KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/026
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 23.06.2021
Karar No : 2021/UH.II-1261
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hiz. Tur. Eğt. Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/223634 İhale Kayıt Numaralı “2 (İki) Yıl Süreyle Yedi (7) İşletmenin Malzeme ve İşçilik Dâhil Yerinde (İşletme Mutfak ve Yemekhanelerinde) Yemek Hazırlama ve Yemek Servis Hizmetleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 24.05.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2 (İki) Yıl Süreyle Yedi (7) İşletmenin Malzeme ve İşçilik Dâhil Yerinde (İşletme Mutfak ve Yemekhanelerinde) Yemek Hazırlama ve Yemek Servis Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hiz. Tur. Eğt. Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 17.05.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.05.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.05.2021 tarih ve 25497 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.05.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/968 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İdari Şartname'nin 25.1'inci maddesinin 29 nolu dipnotunda yer alan düzenleme gereği bu maddede yalnızca ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dahil olanların belirlenmesi ve diğer giderlere 25.3'üncü maddede yer verilmesi gerekirken idarece yapılan düzenlemede "her türlü sigorta giderine" de yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu; zira, her türlü sigorta giderinin teklif fiyata dahil olduğunun 25.1'inci maddede düzenlenmesi durumunda 25.2'nci madde gereği bu gider için gerçekleşecek fiyat artışlarında fiyat farkı verilemeyeceği,
İdari Şartname'nin 25.3'üncü maddesinde "...bu maddede zikredilmeyen işin yürütülmesine ilişkin her türlü giderler teklif edilecek fiyata dahil edilecektir." düzenlemesi ile kastedilen giderlere ihale dokümanında yer verilmediği; birim fiyat teklif cetvelinde öğün maliyetleri haricinde ayrı satır açılmadığı, bu durumun sağlıklı teklif fiyatı oluşturmayı engellediği, idarenin şikayete verdiği cevapta işin teknik şartnameye uygun yürütülmesi için gerekli giderlerin anlaşılması gerektiği belirtilse de idarece belirtilen gider kalemleri içerisinde yer alan sözleşme kapsamında çalıştırılacak kişilerin nitelikleri, nicelikleri, miktarları, çalışma gün ve saatlerinin dokümanda belirtilmediği, bu durumun sağlıklı ve gerçekçi teklif hazırlanmasını imkansız kıldığı,
İdari Şartname'nin 46'ncı ve Sözleşme Tasarısı'nın 14'üncü maddesinde fiyat farkı katsayılarına yer verildiği, fiyat farkına ilişkin esasları belirleyen Bakanlar Kurulu Kararı'na göre uygulama yapılacağının belirtildiği, ancak ihale dokümanında nitelik ve sayıları belirlenmese de tam gün çalışacak personelle ilgili olarak asgari ücretin altında maaş ödenmeyeceğinin düzenlendiği, işin süresi iki yıl olduğundan ihale tarihindeki asgari ücret üzerinden teklif fiyat hesaplandığında, dokümanda belirlenen katsayıların asgari ücrete gelecek fiyat farklarını karşılaması hususunda tereddüt oluşturduğu,
Teknik Şartname'nin "Genel Hükümler" başlıklı 2'nci maddesinde, “çiftçiler, TİGEM bayileri, görevli gelen personel ve seminerlerde verilen yemeklerde, idarenin o gün tabldot için pişirilecek yemek dışında ekteki menü listesinden başka bir yemek verileceğine ve yüklenicinin bu talebe itiraz edemeyeceğine” ilişkin düzenleme yapıldığı ancak yemek türleri ve gramajlarına ilişkin bilgiye yer verilmediği, yemek verilecek kişi sayısının belirsiz olduğu, bu nedenle söz konusu menülerin toplam maliyetlerinin hesaplanmasının ve teklif bedeline dahil edilmesinin imkansız olduğu; maliyetin hesaplanmasında belirsizlik oluşturduğu, idarenin şikayete verdiği cevapta istenilecek yemeklerin reçetesinin Teknik Şartnamedeki yemeklerle aynı olduğunu belirtmesinin dokümana uygun olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2.6'ncı maddesindeki düzenleme gereği hazırlanan yemek listelerinde bu yemeklere yer verilmediği, ihale dokümanında düzeltme yapılması gerektiği,
Teknik Şartname'nin 2.17'nci maddesinde yüklenicinin işçilerin kıdem tazminatını ödeyeceğinin anlaşıldığı, ancak kaç kişi için kıdem tazminatı doğacağının teklif hazırlanırken belirlenemeyeceği; ayrıca, işçiler için 6331 sayılı İş sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında yapılması gereken tüm iş ve işlemlerin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, yapılacak testler ve aşılar ile eğitim konusunda belirsizlik bulunduğu, bu giderlere ilişkin ayrı satır açılması gerektiği,
Teknik Şartname'nin 6, 8, 9 ve 10'uncu maddeleri doğrultusunda, hizmetin ifasında resmi ve dini bayramlarda çalışacak personelin belirlenmediği, birim fiyat teklif cetvelinde personel giderlerine yer verilmediği, bu durumda asgari işçilik maliyetinin sağlıklı belirlenemeyeceği,
Teknik Şartname'nin 3.18'inci maddesinde ilaçlamaya ilişkin düzenlemenin, hiçbir veri olmaksızın ilaçlama istenmesi, ilaçlanacak alanın büyüklüğünün bilinmemesi, kontrol teşkilatınca gerekli görülmesi halinde ilave ilaçlama yapılmasının keyfiliğe yol açacağı nedenleriyle teklif fiyatı oluşturmada belirsizliğe yol açtığı iddia edilmektedir.
Teknik Şartname'nin 5.2'nci maddesinde yemek numunelerine ilişkin hangi tahlillerin yaptırılacağı hususunda herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bunun belirsizliğe yol açtığı,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin 25.1 no’lu alt maddesinin 29 no’lu dipnotunda, “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” açıklaması,

Anılan Tip İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesinde “25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi,

Aynı Tip İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde “Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir.” düzenlemesi ve bu düzenlemenin 30 no’lu dipnotunda “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinde, bu madde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Kamu İhale Genel Tebliği ve Kurumun diğer düzenleyici işlemleri ile ilgili mevzuatında yer alan hükümlere uygun olarak aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

25.3.1.İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

……

öngörülüyor ise, çalıştırılacak personelin nitelikleri de göz önüne alınarak bu ücretin, asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiği, fazla çalışma yapılmasının öngörülmesi halinde, kaç saat fazla çalışma yapılacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılacak ise çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısı burada belirtilecektir. Ayrıca kıst ay/artık gün sayısı ve bu süre içerisinde kaç gün yol-yemek bedeli verileceği ile aynı il sınırları içerisinde isteklinin birden fazla işyerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla sayıda işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece belirlenecek engelli işçi sayısı ve bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu da burada belirtilecektir.)

“25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

……

(Bu maddede, yemek ve/veya yol giderinin personele nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi isteniyorsa bu giderlerin nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, ayrıca söz konusu giderlerin günlük brüt tutarı ile ayda kaç gün üzerinden hesaplanarak personele ödeneceği belirtilecektir.

Yemek ve/veya yol giderinin ayni olarak karşılanması öngörülüyorsa, bu giderin ayni olarak karşılanacağı ve ayda kaç gün üzerinden hesaplanacağı burada belirtilecektir. Yemek ve/veya yol bedelinin net olarak hesaplanacağına dair düzenleme yapılmayacaktır.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

“25.3.3. Malzeme giderleri:

……

(İhale konusu işte kullanılacak olan ve yüklenici tarafından karşılanması istenen malzeme giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu burada belirtilecektir.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

“25.3.4. Diğer giderler:

……

(İhale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla teklif fiyata dahil olan diğer giderler bu maddede düzenlenebilecektir.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

(2) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek vergi (İhale kararlarına ait karar pulu, sözleşme damga vergisi) resim, harç, ulaşım ve her türlü sigorta giderleri teklif edilen fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Sözleşme kapsamında, çalıştırılacak kişilerin her türlü eğitim giderleri, iş sağlığı ve güvenliği gereğince alınacak tedbirlere karşı giderler, sağlık taramaları, portör muayene masraf giderleri ilaçlama (dezenfekte) giderleri, teknik şartnamede belirtilen yemek ve servis yapılmasında kullanılacak her türlü malzeme giderleri, yemekhanelerde kullanılacak tüm yardımcı giderler, idarece teslim edilecek kullanım alanlarının genel temizlik ve bakım giderleri, demirbaş bakım onarım ve amortisman giderleri, her türlü; elektrik, yakıt vb. giderler, sözleşme giderleri, yol, yemek, giyim, yaka kartı, fazla mesai gibi diğer mali ve sosyal her türlü özlük hakları ile birlikte teknik şartnamede yer alıp bu madde de zikredilmeyen işin yürütülmesine ilişkin her türlü giderler teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Fiyat farkı uygulaması; 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı resmi gazetede yayınlanan 27.06.2013 tarih ve 2013/5215 karar sayılı, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslar dahilinde yapılacaktır. Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn-1)

İn Gn
Pn = [ a2 + b2 ]
İo Go

Formüllerde yer alan;
F: Fiyat farkını (TL)
B: 0,90 sabit katsayısını
An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),
Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
b2: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,(Yİ-ÜFE Genel) ifade eder. Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)den;
İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,
Go, Gn: İhale konusu hizmet kapsamında yer alan malzeme ve diğer hizmetler için fiyat farkı hesabına esas sayı veya sayıları, ifade eder.
[ a2 : 0,176 , b2: 0,824 ]” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen Tip İdari Şartname düzenlemelerinden sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğinin idare tarafından İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde belirtileceği; 25.1’inci maddede belirtilen giderlerde artış olması halinde fiyat farkı talep edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan ihaleye ait İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yapılan düzenlemede, oluşabilecek sigorta giderleri arasında ayrım yapılmaksızın “her türlü sigorta gideri”nin teklif fiyata dahil olduğu yönünde belirleme yapıldığı, 25.2’nci maddedeki düzenleme gereği de her türlü sigorta giderinde olabilecek artışa ilişkin fiyat farkı istenemeyeceğinin anlaşıldığı tespit edilmiştir. Ayrıca, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'a göre fiyat farkı hesaplanacağı hususu düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yapılan düzenlemedeki “her türlü sigorta gideri” ifadesi ile idarenin iradesinin sözleşmenin uygulanması sırasında sigorta giderlerinin tamamını 25.1’inci madde kapsamında teklif fiyata dahil gider olarak düzenlemek olduğu, İdari ve Teknik Şartname düzenlemeleri kapsamında ihale konusu işte herhangi bir sigorta giderinin maliyet bileşeni olarak belirlenmediği de anlaşılmış olup her türlü sigorta gideri için de 25.2’nci madde gereği fiyat farkı ödenmeyeceği anlaşılabildiğinden, bu hususlar öngörülerek teklif oluşturulması mümkün olduğu ve herhangi bir belirsizlik bulunmadığı değerlendirilerek iddia yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 2'inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…

78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır….açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Sözleşme kapsamında, çalıştırılacak kişilerin her türlü eğitim giderleri, iş sağlığı ve güvenliği gereğince alınacak tedbirlere karşı giderler, sağlık taramaları, portör muayene masraf giderleri ilaçlama (dezenfekte) giderleri, teknik şartnamede belirtilen yemek ve servis yapılmasında kullanılacak her türlü malzeme giderleri, yemekhanelerde kullanılacak tüm yardımcı giderler, idarece teslim edilecek kullanım alanlarının genel temizlik ve bakım giderleri, demirbaş bakım onarım ve amortisman giderleri, her türlü; elektrik, yakıt vb. giderler, sözleşme giderleri, yol, yemek, giyim, yaka kartı, fazla mesai gibi diğer mali ve sosyal her türlü özlük hakları ile birlikte teknik şartnamede yer alıp bu madde de zikredilmeyen işin yürütülmesine ilişkin her türlü giderler teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde “6. Personel: Bu ihaledeki iş için çalışacak personel sayısı teknik şartnamede belirtilen işleri aksatmadan, en yoğun dönemdeki yemek imalatlarını da göz önünde bulundurmak sureti ile firma tarafından belirlenecektir. 6.1. Yüklenici bu hizmet alım işini bu şartnamenin birinci maddesinde adı belirtilen Tarım İşletmelerin mutfak ve müştemilatlarında yürütür. Resmi ve dini bayram tatil günleri de dahil olmak üzere yüklenici, işbaşında işleri idarenin istediği şekilde yürütecek sayıda personel bulundurur. İşe gelmeyen/gelemeyen personelin yerine personel getirerek işlerin aksamadan yürütülmesini sağlar.

6.3. Personelin Giyim Malzemesi: İşlerin yapılması esnasında Yüklenicinin çalıştırdığı personeller için gerekli olan aşağıdaki giyim ve koruma malzemeleri yüklenici tarafından karşılanır. Aşağıdaki malzemeler her bir personel için bir yıllık olup, ihale süresince her yıl için aynı malzemeler tekrar verilir. Aşçı için: 2 adet pantolon (beyaz renkli), 2 adet iş gömleği (beyaz renkli), 2 adet iş önlüğü (gri renkli), 2 adet kep, 2 çift kaymaz terlik Aşçı yardımcıları için: 2 adet pantolon (beyaz renkli), 2 adet iş gömleği (beyaz renkli), 2 adet iş önlüğü (gri renkli), 2 adet kep, 2 çift kaymaz terlik Pideci için: : 2 adet pantolon (beyaz renkli), 2 adet iş gömleği (beyaz renkli), 2 adet iş önlüğü (gri renkli), 2 adet kep, 2 çift kaymaz terlik Garsonlar için: 2 adet pantolon (lacivert renk), 2 adet iş gömleği (beyaz renk), 2 adet yelek, 2 adet kravat, 2 çift deri ayakkabı (siyah renk) Bulaşıkçılar için: 2 adet pantolon (mavi veya gri renkli), 2 adet iş gömleği (gri renk), 2 adet iş önlüğü (beyaz muşamba), 1 çift çizme (beyaz), 1 çift kaymaz terlik” düzenlemeleri yer almaktadır.

İhale dokümanı incelendiğinde ihale konusu işin personel çalıştırmaya dayalı olmayan hizmet alımı ihalesi olduğu; öğün sayıları üzerinden birim fiyat oluşturulması gerektiği, İdari Şartname'nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil olan giderlere yer verildiği, Teknik Şartname’de işin yürütülmesi için gerekli ayrıntıların açıklandığı, ayrıca çalıştırılacak işçilerin sayısına ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idarede geçirileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı ve personel sayısının yüklenici tarafından belirleneceğinin düzenlendiği; ayrıca personelin giyim malzemelerine ilişkin olarak “aşçı, aşçı yardımcıları, pideci, garsonlar, bulaşıkçılar” şeklinde ayrım yapıldığı hususları tespit edilmiştir.

İşin ihale dokümanına uygun yürütülmesi için gerekli giderlerin, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve maliyet unsurlarına ilişkin açıklamalar dikkate alınarak hesaplanabileceği, bu giderlerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen istekliler tarafından hesaplanarak öğün maliyetlerine dâhil edilmesi gerektiği, bu çerçevede “teknik şartnamede yer alıp bu madde de zikredilmeyen işin yürütülmesine ilişkin her türlü giderler” olarak ifade edilen olası maliyet kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ve teklif fiyatı oluşturmada belirsizlik doğurmayacağı; personelin sayı ve niteliklerinin işin aksamadan yürütülmesini sağlayacak şekilde yüklenici tarafından belirleneceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Aynı Tebliğ’in “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. (Değişik: 28/11/2013- 28835 R.G./ 3. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde “83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.

83.3. Anılan Esasların 5 inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6 ncı maddeye göre hesaplanacak, 5 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6 ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6 ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

46.1.1.

F = An x B x ( Pn-1)

İn Gn
Pn = [ a2 + b2 ]
İo Go

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

F = An x B x ( Pn-1)

İn Gn
Pn = [ a2 + b2 ]
İo Go

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde “Yüklenici çalıştıracağı personele asgari ücretin altında maaş ödemesi yapamaz.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81.1’inci maddesi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmekte olup ihale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmayıp, doküman kapsamında söz konusu personelin tam zamanlı olarak istihdam edileceğine ilişkin bir düzenlemenin de yer almadığı, buna rağmen tam zamanlı çalışmayan personele ilişkin katsayı (a2) belirlenerek fiyat farkı verileceğine ilişkin düzenleme yapıldığı; diğer taraftan personele asgari ücretin altında ödeme yapılmayacağının da düzenlendiği tespit edilmiştir.

Yukarıdaki tespitler dolayısıyla idarenin fiyat farkı verileceğine ilişkin düzenleme yapması zorunluluk olmamakla birlikte, tekliflerin hazırlanmasında ihale tarihinde yürürlükte bulunan saatlik asgari ücret tam zamanlı çalışmayan personel bakımından dikkate alınacağından, işin süresinin iki yıl olması nedeniyle asgari ücrete gelecek zamların fiyat farkı ile karşılanacağının düzenlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde, “79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.6. Çiftçiler, TİGEM bayileri, görevli gelen personel ve seminerlerde verilen yemeklerde, İdare o gün tabldot için pişirilecek yemek dışında ekteki menü listesinden başka bir yemek pişirilmesini talep edebilir. Yüklenici, talep edilen yemek sayısı, zamanı ve diğer hususlarda ilave bir masraf olacağını öne sürerek bu talebe itiraz edemez.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yemek Pişirme, Yemek Servisi ve Temizlik Hizmetleri” başlıklı 3’üncü maddesinde, “3.1. Yüklenici, İdarenin görevli personeli tarafından haftalık veya aylık olarak hazırlanan ve yemek komisyonunca onaylanan yemek listelerini uygular. Yüklenici, İdarenin önceden belirlediği yemek menüsünde İdarenin iznini almadan değişiklik yapamaz.

…

3.7. Komisyonun hazırladığı haftalık veya aylık yemek listesine; çiftçiler, TİGEM bayileri ve işletmede yapılacak seminerlerde verilecek yemekler dahil edilmez. Bahsi geçen konularda ihtiyaç durumuna göre istenen yemek miktarı günü birlik olarak yükleniciye bildirilir ve yüklenici bu hizmeti gecikmeye mahal vermeden karşılar.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Teknik Şartname’de alımı yapılacak iki yıllık toplam öğün sayılarının belirtildiği ve iki haftalık örnek menü ile yemek çeşitlerinin malzeme ve miktarlarının belirtildiği listelerin düzenlendiği; iddia konusu edilen düzenleme ile görevli personel gelmesi, seminer düzenlenmesi gibi zamanlarda günlük tabldot için pişirilecek yemek türlerinin dışında farklı bir yemek pişirilmesinin isteneceği, tabldottakilerden farklı olarak talep edilecek yemeğin yine Teknik Şartname ekindeki menü listesinden seçileceği anlaşılmakta olup, idarenin bu iddiaya ilişkin cevabı incelendiğinde; çiftçiler, TİGEM bayileri, görevli gelen personel için istenilen yemek miktarının Tablo 1’deki miktarların içerisinde olduğu, reçetesinin ise Teknik Şartname’deki yemeklerin aynısı olduğunun açıklandığı görülmüştür.

Uyuşmazlığı konu Teknik şartname düzenlemelerinin sayılan durumlarda ilave yemek talebini değil, o günkü yemeğin yerine Teknik Şartname ekindeki yemek listesinden alternatif yemek çıkarılması talebini konu edindiği, anılan durumun yeni ve ilave bir maliyet oluşturmayacağı, başvuru sahibine ihale tarihinden önce tebliğ edilen şikayete cevap yazısında da bu konuda olası bir belirsizlik durumunun açıklığa kavuşturulmuş olduğu, bu noktada anılan düzenlemenin teklif hazırlanmasında belirsizlik oluşturma ihtimalini de ortadan kaldırdığı anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 5'inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 Sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde, “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

….” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.5.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, idarece birim fiyat teklif cetveli hazırlanırken işçi sayısı üzerinden teklif alınması uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri bulunup bulunmadığı belirlenecektir. Buna göre, işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunması halinde, idare bu iş kalemi/kalemleri için teklife esas alınacak birimi, “işçi sayısı” yerine, o iş kalemini/kalemlerini oluşturan unsurları dikkate almak suretiyle kendisi belirleyerek birim fiyat teklif cetvelinde ait olduğu iş kaleminin/kalemlerinin “birim” sütununa yazacaktır.

78.5.2. İşçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının ihale dokümanında, ihale konusu işin tamamı için çalıştırılması öngörülen asgari toplam personel sayısı belirlenecek, ayrıca bu sayının içinde yer alan ve işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen her bir iş kalemi kapsamında çalıştırılacak olan asgari personel sayısı da belirtilecektir. Bu ihalelerde, asgari işçilik maliyetinin ihale konusu işte çalıştırılacak toplam personel sayısı üzerinden hesaplanması zorunludur.” açıklamaları bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.17. Yüklenici, işin devamı süresince İş Sağlığı ve Güvenliği mevzuatı ile yürürlükteki diğer mevzuatlar dâhilinde gerekli olan bütün tedbirleri alır ve yükümlülüklerini yerine getirir. Söz konusu mevzuatlarla ilgili yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya eksik getirilmesinden dolayı meydana gelebilecek iş kazaları ve meslek hastalıklarında sorumluluk yükleniciye aittir. Ayrıca, yüklenicinin bu kusurundan dolayı İdareye, çalışanlara ve 3. Şahıslara verilecek her türlü maddi-manevi zararlardan ve bunların hukuki sonuçlarından yüklenici sorumludur. İş ve hizmetlerin görülmesinde çalışacak işçiler tamamen firmanın emir ve sorumluluğu altında olup, işçilerin ve diğer üçüncü kişilerin vereceği her türlü zararda işveren sıfatı ile yüklenici sorumludur. Yüklenici, işveren sıfatı ile çalıştırdığı işçileri iş kanunu ve diğer yasalarla hizmet sözleşmesinden ve bunlara ilişkin olarak doğan haklarından doğabilecek her türlü yasal zorunluluklardan doğrudan sorumludur, bu hususlardan doğan zararlardan hiçbir şekil ve şartta İdare sorumlu değildir. Sözleşme tarihinden itibaren İdareye hiçbir mali ve hukuksal sorumluluk yüklenemez. Bu işin niteliği ve yürütülmesi ile ilgili olarak firma asıl işverendir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde iş sağlığı ve güvenliği gereğince alınacak tedbirlere karşı giderler teklif fiyata dahil olan giderler arasında sayılmış olup Teknik Şartname’nin 2.17’nci maddesinde de iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı ile yürürlükteki diğer mevzuat dahilindeki yükümlülüklerin yüklenici tarafından yerine getirileceği düzenlenmiştir. Ayrıca kıdem tazminatına ilişkin yüklenicinin sorumlu olduğu yönünde açık bir düzenlemenin bulunmadığı da görülmüştür.

İhale konusu işin personel çalıştırmaya dayalı bir hizmet alım işi olmadığı, öğün sayıları üzerinden birim fiyat teklif alındığı, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı gereği yapılacak giderlerin istekli tarafından öngörülerek birim maliyetlere yansıtılmasının mümkün olduğu, testler, aşılar ve eğitim konusunda ayrı satır açılması gerektiği yönünde bir mevzuat düzenlemesi de bulunmadığı dikkate alındığında, birim fiyat teklif cetvelinde bu giderler için ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı ve maliyet hesabı yönünden belirsizlik yaratmayacağı sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan idarece yapılan düzenlemenin kıdem tazminatının da yüklenicinin sorumluluğunda olması sonucunu doğurduğu iddia edilmekte olup buna ilişkin iddia konusu edilen maddede açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde işçilerin kıdem tazminatlarının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında ihale edilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları olarak tanımlanmış olup söz konusu tanımda yer alan üç kriterin de aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir.

Başvuru konusu işte çalıştırılacak olan personel sayısının ihale dokümanında belirlenmediği ve söz konusu personelin tam zamanlı olarak istihdam edileceğine ilişkin açık ve net bir düzenlemenin yer almadığı, ayrıca işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin %70’lik kısmını oluşturmadığı, dolayısıyla söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmaması nedeniyle kıdem tazminatının idarenin tek başına yükümlülüğünde bulunmadığı, bu nedenle idarece yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı, idarenin söz konusu düzenlemelerinin iş mevzuatının ilgili hükümlerine uyma yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı da açık olduğundan bu iddianın da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6'ncı iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

78.4. (Mülga: 12/06/2015-29384 R.G./7. md.)

78.5. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur.

78.5.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, idarece birim fiyat teklif cetveli hazırlanırken işçi sayısı üzerinden teklif alınması uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri bulunup bulunmadığı belirlenecektir. Buna göre, işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunması halinde, idare bu iş kalemi/kalemleri için teklife esas alınacak birimi, “işçi sayısı” yerine, o iş kalemini/kalemlerini oluşturan unsurları dikkate almak suretiyle kendisi belirleyerek birim fiyat teklif cetvelinde ait olduğu iş kaleminin/kalemlerinin “birim” sütununa yazacaktır.

78.5.2. (Ek: 9/2/2011-27841 R.G./2. md.) İşçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının ihale dokümanında, ihale konusu işin tamamı için çalıştırılması öngörülen asgari toplam personel sayısı belirlenecek, ayrıca bu sayının içinde yer alan ve işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen her bir iş kalemi kapsamında çalıştırılacak olan asgari personel sayısı da belirtilecektir. Bu ihalelerde, asgari işçilik maliyetinin ihale konusu işte çalıştırılacak toplam personel sayısı üzerinden hesaplanması zorunludur.

78.6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.

78.7. (Değişik: 20/8/2011-28031 R.G./ 28.md.; Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./41. md.) İdarelerce yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak, çalıştırılacak personel için brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası ücret belirlenebilecek; ancak “brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası” şeklinde bir belirleme yapılmayacaktır. Tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilmesi amacıyla, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmaz.

78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, (Ek ibare: 31/03/2018-30377- R.G./5. md.) 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklamaları yapılmıştır.

Teknik Şartname’de “6. Personel: Bu ihaledeki iş için çalışacak personel sayısı teknik şartnamede belirtilen işleri aksatmadan, en yoğun dönemdeki yemek imalatlarını da göz önünde bulundurmak sureti ile firma tarafından belirlenecektir.

6.1. Yüklenici bu hizmet alım işini bu şartnamenin birinci maddesinde adı belirtilen Tarım İşletmelerin mutfak ve müştemilatlarında yürütür. Resmi ve dini bayram tatil günleri de dahil olmak üzere yüklenici, işbaşında işleri idarenin istediği şekilde yürütecek sayıda personel bulundurur. İşe gelmeyen/gelemeyen personelin yerine personel getirerek işlerin aksamadan yürütülmesini sağlar.

6.2. Personelin Hijyen Eğitim Belgesi ve Diğer Tetkikler: Yüklenicinin çalıştıracağı tüm personelin işe başlamadan önce bu işleri yapmaya yetkili yerlerden alınmış olan hijyen eğitimi belgelerini ibraz etmek zorundadır. Ayrıca aşağıda belirtilen tetkikleri gösterilen sürelerde yaptırmak ve belgelemek zorundadır. Bu eğitim ve tetkikler için kurum ek bir ücret ödemesi yapmaz. Tüm giderler yükleniciye aittir. İşverenin yukarıda belirtilen işleri yapmaması durumunda ayrıca işverene bildirimde bulunmaksızın işletme kendisi yapar ve bedellerini de ilk hakedişinden işletme tahsil eder.

Mevzuatta zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili olan eğitimler firma tarafından süreleri içerisinde çalışanlara verilir. Eğitimlerin ücreti firma tarafından karşılanır. Eğitimler iş yerinde ve iş saatinde yapılır.

Yapılacak tetkik Sıklığı

Gayta kültürü 6 ay

Gayta mikroskopisi (parazit) 6 ay

Boğaz kültürü/burun kültürü 6 ay

Akciğer grafisi 1 yıl

Hepatit B, C ve HIV taraması 1 yıl

Aşçı için: 2 adet pantolon (beyaz renkli), 2 adet iş gömleği (beyaz renkli), 2 adet iş önlüğü (gri renkli), 2 adet kep, 2 çift kaymaz terlik

Aşçı yardımcıları için: 2 adet pantolon (beyaz renkli), 2 adet iş gömleği (beyaz renkli), 2 adet iş önlüğü (gri renkli), 2 adet kep, 2 çift kaymaz terlik

Pideci için: : 2 adet pantolon (beyaz renkli), 2 adet iş gömleği (beyaz renkli), 2 adet iş önlüğü (gri renkli), 2 adet kep, 2 çift kaymaz terlik

Garsonlar için: 2 adet pantolon (lacivert renk), 2 adet iş gömleği (beyaz renk), 2 adet yelek, 2 adet kravat, 2 çift deri ayakkabı (siyah renk)

Bulaşıkçılar için: 2 adet pantolon (mavi veya gri renkli), 2 adet iş gömleği (gri renk), 2 adet iş önlüğü (beyaz muşamba), 1 çift çizme (beyaz), 1 çift kaymaz terlik

6.4. Yüklenici çalışanlarına yaka kartı düzenlenir ve bu kartlar İdarece onaylanır. Onaylanan yaka kartları çalışma saatleri içerisinde mutlaka takılı olacaktır. Çalışan elemanlar İdare personeline karşı nezaket ve saygı kurallarına uygun bir şekilde hareket eder. İdare hal ve davranışları itibari ile kurallara uymadığını tespit ettiği personelin değiştirilmesini isteyebilir. 6.5. Yüklenicinin personeli sıhhi açıdan elleri temiz, tırnakları bakımlı, saçı, sakalı ve bıyıkları uzun olmayacak, kılık kıyafetleri düzgün, temiz ve ütülü olacaktır.

6.6. Yüklenici, İdarenin haberi olmadan ve gerekçe göstermeden personel değişikliği yapamaz. Ancak; şartname hükümlerine aykırı davranan personel, Kontrol Teşkilatının düzenlemiş olduğu tutanak doğrultusunda yüklenici tarafından değiştirilir.

6.7. Yüklenici Personel alımlarında işletme ile irtibatlı olup, işe yeni başlayan personel için işe başlamadan bir gün önce SGK giriş bildirgesi düzenleyip kuruma bilgi vermek zorundadır.

6.8. Yüklenici bu hizmetleri verirken vardiya sistemi dâhil olmak üzere yeteri kadar personelle yürütecektir.

...

8. Yüklenici Personelinin Taşıması: İşin yürütülmesi için ihtiyaç duyulan personelin taşınması yükleniciye aittir. Yüklenici personelini kendi aracıyla veya kiralayacağı araçla taşır. Taşıma işi karayolu yolcu taşıma yetki belgesine sahip olan taşıtlarla yapılır ve personelin taşınması sırasında yüklenicinin bu işte çalıştıracağı tüm personelin yürürlükteki ceza, hukuk yasaları, iş kanunu, trafik kanunu, vergi kanunları, SGK mevzuatları ile ilgili bütün kanunlar, karayolları trafik tüzüğü vs. tüzük ve nizamnamelerin uygulanmasından doğacak her türlü sorumluluk yükleniciye aittir.

9. Yüklenicinin talep etmesi halinde; yükleniciye ait personele işletme tarafından imkânlar ölçüsünde günlük rayiç bedel üzerinden kalacak yer verilebilir. Ancak, idareden kaynaklanan (mesaiye kalınması veya geçici görevlendirmeler nedeniyle geç saatlerde yemek servisi yapılması 8 vb.) sebeplerden dolayı yüklenici personelinin işletmede konaklamak zorunda kalması durumunda konaklama ücreti alınmaz.

10. Yüklenici çalıştıracağı personele asgari ücretin altında maaş ödemesi yapamaz.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İhale konusu iş, malzeme ve işçilik dahil yerinde yemek hazırlama ve yemek servis hizmetleri alım işi olup, toplam 38.000 öğün tabldot kahvaltı, 950.800 öğün tabldot öğle yemeği, 215.200 öğün tabldot akşam yemeği, 159.000 öğün kumanya hazırlanması üzerinden birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale gerçekleştirilmiştir. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde, çalıştırılacak işçilerin fazla mesai gibi diğer mali ve sosyal özlük hakları ile Teknik Şartname’de yer alıp bu maddede zikredilmeyen işin yürütülmesine ilişkin her türlü giderlerin teklif edilecek fiyata dahil olduğu düzenlenmiştir. Teknik Şartname’de personel sayısının işin durumu dikkate alınarak yüklenici tarafından belirleneceği ve resmi ve dini bayramlarda da personel bulundurulacağı hususları düzenlenmiş olup doküman kapsamında söz konusu personelin tam zamanlı olarak istihdam edileceğine ilişkin açık ve net bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmıştır.

İhale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi olmayıp işçilik maliyeti üzerinden teklif alınmadığından birim fiyat teklif cetvelinde personel giderlerine yer verilmemesinin mevzuata aykırı olmadığı, ihale dokümanı düzenlemeleri uyarınca resmi ve dini bayramlarda çalışacak personelin giderinin işin miktarı dikkate alınarak yüklenici tarafından öngörülerek öğün birim maliyetine yansıtılmak suretiyle teklif hazırlanmasının mümkün olduğu sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 7'nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’inci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.

İşin yapılacağı yerler; Altınova Tarım İşletme Müdürlüğü Kadınhanı/KONYA,
Anadolu Tarım İşletme Müdürlüğü Mahmudiye/ESKİŞEHİR,
Çukurova Tarım İşletme Müdürlüğü Ceyhan/ADANA,
Gözlü Tarım İşletme Müdürlüğü Sarayönü/KONYA,
Koçaş Tarım İşletme Müdürlüğü AKSARAY,
Polatlı Tarım İşletme Müdürlüğü Polatlı/ANKARA
Ulaş Tarım İşletmesi Müdürlüğü Ulaş/SİVAS” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yemek Pişirme, Yemek Servisi ve Temizlik Hizmetleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.18. Yüklenici: mutfak, yemekhane, lavabolar, gıda depoları ve diğer malzeme ambarlarında oluşabilecek haşere ve kemirgenlere karşı 30 günde bir Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine uygun olarak yetkili İdare personelinin gözetiminde ilaçlama yapar. Kontrol Teşkilatının gerekli görmesi halinde belirlenen süre dışında da ilave ilaçlama yaptırılır. Yüklenici ilaçlama sonrası ilaçlama raporunun bir nüshasını idareye teslim eder.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin 3.18’inci maddesinde oluşabilecek haşere ve kemirgenlere karşı işyerinin ilaçlanacak bölümlerinin belirlendiği; bu bölümlerin işin yapılacağı yerin görülmesi suretiyle tespit edilmesinin de mümkün olduğu, ilaçlama süresinin de 30 günde bir olarak belirtildiği; ancak Kontrol Teşkilatı’nın gerekli görmesi halinde ilave ilaçlama yaptırılacağına da düzenlemede yer verildiği, bu hususta başka bir belirleme yapılmadığı görülmüştür.

Bu düzenleme doğrultusunda olağan koşullarda ilaçlamaya ilişkin olarak teklif fiyatı oluşturmada belirsizlik doğmayacağı; diğer taraftan, 30 günde bir yapılacak ilaçlamaya ilaveten gerekli görülmesi halinde ilave ilaçlama yapılmasının ihtimale dayalı olduğu, dolayısıyla bu alanda faaliyet gösteren firmaların hangi durumlarda ve hangi miktarda yer için gereklilik doğabileceği hususunu işyerinin görülmesi suretiyle öngörerek öğün maliyeti içinde fiyatlandırıp teklif fiyatı oluşturabilecekleri değerlendirildiğinden iddia yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 8'inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Mutfaklarda yapılacak işler” başlıklı 5’inci maddesinde “Yüklenici, İdare tarafından talep edilen veya olası gıda zehirlenmelerinde analize gönderilmek amacıyla günlük ürettiği yemek partisinin her çeşidinden İşletmenin görevlendireceği personel gözetiminde bir asıl ve bir şahit numune alarak, alınan numuneleri 72 (Yetmişiki) saat uygun koşullarda saklamakla yükümlüdür. Numune alma işlemi Gıda Maddeleri Tüzüğünün Numune Alma Esaslarına uygun şekilde yapılmalıdır. Alınması önerilen örnek miktarı 250 g. (iki yüz elli gram)’dır. Bu numuneler İdarenin talebi doğrultusunda yetkili bir laboratuvara gönderilerek numunelerin tetkik ve tahlilleri yaptırılır. Bütün masraflar yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemede, alınacak gıda numunelerinin masrafları yükleniciye ait olmak üzere yetkili bir laboratuvarda tetkik ve tahlillerinin yapılacağının düzenlendiği; ancak yapılacak tetkik ve tahlil türlerinin belirtilmediği görülmüştür.

Yemek numuneleri üzerinden ilgili mevzuatı uyarınca yapılabilecek tetkik ve tahlillerin, bu alanda faaliyet gösteren firmalar için ilgili mevzuatı uyarınca tespit edilebilir nitelikte olduğu değerlendirildiğinden iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2021/UH.II-1261

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin