KİK Kararı: 2021/UH.II-1094

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/022
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 02.06.2021
Karar No : 2021/UH.II-1094
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Alperen Müt. Otom. Sağ. Hiz. Yemek Ür. Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Uygulama Araştırma Merkezi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/114085 İhale Kayıt Numaralı “20 Aylık Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı (01/05/2021 - 31/12/2022 Tarihleri Arası)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Uygulama Araştırma Merkezi tarafından 21.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “20 Aylık Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı (01/05/2021 - 31/12/2022 Tarihleri Arası)” ihalesine ilişkin olarak Alperen Müt. Otom. Sağ. Hiz. Yemek Ür. Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 06.04.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.04.2021 tarih ve 20067 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/710 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1- Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde ağır aykırılık hali olarak belirtilen “A) Mücbir sebep dışındaki hallerde yemek hizmetinin sunulmaması, B) İnsan hayatını riske atan besin zehirlenmeleri” düzenlemesinin anılan Şartname’nin16.1.2’nci maddesinde de yer almasının mevzuata aykırı olduğu, ağır aykırılık hallerinin meydana gelmesi halinde sözleşmenin feshedileceği belirtilmişken, diğer taraftan 16.1.2’nci maddede aynı ağır aykırılık hallerinin meydana gelmesi halinde idari para cezası kesileceğinin anlaşıldığı, düzenlemenin çelişkili olduğu,

2- İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde fiyat farkı verileceğinin belirtilmesine karşın, Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesindeki düzenlemeden asgari ücret artışında fiyat fakının yükleniciye verilmeyeceğinin anlaşıldığı, bu düzenlemelerin çelişkili olduğu,

3- Teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerinin hangisi yanında ve ne kadar ekmek verileceğinin belirtilmemesinin sağlıklı teklif maliyetinin hesaplanmasını engellediği,

4- Teklif cetvelinde Rejim 1 (R1) ve Rejim 2 (R2) iş kalemlerine yer verildiği ve bunlara ilişkin 2 haftalık örnek menüde, sabah, öğle ve akşam yemeği olarak listenin oluşturulduğu, ancak bunların öğün sayılarının sabah, öğle ve akşam yemeklerinin tamamını mı kapsadığı yoksa verilecek olan her bir sabah, öğle ve akşam Rejim 1 (R1) ve Rejim 2 (R2) yemeklerinin ayrı ayrı olarak R1 ve R2 yemeği mi olarak değerlendirileceği hususunun net olmadığı, başka bir ifade ile örneğin sabah, öğle ve akşam R1 ve R2 yemeklerine 3’er TL maliyet öngörülmekle birlikte, birim fiyat teklif cetvelinde R1 ve R2 yemekleri için 3,00 TL mi yoksa 9,00 TL mi fiyat öngörüleceğinin anlaşılamadığı, bu nedenle sağlıklı teklif oluşturulamadığı, yine Rejim 1 (R1) ve Rejim 2 (R2) iş kalemlerinin bütün öğünlerinin yanında ekmek verilip verilmeyeceğinin belirtilmediği, bu belirsizliklerle sağlıklı teklif oluşturulmasının zor olduğu,

5- Rejim 1 (R1) ve Rejim 2 (R2) yemeği içeriklerinin ve çiğ girdi miktarlarının Gramaj Listeleri Teknik Şartnamesi’nde yer almadığı, Teknik Şartname’nin 23 ve 24’üncü sayfasında hangi yemeklerden oluşacağı belirtilmekle birlikte gramajlarının olmadığı,

6- Söz konusu ihalede 3 kez zeyilname yapıldığı ve ihalenin 2 kez ertelendiği bu durumun 4734 sayılı Kanun’a aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 50 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak aynı aykırılığın 20 den fazla olması halinde de ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. A) Mücbir sebep dışındaki hallerde yemek hizmetinin sunulmaması, B) İnsan hayatını riske atan besin zehirlenmelerinin en az 1 kişide gerçekleşmesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

Uygulanacak cezalar ve ceza oranları teknik şartnamede ve aşağıda belirtilmiştir.

1- Yüklenici işe başladığı gün itibariyle Alınması Gereken Malzemeler Listesinde adı geçen tüm malzemeleri, çalışır vaziyette ve eksiksiz olarak temin etmek zorundadır ve idareye bilgi vermekle yükümlüdür. İdarenin onaylamadığı kalite, nicelik ve nitelikteki demirbaş malzeme ve teçhizat müteahhit firmaya geri iade edilecektir. İade edilen malzemeler müteahhit firma tarafından istenilen özelliklerde idarenin belirlediği süre içerisinde tekrar getirilecektir.? maddesinin yerine getirilmemesi durumunda o ayki hakediş bedelinin %0,5(binde beş)

2-Yüklenici firmanın baş diyetisyenden veya kurum diyetisyeninden habersiz aylık yemek listesinde değişiklik yapması durumunda o ayki hakediş bedelinin %0,5(binde beş)

3-Yüklenici firmanın yemek sonrası atıkların (ilgili kanun ve yönetmeliklere uygun) usulüne uygun şekilde evsel, tıbbi atık yönetmeliği dahilinde poşetler içinde çöp toplama merkezine ulaştırılmasını temin etmemesi, ayrıca yağ atıklarının toplanmasının ve uzaklaştırılmasının, Yağ atıklarının toplanması ve uzaklaştırılması Çevre ve Orman Bakanlığının 30.08.2008 tarih ve 26952 sayılı atık yağları kontrolü yönetmeliği doğrultusunda yapılmaması, Bitkisel yağ atıkları geçici olarak depolanıp, lisanslı atık taşıyıcılarına teslim edilmemesi durumunda o ayki hakediş bedelinin %0,5(binde beş)

4-Yüklenici firmanın yemek yapımı ve dağıtımı esnasında, bone, eldiven, maske, kolluk takmaması, şartnamede öngörülen kılık kıyafet kurallarına uymaması durumunda o ayki hakediş bedelinin %0,5(binde beş)

…
15- Hiçbir mücbir sebep olmadan yemek çıkarılmaması halinde ihale feshedilir.

16- İnsan hayatını riske atan besin zehirlenmelerinin en az bir kişide gerçekleşmesi halinde ihale feshedilir.

…
Yukarıda belirtilmeyen hallerde Yüklenicinin işi, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunda; gecikilen/uygun yapılmayan her takvim günü için sözleşme bedelinin % 00,1 (onbindebir) oranında ceza uygulanır. durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 20 Aylık Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı (01.05.2021 - 31.12.2022 Tarihleri Arası)

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

9 Kalem - 20 Aylık Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı (01.05.2021 - 31.12.2022 Tarihleri Arası)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımlar belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

Başvuruya konu işin “20 Aylık Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” ihalesi olduğu, işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte işler olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala göre 3 no’lu açıklamaya uygun şekilde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin onbinde biri tutarında ceza kesileceğinin düzenlendiği, maddenin devamında bu aykırılığın 50’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, maddenin devamında, ilgili dipnot metnindeki idarenin ağır aykırılık hallerini belirleyeceği düzenlemesi uyarınca idarece, “aynı aykırılığın 20 den fazla olması halinde de ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. A) Mücbir sebep dışındaki hallerde yemek hizmetinin sunulmaması, B) İnsan hayatını riske atan besin zehirlenmelerinin en az 1 kişide gerçekleşmesi halleri” nin ağır aykırılık hali olarak belirlendiği ve bu ağır aykırılık halleri bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine dair düzenlemeye yer verildiği, Sözleşme Tasarısı’nın devam eden 16.1.2’nci maddesi altında ise işin tekrar eden kısımlarında ortaya çıkacak aykırılık hallerinin ve bu hallere ilişkin uygulanacak cezaların parasal oranlarının düzenlendiği, söz konusu maddede “hiçbir mücbir sebep olmadan yemek çıkarılmaması ve insan hayatını riske atan besin zehirlenmelerinin en az bir kişide gerçekleşmesi” aykırılık hallerinin oluşması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1’i tutarında ceza uygulanacağı, ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde ağır aykırılık halinin (hiçbir mücbir sebep olmadan yemek çıkarılmaması ve insan hayatını riske atan besin zehirlenmelerinin en az bir kişide) gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, 16.1.2’nci maddesinde ise hiçbir mücbir sebep olmadan yemek çıkarılmaması ve insan hayatını riske atan besin zehirlenmelerinin en az bir kişide gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme’ye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.
KİK Genel Tebliği 81. Maddesi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların uygulama esasları bölümünün 7. Maddesine istinaden personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacaktır. Haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmadığı işçiler için fiyat farkı ödenmeyecektir.

Sadece haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçiren personel ücretleri için, 31 Ağustos 2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4734 Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslarda değişiklik dair esaslar uyarınca ve bu esasların asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark başlıklı 6. maddesi hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Ücret ve Fiyat Farkı” başlıklı 19’uncu maddesinde “Yüklenici çalışanlarına en az asgari ücret ödeyecektir. Yüklenici firma taahhüt süresi içinde veya diğer sebeplerden dolayı uzatılan süre dahil olmak üzere taahhüdün feshine kadar katma değer vergisi hariç vergi artışları veya yeni vergi, resim konması, fiyatlarının yükselmesi, taşıma gibi sebeplerle fazla para verilmesi talebinde bulunamaz.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.
KİK Genel Tebliği 81. Maddesi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların uygulama esasları bölümünün 7. Maddesine istinaden personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacaktır. Haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmadığı işçiler için fiyat farkı ödenmeyecektir.

Sadece haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçiren personel ücretleri için, 31 Ağustos 2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4734 Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslarda değişiklik dair esaslar uyarınca ve bu esasların asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark başlıklı 6. maddesi hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır

Yapılan incelemede, söz konusu ihalede İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinden işçilik için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı verileceğinin anlaşıldığı, Teknik Şartname’nin 14’ncü maddesinde ise yüklenicinin çalışanlarına en az asgari ücret ödemesi gerektiğinin belirtildiği, anılan maddenin devamında vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunulamayacağının ifade edildiği, işçilik maliyetlerine fiyat farkı verilmeyeceğine ilişkin bir ifadenin olmadığı tespit edilmiş olup başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “genel hükümler” başlıklı 14’üncü maddesinde “…11-Ekmek günlük poşetli alınmalı ve kepekli (50 gr), normal tuzsuz (50 gr) olmak üzere toplam üç çeşit olmalıdır. Ekmekler mevcut olan ekmek depolarında muhafaza edilecektir. Bayat ekmek kesinlikle kullanılmayacaktır.

…

Tıbbi onkoloji Tedavi Ünitesi Kemoterapi Hastaları Örnek Ara Öğün Listesi

Gün

Ara Öğün

Pazartesi

Domates/salatalık (200 gr), Peynir Ambalajlı (40 GR), ekmek (ambalajlı 50 gr),su (ambalajlı 500 ml)

…

…

” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kahvaltı, Ara Öğün, Normal Yemek, Psikiyatri Sosyal Saat Menüsü ve Yemeklerin Şekli” başlıklı 22’nci maddesinde “ …Ekmek(tuzlu, tuzsuz, kepekli) ara öğünlerde her ara öğün için 50 gr (diyetisyen kontrolünde bu miktar değişebilir)”

…

Normal Kahvaltı (R3) ve Normal Yemek (R3) İçeriği;

…ekmek (normal-kepekli)..

DİYET KAHVALTISI, DİYET YEMEK, REJİM1, REJİM 2, ARA ÖĞÜNLERDE KULLANILACAK İÇECEK VE İÇECEKLERİN GAMAJ MİKTARI

…

…ekmek (tuzlu, tuzsuz, kepekli)…ara öğünlerde her ara öğün için 50 gr (diyetisyen kontrolünde miktar değişebilir)

…

Ana öğün

…

Ekmek (normal-kepekli)” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemeler çerçevesinde normal yemek, diyet kahvaltı, diyet yemek, normal kahvaltı, ara öğün, kumanya alan kemoterapi hastaları, R1 ve R2 yemeklerinde ekmek verileceği, Teknik Şartname’nin “genel hükümler” başlıklı 14’üncü maddesinde “…11-Ekmek günlük poşetli alınmalı ve kepekli (50 gr), normal tuzsuz (50 gr) olmak üzere toplam üç çeşit olmalıdır” şeklinde olacağının da belirtildiği görülmüş ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4'üncü ve 5’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde “79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

…

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Diyet Kahvaltı

öğün

153.320

2

Normal (Rejim 3 (R3)) Kahvaltı

öğün

665.025

3

Diyet Yemeği

öğün

275.350

4

Normal Yemek (Rejim 3 (R3)) Yemek

öğün

1.458.330

5

Ara Öğün

öğün

262.200

6

Psikiyatri Sosyal Saat Menüsü

öğün

3.200

7

Kumanya Alan Kemoterapi Hastaları

öğün

15.540

8

Rejim 1 (R1)

öğün

17.170

9

Rejim 2 (R2)

öğün

42.400

düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Tahmini Yemek (Öğün) Sayıları” başlıklı 21’inci maddesinde “Diyet yemeği, Normal (rejim
3 ) yemek, Diyet kahvaltı, Normal Kahvaltı, Ara öğün, Psikiyatri sosyal saat menüsü, Kumanya alan kemoterapi hastaları, Rejim1, Rejim 2 olmak üzere dokuz ayrı fiyat verilecektir.

Yirmi dört aylık (20 aylık) yaklaşık diyet kahvaltı sayımız = 153.320

Yirmi dört aylık (20 aylık)) yaklaşık normal (rejim
3 )R3 kahvaltı sayımız = 665.025

Yirmi dört aylık (20 aylık) yaklaşık diyet yemeği sayımız = 275.350

Yirmi dört aylık (20 aylık) yaklaşık normal (rejim
3 )R3 yemek sayımız = 1.458.330

Yirmi dört aylık (20 aylık) yaklaşık ara öğün sayımız = 262.200

Yirmi dört aylık (20 aylık) yaklaşık psikiyatri sosyal saat sayımız = 3.200

Yirmi dört aylık (20 aylık) yaklaşık kumanya alan kemoterapi hastalarımız = 15.540

Yirmi dört aylık (20 aylık) yaklaşık rejimi (R1) sayımız = 17.170

Yirmi dört aylık (20 aylık) yaklaşık rejim2 (R2) sayımız =42.400” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kahvaltı, Ara Öğün, Normal Yemek, Psikiyatri Sosyal Saat Menüsü ve Yemeklerin Şekli” başlıklı 22’nci maddesinde,

“R1 İçeriği: çay, meyve suyu, tanesiz komposto, tanesiz çorba, tanesiz et haşlama

R2 İçeriği: poşetçay veya bitki çayları (sargılı küp şeker veya yapay tatlandırıcı verilir.), süt, taze meyve suyu veya hazır meyve suyu veya komposto, peynir (beyaz veya karper veya kaşar veya krem veya dil peynir), haşlama patates veya patates püresi, reçel çeşitleri, bal, reçel, tahin pekmez, kakaolu fındık kreması, tereyağı, yumurta, çorba çeşitleri, sebze püresi, meyve püre (elma, şeftali, muz) yoğurt veya ayran, muhallebi,

Blenderize edilmiş Rejim 3 ve diyet gıdaları

Diyetisyen uygun gördüğü takdirde ürünler tatlandırıcılı verilir. Rejim2 ve diyet yemekleri günde 3 kez verilir. Bir defada 4 çeşit verilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’de “Örnek Rejim 1 R1 Listesi” nin bir kısmı aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Tarih

Sabah

Öğle

Akşam

Pazartesi

Çay

Et haşlama (tanesiz)

Komposto (tanesiz)

Yayla çorba (tanesiz)

Komposto (tanesiz)

Salı

Çay

Tel şehriye çorba (tanesiz)

Komposto (tanesiz)

Tavuk haşlama (tanesiz)

Komposto (tanesiz)

Çarşamba

Meyve suyu

Et haşlama (tanesiz)

Komposto (tanesiz)

Sebze çorba (tanesiz)

Komposto (tanesiz)

….

…..

…

…

“Örnek Rejim 2 R2 Listesi”nin bir kısmı aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Tarih

Sabah

Öğle

Akşam

Pazartesi

Çay, beyaz peynir, tereyağı, bal, yayla çorba

Zy. Bamya(püre)

Patates püresi, yoğurt, komposto

Yayla çorba, zy. Brokoli (püre), muhallebi, komposto,

Salı

Çay, eritme peynir, vişne reçeli, tereyağı, tarhana çorba

Tel şehriye çorba, zy. Bezelye kakaolu puding, komposto

Zy. Kabak (püre), pirinç lapası, yoğurt, komposto

Çarşamba

Süt, yumurta, beyaz peynir, tahin pekmez, mercimek çorba

Zy. Lahana(püre), patates püresi, yoğurt, komposto

Mercimek çorba, zy. Türlü (püre), muhallebi, komposto

….

…..

…

…

Birim Fiyat Teklif Cetveli aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Diyet Kahvaltı

öğün

153.320

2

Normal (Rejim 3 (R3)) Kahvaltı

öğün

665.025

3

Diyet Yemeği

öğün

275.350

4

Normal Yemek (Rejim 3 (R3)) Yemek

öğün

1.458.330

5

Ara Öğün

öğün

262.200

6

Psikiyatri Sosyal Saat Menüsü

öğün

3.200

7

Kumanya Alan Kemoterapi Hastaları

öğün

15.540

8

Rejim 1 (R1)

öğün

17.170

9

Rejim 2 (R2)

öğün

42.400

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin diyet kahvaltı, normal kahvaltı (R3), diyet yemeği, normal yemek (R3), ara öğün, psikiyatri sosyal saat menüsü, kumanya alan kemoterapi hastaları, rejim1(R1), rejim 2(R2) olmak üzere dokuz ayrı iş kaleminden oluşan 20 aylık malzemeli yemek hizmeti alımı işi olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından şikâyete konu edilen rejim1(R1) ve rejim 2(R2) iş kalemleri için Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler incelendiğinde, rejim1 (R1) yemeğinin içeriğinin çay, meyve suyu, tanesiz komposto, tanesiz çorba, tanesiz et haşlamadan oluştuğu, rejim 2(R2) yemeğinin İçeriğinin poşet çay veya bitki çayları (sargılı küp şeker veya yapay tatlandırıcı verilir.), süt, taze meyve suyu veya hazır meyve suyu veya komposto, peynir (beyaz veya karper veya kaşar veya krem veya dil peynir), haşlama patates veya patates püresi, reçel çeşitleri, bal, reçel, tahin pekmez, kakaolu fındık kreması, tereyağı, yumurta, çorba çeşitleri, sebze püresi, meyve püre (elma, şeftali, muz) yoğurt veya ayran, muhallebiden oluştuğu, Rejim2 yemeklerinin günde 3 kez ve bir defada 4 çeşit verileceğinin belirtildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’de rejim1 (R1) yemeğine ilişkin düzenlenen örnek menü incelendiğinde, her gün için verilecek rejim 1 yemeğinin; sabah, öğle ve akşam olmak üzere 3’e ayrıldığı, sabahları genellikle çay veya meyve suyu, öğle ve akşamları ise; tanesiz et haşlama, tanesiz çorba, tanesiz komposto şeklindeki yemeklerden oluşturulduğu, yine Teknik Şartname’de rejim 2 yemeğine ilişkin düzenlenen örnek menü incelendiğinde, her gün için verilecek rejim 2 yemeğinin sabah, öğle ve akşam olmak üzere 3’e ayrıldığı, sabahları kahvaltı ve ilaveten çorba olarak hazırlanacağı, öğle ve akşamları ise farklı yemek gruplarından oluşturulmuş yemeklerin verileceği, rejim1(R1) ve rejim 2(R2) yemeğinin blenderize edilmiş Rejim 3 ve diyet gıdalarından oluştuğu belirlenmiştir.

İdare tarafından şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda “R1 ve R2 sayılarının R1 ve R2 yemek listeleri incelendiğinde, sabah, akşam ve öğle yemeği olmak üzere ayrı ayrı hesaplanacağı” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

Buna göre rejim1(R1) ve rejim 2(R2) yemeklerinin öğün sayısının belli olduğu, bunlara ilişkin 2 haftalık örnek menüye Teknik Şartname’de yer verildiği, söz konusu menülerde de sabah öğle ve akşam olmak üzere verilmesi gereken yemek bileşenlerinin belirtildiği ve bu yemeklerin blenderize edilmiş Rejim 3 ve diyet gıdaları kullanarak oluşturulacağı buna ilişkin gramaj listesinin de Teknik Şartname ekinde yer aldığı dikkate alındığında, ihale konusu alanda faaliyet gösteren isteklilerin söz konusu verileri dikkate alarak bir birim öğün maliyetini belirleyebileceği anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkânı sağlanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “… Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” hükmü,

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde doküman alanların tamamına bildirim ve tebligat esasları çerçevesinde gönderilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.

(2) Yapılan değişiklik nedeniyle tekliflerin veya başvuruların hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale veya son başvuru tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde; tekliflerini vermiş veya başvurularını yapmış olan istekli veya adaylara teklif veya başvurularını geri çekerek, yeniden teklif verme veya başvuru yapma imkânı tanınır.

…

(5) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikâyet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Şikayet üzerine dokümanda değişiklik yapılması” başlıklı 15.3’üncü maddesinde “İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı maddesinde “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü yer almaktadır. Buna göre, şikâyet başvurusu üzerine, idarenin dokümanda düzeltme yapılmasına karar vermesi halinde, Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve zeyilnamenin doküman satın alanların tamamına ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün önce bildirilmesini öngören düzenlemedeki on günlük süre ile bağlı olmaksızın ihale veya son başvuru tarihine kadar (ihale veya son başvuru günü hariç) zeyilname ile dokümanda düzeltme yapılabilecektir. Ancak, zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında on günden az süre kalması halinde, ihale tarihinin ertelenmesi zorunlu olup, bu erteleme sadece bir defa yapılabilecektir. İhale veya son başvuru tarihinin ertelenmesi halinde, yeni ihale veya son başvuru tarihinin, zeyilnamenin son bildirim tarihinden itibaren on günden az olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği hususuna dikkat edilmelidir.” açıklaması yer almaktadır

4734 sayılı Kanun’un 29’uncu maddesinde, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale tarihinin bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün süreyle ertelenebileceği hükme bağlanmış; 55’inci maddede ise, 29’uncu maddeden farklı olarak, idareye şikâyet başvurusu üzerine ihale dokümanında düzeltme yapılması gereken hallerde (29’uncu maddeye göre zeyilname düzenlenmek suretiyle) ihale tarihinin bir defaya mahsus olmak üzere ertelenebilmesine imkân tanınmıştır. Dolayısıyla, gerek 29’uncu maddede, gerekse 55’inci maddede zeyilname düzenlenerek ihale tarihinin ertelenmesi hususlarında “bir defaya mahsus olmak üzere” şeklinde sınır getirilmiş olmakla birlikte, 55’inci maddedeki şartların oluşması halinde ihale tarihinin ertelenmesi üzerine 29’uncu maddedeki şartların oluşması halinde bir kez daha ertelenmesi mümkün bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalede idare tarafından 23.03.2021 tarihli ve şikâyet başvuruları üzerine de 02.04.2021 ve 09.04.2021 tarihli zeyilnameler ile ihale dokümanında bazı değişiklikler yapıldığı, ayrıca 02.04.2021 tarihinde tebliğ edilen zeyilname ile ihale tarihinin 05.04.2021 tarihinden 12.04.2021 tarihine ertelendiği ve 09.04.2021 tarihli zeyilname ile ihale tarihinin bu sefer 12.04.2021 tarihinden 21.04.2021 tarihine ertelendiği, yukarıda aktarılan hüküm ve açıklamalar uyarınca idare tarafından ihale tarihinin iki kez ertelenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.