KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/026
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 23.06.2021
Karar No : 2021/UH.II-1265
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Portline Havacılık San. ve Tic. A.Ş.- Epsilon Teknoloji Yaz. Elek. Müh. Med. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tarkim Uçak Bakım Onarım ve Hayvancılık Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/68765 İhale Kayıt Numaralı “Dört Adet İki Hasta Taşıyabilen Ambulans Uçak Kiralanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 09.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dört Adet İki Hasta Taşıyabilen Ambulans Uçak Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Portline Havacılık San. ve Tic. A.Ş.- Epsilon Teknoloji Yaz. Elek. Müh. Med. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tarkim Uçak Bakım Onarım ve Hayvancılık Tic. A.Ş.nin 24.07.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.07.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.08.2015 tarih ve 67552 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.08.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 26.05.2021 tarihli ve 2021/MK-220 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2048-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin ikinci kısmında fiyat olarak en düşük teklifi veren isteklinin EKAP üyeliğinin olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, kendilerinin ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi konumuna geldikleri, idarenin kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanımının gerçekleşmemesi gerekçesiyle ihalenin ikinci kısmını iptal ettiği, idarenin geçersiz bir teklif üzerinden tekliflerini yüksek bulunmasının hukuka aykırı olduğu, idarece aynı değerlendirmenin ihalenin birinci kısmı için yapılmadığı, zaten 2’nci kısımda değerlendirme dışı bırakılan en düşük teklif sahibi isteklinin teklif fiyatıyla da işin yapılmasının mümkün olmadığı, idarenin tekliflerin değerlendirmesini geçerli teklifler üzerinden yapması gerektiği, iki kısımlık ihalenin birinci kısmında yaklaşık maliyetin altında olan istekliye ihalenin verilmesi, ikinci kısım için ise yaklaşık maliyetin altında olan geçerli teklif sunan firmalarına ihalenin verilmeyerek iptal edilmesinin objektiflikten uzak ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu, birinci kısımda ihale üzerine bırakılan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin %4 altında olduğu, ikinci kısımda ise iş ortaklıklarının teklifinin yaklaşık maliyetin %14 altında olduğu, bu durumda tekliflerinin pahalı bulunmasının kabul edilemez bir çelişki olduğu, bu kararın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel İlkeler” başlıklı 5'inci maddesi ile çeliştiği, idarenin ihaledeki söz konusu iş için fiyatların düşme eğiliminde olduğu gerekçesine dayanak olarak gösterilen ihalelerde uçakların yaşı, menzili ve garanti edilen hizmet sürelerinde farklılıklar bulunduğu, ikinci kısmın iptaline karşı bulundukları şikâyetlere hukuki dayanaktan yoksun, mantıksız, yanlı ve maddi gerekçelerden uzak cevap verildiği, bu gerekçelerle ihalenin ikinci kısmının iptali işleminin iptal edilmesi gerektiği,

2. İhalenin ikinci kısmı için belirtilen hususların kabul edilmeyerek iptal kararının geri alınmaması halinde birinci kısma ilişkin olarak ikinci kısmın iptaline gerekçe olarak idarenin belirtmiş olduğu hususların birinci kısım içinde geçerli sayılması gerektiği, ikinci kısımda iş ortaklıklarının teklifinin yaklaşık maliyetin %14 altında olduğu, birinci kısımda ise ihale üzerine bırakılan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin %4 altında olduğu, idarenin yaklaşımına göre kamu zararı meydana geleceği, idare emrinde şuan görev yapmakta olan 5000 km menzilli uçaklar için 3.243 Avro/saat ödeme yapılırken bu kısım üzerine kalan isteklinin 3000 km menzilli uçaklar için teklifinin 3.378 Avro/saat olduğu, uçak menzilleri ve konuşlanma yerleri hariç şartnameleri tamamıyla aynı olan ihalenin birinci ve ikinci kısımları için değerlendirmenin eşitlik ilkelerine göre yapılması gerektiği, birinci kısım için iş ortaklıklarının teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olmasının 4734 sayılı Kanun’a aykırı olduğu, tekliflerinin ilgili mevzuat gereğince ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi gerektiği, en avantajlı teklifin mevcut yapılan işten daha pahalı olması nedeniyle kamu zararı oluşacağı ve re’sen nazara alınacak nedenlerle ihalenin bu kısmının iptaline ya da tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesine karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 26.08.2015 tarihli ve 2015/UH.II-2343 sayılı karar ile “1) İhalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesinin 02.03.2021 tarihli ve E:2016/465, K: 2021/758 sayılı kararı üzerine alınan 26.05.2021 tarihli ve 2021/MK-220 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 26.08.2015 tarihli ve 2015/UH.II-2343 sayılı kararının ihalenin 2’nci kısmına yönelik iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin ihalenin 2’nci kısmına yönelik iddiasının esasının incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararı üzerine esas incelemesi başvuru sahibinin 1’inci iddiası ile sınırlı yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesine “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması bulunmaktadır.

14.07.2015 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde ihalenin başvuruya konu 2’nci kısmında 7 teklifin bulunduğu, 4 teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 1 isteklinin teklifinin EKAP kaydı olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

Bahse konu ihale komisyonu kararında “İhalenin ikinci kısmı için; idarece daha önce gerçekleştirilen ve halen devam eden ambulans uçak ihalelerinde 2 hasta taşıyan türbo jet ambulans uçak için belirlenen yaklaşık maliyet ve gerçekleşme fiyatları dikkate alındığında;

İhale tarihi ve sayısı

Yaklaşık maliyet birim fiyatı (Euro/saat)

Gerçekleşen ihale birim fiyatı (Euro/saat)

Fark

2009/105888

7.333

3.485

(%) 52,47

2011/9959

4.623

3.243

(%) 29,85

2012/71447

4.328

3.067 (iptal edildi)

(%) 29,14

2015/68765

3.745,85

2.638 (ihalede verilen en düşük teklif)

(%) 29,57

Belirlenen yaklaşık maliyetlerin ihalelerin gerçekleşme rakamlarına göre giderek daha aşağıya düşüş eğiliminde olduğu ve gerçeğe yaklaştığı, …

Yukarıdaki tabloda görüleceği üzere, ihalenin ikinci kısmı için 7 (yedi) isteklinin teklif verilmiştir. En düşük teklif 2.638 Euro ile S.O.S International Ambulans Servisi A.Ş - S.O.S Havacılık San. ve Tic. A.Ş iş ortaklığı, ikinci en düşük teklifi ise 3.497 USD (3.170,24 Euro) ile Portline Havacılık Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi & Epsilon Teknoloji Yazılım Elek. Müh. Med. İnş. San. Tic. Ltd. Şti & Tarkim Uçak Bakım Onarım Ve Havacılık Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafında verilmiştir.

Ayrıca ikinci kısma verilen birinci ve ikinci teklifler dikkate alındığında;

…İhalenin ikinci kısmı için en düşük teklifi veren SOS International Ambulans Servisi A.Ş. & SOS Havacılık Sanayi ve Ticaret A. Ş. İş Ortaklığını oluşturan ortaklardan SOS Havacılık Sanayi Ve Ticaret A. Ş.’nin EKAP kaydının olmaması nedeniyle teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. İkinci kısım için teklif fiyatının 2.638 Euro’ya kadar ineceği düşünüldüğünden, Birim/saat bazında birinci teklif ile ikinci teklif arasındaki fark: 9.404,83 TL- 7.825,89 TL=1.578,94 TL olduğu, Toplam tutar bazında birinci teklif ile ikinci teklif arasındaki farkın yukarıdaki tablodan da görüleceği üzere: 11.368.375,20 TL olduğu görülmektedir.

Bu bilgiler ışığında komisyonumuzda, bu fiyatlarla ihale edilmesi halinde bu kısım için 11.368.375,20 TL daha fazla kamu kaynağının harcanacağı görülmektedir.

…

İhaleye isteklilerce teklif edilen fiyatlar ve yukarıdaki tablolarda belirtilen hususlar da göz önüne alındığında; kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanımının gerçekleşmemesi ve ihale konusu hizmetin tekrardan ihale edilmesi halinde daha ekonomik fiyatlarla temin edilebileceği komisyonumuzca görüldüğü için, ikinci kısım 2 adet 2 hasta taşıyabilen ambulans uçak kiralanması hizmet alımına (en az 3500 km menzili, konuşlanma yeri İstanbul ve Ankara) ilişkin kısmın iptal edilmesine,” gerekçesine yer verilmek suretiyle ihalenin ikinci kısmının iptaline karar verildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin birim fiyat teklifinin 9.404,83 TL/Saat olduğu, SKY Line Ulaşım Tic. A.Ş.- İsmail Çelik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Harput Tekst. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının birim fiyat teklifinin ise 10.467,14 TL/Saat olduğu, yaklaşık maliyet birim fiyat tutarının ise 10.917,67 TL/Saat olduğu, dolayısıyla her iki isteklinin de TL bazında birim fiyat tekliflerinin yaklaşık maliyetin altında olduğu tespit edilmiştir.

İdare tarafından yapılan yaklaşık maliyet hesabında 7 farklı firmadan alınan fiyat teklifleri ile 2009 ve 2012 yıllarında yapılan sözleşmelere ait fiyatların dikkate alındığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden; ihale yetkilisinin ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu değerlendirilse de, bu yetki sınırsız olmayıp, söz konusu yetki kullanılırken ölçülü olunması, kamu yararının ve hizmet gereklerinin gözetilmesi, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin somut bir şekilde ortaya konulması ve bu durumun gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilmesi gerekmektedir.

Buna göre yapılan değerlendirmede, her ne kadar idarenin ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu değerlendirilse de, bu yetki sınırsız olmayıp, idarenin söz konusu yetkiyi kullanırken ölçülü olması, kamu yararını ve hizmet gereklerini gözetmesi, meydana gelen durumun iptali gerektirecek nitelikte ve büyüklükte olması halinde ise tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin somut bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir.

Somut olayda idarece iptal gerekçesi olarak geçmiş dönemde gerçekleştirilen ihalelerin sözleşme tutarları, başvuru sahibi isteklinin teklifi ile teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin teklif tutarının kıyaslanması suretiyle oluşan farkın yüksekliğinin gösterildiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 8’inci maddesi çerçevesinde yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas fiyatların tespitinde idarece geçmiş dönemde gerçekleştirilen alımların ve piyasa araştırmasında ulaşılan fiyatların kullanılabileceği anlaşılmaktadır. Ayrıca, Tebliğ’in 16’ncı maddesi incelendiğinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yaklaşık maliyetin de dikkate alınan unsurlar arasında olduğu, idarelerin yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri uygun kabul edip etmeme hususunda takdir yetkilerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Ancak, geçmiş dönemde gerçekleştirilen sözleşme tutarlarının mevcut ihalelere verilen teklifleri değerlendirme aşamasında dikkate alınacak unsurlar arasında yer almadığı, idarece yaklaşık maliyet hesabında 2009 ve 2012 yıllarında gerçekleşen sözleşme tutarlarının zaten dikkate alındığı ve başvuru sahibi dâhil olmak üzere iki isteklinin tekliflerinin yaklaşık maliyetin altında kaldığı, bu bağlamda teklifi yaklaşık maliyetin altında olan isteklilerin teklifinin piyasa fiyatlarını yansıttığı sonucuna varılabileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, tekliflerin değerlendirilmesi noktasında yaklaşık maliyet kapsamında zaten dikkate alınan geçmiş dönem sözleşme tutarlarının ayrıca tekliflerle kıyaslanmasının uygun bir yöntem olmadığı anlaşılmaktadır. Bir diğer ifadeyle, yaklaşık maliyet tutarının hesabında kullanılan geçmiş dönem sözleşme tutarlarının, yaklaşık maliyetten düşük olduğu anlaşılan iki geçerli teklifin uygun olmadığı sonucuna dayanak gösterilmesinin çelişkili olduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, değerlendirme dışı bırakılan isteklinin geçersiz teklifinden yola çıkılarak geçerli teklifleri değerlendirmenin, mevzuatta yer verilen teklif değerlendirmede dikkate alınacak hususlar arasında bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, idarece belirlenen iptal gerekçelerinin mevcut haliyle somut dayanaktan uzak olduğu, yaklaşık maliyetin altında olan tekliflerin geçmiş dönem sözleşme tutarları ve geçersiz teklifle kıyaslamak suretiyle değerlendirme dışı bırakılmasının Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer verilen güvenirlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, dolayısıyla idarenin ihalenin 2’nci kısmını iptal etme gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin 2’nci kısmının iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.