğer giderler ile işin ifasına dair her türlü giderler teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Yüklenici firma bünyesinde çalıştırdığı ve teknik şartnamede belirtilen nitelikte personelleri hastanede görevlendirecek, bu personellerin her türlü özlük hakları ve tüm giderleri firma tarafından karşılanacak ve bu bedel teklif fiyata dahil olacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kurulum ve Proje Planı İle Personel Planlaması” başlıklı 5’inci maddesinde “5.10. Yüklenici tarafından sağlanan tüm personel ile yüklenici arasında süresiz geçerli olmak üzere ayrıca bir gizlilik sözleşmesi imzalanmalı, bu sözleşme ilgili personelin özlük dosyasında yer almalı, bu sözleşmede, çalışan personelin işinin gereği olarak edindiği hastalara, kurum personeline ve kuruma ait hassas niteliği olan veri ve bilgileri yasal gereklilikler haricinde hiçbir surette (yazılı, sözlü, elektronik ortam dahil) hiç kimseyle paylaşmayacağına, aksi davrandığının tespit edilmesi halinde iş akdinin feshedilerek hakkında yasal işlem başlatılacağına, doğacak zararın kendisi tarafından tazmin edileceğine dair hükümlere yer verilmelidir. İdareye karşı, personel kaynaklı gizlilik ihlalinden ve zararın tazmininden Yüklenici sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümlerinden, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olduğu ve idarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarından sorumlu olacakları hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde 696 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle, anılan maddede sayılan idarelerin ilgili bütçelerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapılamayacağı hüküm altına alınmış olup, söz konusu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının “bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları” olarak tanımlandığı ve “danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar”ın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde de değişiklik yapıldığı ve bahsi geçen maddede, söz konusu Tebliğ’de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemelerin, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanacağı ve danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinin, 78.1.1’inci maddesinde yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmeyeceğinin açıklandığı görülmüştür.

Başvuruya konu ihalenin “31 Ay Süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı” ve aktarılan Tebliğ açıklaması gereğince personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan, şikâyete konu edilen ihale dokümanı düzenlemelerinin ihale konusu iş dikkate alındığında sözleşme aşamasında personel kaynaklı gizlilik ihlalinin ortaya çıkması durumuyla ilgili olduğu, olası bir gizlilik ihlali durumuna ilişkin idarece yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği anlaşılmış olup, söz konusu hususun başvuru sahibinin iddiasının aksine asıl işveren-alt işveren ilişkinden doğacak sorumluluğa (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı vb.) ilişkin olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, bu durumda söz konusu düzenlemenin alt işveren - asıl işveren ilişkisinden kaynaklanan olası sorumluluklara ilişkin olmadığı, öte yandan, bahse konu düzenlemenin sözleşmenin uygulanması aşamasına yönelik olarak muhtemel bir duruma ilişkin olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Kullanıcı Ara Yüzü” başlıklı 12’nci maddesinde “12.4.Sisteme erişimlerde CAPTCHA kullanılabilir. Sisteme kurum dışından erişim yapılabildiği durumlarda ise CAPTCHA (resim doğrulama) kullanılmasına olanak verebilmelidir.

12.5. CAPTCHA uygulamasındaki resim, sayfa yenilenmeden kullanıcı tarafından değiştirilebilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sağlık Bilgi Yönetim Sistemi Alım Kılavuzunun “Kullanıcı Arayüzü” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.4. Sisteme erişimlerde bot ve robotlar tarafından sisteme girişleri engelleyecek CAPTCHA gibi önlemler kullanılmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerektiği, bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken ihaleye konu hizmet alımının kriterlerini belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede, Sağlık Bilgi Yönetim Sistemi Alım Kılavuzunun “Kullanıcı Arayüzü” başlıklı 14’üncü maddesinde sisteme erişimlerde bot ve robotlar tarafından sisteme girişleri engelleyecek CAPTCHA gibi resim doğrulama önlemleri kullanılmasına ilişkin düzenlemenin yer aldığı ve idare tarafından Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan ilgili maddesinde sisteme erişimlerde CAPTCHA kullanılabileceğine dair düzenleme yapıldığı, ancak bu yöntemin tek başına zorunlu tutulduğunda dair bir hükme yer verilmediği görülmüştür.

İddia konusu Teknik Şartname maddesinde yer alan düzenlemenin idarenin kendi ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde ve ihale konusu işin niteliği göz önünde bulundurularak ihale konusu işin uygun şartlarda yürütülmesi amacıyla yapıldığı, bu çerçevede idarenin takdir yetkisi ve sorumluluğu kapsamında yapılan düzenlemenin bir idari tasarruf olduğu, anılan düzenlemenin fırsat eşitliğini bozucu nitelikte de olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Demonstrasyon ve içeriği” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.2. MKYS, MEDULA, TİG, Sağlık.Net Online, Kızılay entegrasyonu gibi entegrasyonlar için demonstrasyon işlemlerinde kullanılacak ekranlar istekli tarafından önceden hazırlanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Veri Aktarım Kılavuzu” başlıklı 27’nci maddesinde 127’nci maddesinde “Veritabanı dönüşümlerinin sağlıklı yapılabilmesi için en az aşağıdaki kriterler sağlanmalıdır…128. Sağlık.Net verilerinden MSVS bilgileri hangi tablolarda kullanılmaktadır. düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, Kurum tarafından farklı bir ihaleye ilişkin yapılan inceleme kapsamında 27.08.2020 tarih ve E:2020/12845 sayılı Kurum yazısı ile Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğünden Sağlık-Net uygulamasının Sağlık Bakanlığı bünyesinde halihazırda devam edip etmediği, isteklilerce sisteme giriş yapıldığında Sağlık-Net uygulamasının e-nabız uygulamasına otomatik olarak yönlendirip yönlendirmediği hususunda görüş talep edildiği, Sağlık Bakanlığı’ndan alınan görüş yazısında “Standartlar başlıklı bölümde bulunan 1.2 maddesinde belirtilen Sağlık.Net Sistemi, 2015 yılından itibaren veri gönderiminde veya Bakanlığımız sistemlerinde kullanılmamaktadır. E-Nabız Sistemi, Sağlık.Net Sisteminden gerek mimari gerekse iş kuralları açısından oldukça farklı bir sistem olarak yapılandırılmış olup Sağlık.Net Sistemine giriş yapıldığında e-Nabız Sistemi yönlendirmesi de bulunmamaktadır…” şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür.

Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğünün yukarıda belirtilen yazısından Sağlık-Net uygulamasının 2015 yılından itibaren veri gönderiminde veya Bakanlık sistemlerinde kullanılmadığı, e-nabız sisteminin mimari ve iş kuralları açısından sağlık-net sisteminden oldukça farklı bir sistem olarak yapılandırıldığı, sağlık-net sistemine girişin e-nabız sistemine yönlendirmediği anlaşıldığından başvuruya konu doküman düzenlemelerinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.