KİK Kararı: 2021/UH.II-1075

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/021
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 26.05.2021
Karar No : 2021/UH.II-1075
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ÇALIK / Assos İnşaat,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa Büyükşehir Belediyesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/148570 İhale Kayıt Numaralı “Belediyemiz Birimlerinin İhtiyaçlarının Karşılanması Amacıyla 24 Ay Süreyle Araç Kiralanması Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Büyükşehir Belediyesi tarafından 26.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediyemiz Birimlerinin İhtiyaçlarının Karşılanması Amacıyla 24 Ay Süreyle Araç Kiralanması Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık / Assos İnşaat’ın 19.04.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.04.2021 tarih ve 21733 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/790 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1'inci ve 16.1.2'nci maddesinde belirtilen ağır ve özel aykırılık hallerinin somut olarak belirtilmediği, bu durumun sözleşme konusu işin ifasında telafisi güç sorunlara neden olabileceği,

2. Teknik Şartname'nin 6.1'inci maddesinde çalıştırılacak araç ve iş makineleri için ortalama km veya çalışma saati bilgisine yer verilmediği, bu durumun bakım, onarım vs. maliyetlerin hesaplanmasına ve sağlıklı teklif fiyatı oluşturulmasına engel nitelikte olduğu,

3. Teknik Şartname'nin 9.2.6'ncı maddesinde sözleşme ve genel giderlerin % 4 olarak hesaplanacağının düzenlendiği, ancak personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesinde sözleşme ve genel giderlerin % 4 oranında hesaplanamayacağı,

4. Birim fiyat teklif cetvelinde 50 ve üzeri personel çalıştırılacağı bilgisine yer verilmesine rağmen engelli personel çalıştırılacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmediği,

5. İdari Şartname'nin 7.1.i maddesinde kapsamlı yetki belgesi yerine sadece K1 belgesi istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

6. İdari Şartname'nin 48.1'inci maddesinde yer alan düzenlemede ayrıntılı birim fiyat teklif cetvelinin teklifle birlikte sunulmasının zorunlu tutulmasının kötü niyetli ve mevzuata aykırı hareketlerin önünü açabilecek nitelikte olduğu,

7. Teknik Şartname'nin 6.7'nci maddesinde yer alan şehir dışı yolculuklara ilişkin düzenlemenin belirsiz nitelikte olduğu,

8. Teknik Şartname'nin 7.1'inci maddesinde taşıtlarda kendi personelinin çalıştırılmasına yönelik düzenlemenin Tebliğ'in 78.25'inci maddesine aykırı olduğu,

9. Teknik Şartname'nin 8.3'üncü maddesinde sürücüler için yaş şartının getirilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

10. Teknik Şartname'nin 9.1.4'üncü maddesi ve devamında yer alan düzenlemenin çelişkili ve mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı “…16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale ait Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 0,002 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 3 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak ‘İdareyi aldatmaya yönelik veya İdarenin adını lekelemeye yönelik işlemler ağır aykırılık hali olarak kabul edilecektir.’ hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 0,06 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi,

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Hizmet Aksaması ve Ceza Şartları” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1 Aracın bakım ve onarım için çalışmadığı günlerde yüklenici firma idareye bilgi vermek suretiyle şartnamede belirtilen niteliklere uygun bir aracı idare hizmetine verecek ve hizmetin kesintiye uğramamasını sağlayacaktır. Yüklenici firma yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde idare, bedeli ilk istihkakından kesilmek üzere yüklenici firma adına bir araç kiralamaya yetkilidir. Ayrıca Kısa süreli periyodik bakımların dışında kalan tamirat ve benzeri gibi durumlarda hizmetin aksamaması için asgari eşdeğerde bir araç 24 saat içinde tahsis edilecektir. Tahsis yapılmadığı takdirde aracın hizmette olmadığı günlerin kirası ödenmeyecektir. Ayrıca 24 saati geçen araç tahsisleri için sözleşmeye esas olacak toplam tutarın Yüz Binde İki’si oranında günlük ceza uygulanacaktır.

10.2 Yüklenici firma personeli, idarenin disiplin kurallarına uyacak, memur kılık kıyafet yönetmeliğine riayet edeceklerdir. Araçların iç ve dış düzeneği idarenin isteği şekilde ( sade ve orijinaline uygun ) olacaktır. Bu kurallara uymayanlar hakkında birinci seferde ihtar, ikinci seferde bir yevmiye, üçüncü seferde iki yevmiye ve bundan sonraki disiplinsizlik davranışlarında sözleşmenin feshi gündeme gelecektir.

10.3 İdare gerekli gördüğü takdirde aracın egzoz emisyon değerlerini kontrol edebilecek ve değerlerin İl Çevre Kurulu egzoz gazı değerleri üzerinde çıkması halinde, yüklenici firma aracı emisyon değerleri uygun olan diğer bir araçla değiştirmekle yükümlü olacaktır.

10.4 Taşıtların kalorifer ve soğutucu sistemleri ile her türlü aksamı tam olarak çalışır vaziyette hazır olması yüklenici tarafından sağlanacaktır. Ayrıca taşıtların yedek lastik, gerekli avadanlıkları tam olacaktır. Yüklenici, araçlarda lastik patlaması, yarılması vb durumlarda aracın lastiğini tamir edecek veya değiştirecek ve mevsime uygun her bir tekerlek için, kış aylarında kışlık yaz aylarında ise yazlık lastik olmasını sağlayacaktır.

10.5 İdare tarafından mevzuata uygun olarak araç artırılması talebi durumunda, yazılı olarak ilave araç veya mevcut çalışan aracın değiştirilmesi istenecektir. 7 gün içerisinde aracı temin etmemesi, değiştirmemesi veya teslim etmemesi halinde her gün ve her araç için sözleşme bedelinin YüzBindeiki’si oranında ceza yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdare tarafından hazırlanan sözleşme tasarısı incelendiğinde idareyi aldatmaya yönelik veya idarenin adını lekelemeye yönelik işlemlerin ağır aykırılık hali olarak değerlendirileceği düzenlemesine gidildiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından tip sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde belirtilen özel aykırılık hallerine Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmediği tespit edilmiştir. Öte yandan, tip sözleşmede özel aykırılık hallerinin idare tarafından ayrıca belirtilebileceği, tip sözleşmede bunun zorunlu tutulmadığı anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde tip sözleşme hükümlerinin esas alınacağı anlaşılmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımlar belirtilmiştir.

İhale dokümanı incelendiğinde, ağır aykırılık hali olarak belirlenen idareyi aldatmaya yönelik veya idarenin adını lekelemeye yönelik işlemlerin neler olduğu hususlarına Sözleşme Tasarısı’nda ayrıntılı olarak yer verilmediği, düzenlemenin mevcut haliyle objektif nitelikte olmadığı ve subjektif yorumlara açık olduğu hususu dikkate alındığında başvuruya konu ceza düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Konu ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bursa Büyükşehir Belediyesi birimlerinde kullanılmak üzere toplam 119 adet binek araç, 3 adet kapalı kasa kısa kamyonet (Panelvan), 2 adet kapalı kasa uzun kamyonet (Panelvan), 15 adet pick-up, 5 adet açık kasa kamyonet tek kabin, 13 adet açık kasa kamyonet çift kabin, olmak üzere toplam 157 adet aracın ve 108 adet sürücünün sözleşme tarihinden itibaren 24 ay süre ile kiralanması işi” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Araçların Çalışma Şekli” başlıklı 6’ncı maddesinde “Kurumumuz tarafından kiralanacak olan araçlar 24 (yirmidört) saat idarenin emrinde olacaktır. Kurumumuz gerekli gördüğü halde görevlendirilmek suretiyle de il dışı ve yurt dışı görevlerde de kullanılabileceklerdir. Yüklenici sözleşme süresi içerisinde İdarenin izni veya talebi olmadan hiçbir şekilde teslim etmiş olduğu aracı geri teslim alamaz ve değiştiremez. Araçlar, sözleşme süresi boyunca sürücüsüz olarak tüm ay boyunca kilometre sınırı olmaksızın ve günün 24 saatinde kullanılmak üzere kiralanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin “

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

108 Adet Sürücünün ve 157 Adet Muhtelif Aracın 24 Ay Süreyle Kiralanması

adet

1

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

” şeklinde oluşturulduğu tespit edilmiştir.

Teknik Şartname maddeleri incelendiğinde kiralanacak araçlara ilişkin herhangi bir kilometre sınırı koyulmadığı, ayrıca il dışı ve yurtdışı görevlerde de kullanılabileceği yönünde düzenlemeye gidildiği tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihale dokümanında kilometre sınırı olmamakla birlikte, söz konusu araçların kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde hizmetin ifası sırasında kullanılacağı, ihaleyi yapan idarenin görev yetkisi çerçevesinde söz konusu araçların yapacağı kilometrelerin basiretli istekliler tarafından önceden öngörülebilir olduğu, şehir dışı veya yurtdışı kullanımlarına ilişkin olarak kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bir durumun mevcudiyeti halinde yüklenici tarafın da bu kusura itiraz edebileceği anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde “79.3.5 Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 4 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle açıklama yapılacaktır.” açıklaması,

Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in “Genel esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinde “ … (2) Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermayelerin (Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile TBMM Genel Sekreterliği hariç) hizmetleri için ihtiyaç duyulan binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların (fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve pick-up’lar hariç) hizmet alımı yöntemiyle ediniminde;

a) Şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dâhil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın ocak ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2'sini aşmayacaktır.

b) Şoför giderleri dâhil yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli, (a) bendine göre tespit edilecek tutara yürürlükteki brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının ilave
edilmesi suretiyle hesaplanacak tutarı aşmayacaktır.

c) Şoför gideri dâhil taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli hesabında yemek, yol, resmi tatil ücreti ve benzeri giderler de dâhil yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarı esas alınacak; işveren maliyeti kapsamında yer alan sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren payı (%20,5) ve işsizlik sigortası işveren payı (%2) ile işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler (%4) ise idarelerce ayrıca ödenecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında İlgili mevzuat gereğince ödenecek (KDV Hariç) vergi(teklif edilen toplam fiyat üzerinden alınacak %05,69 (bindebeşvirgülaltmışdokuz) İhale Kararına ait Damga Vergisi, % 09,48 (bindedokuzvirgülkırksekiz) Sözleşme Damga Vergisi), resim, harç, ulaşım ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Teknik Şartnamede Yükleniciye ait olduğu belirtilen diğer giderler.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bahse konu işte çalıştırılacak personel için iş kazaları ve meslek hastalıkları prim nispeti (2) dikkate alınmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname'nin “Ücretlerin hesaplanması” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.2.4 Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerde Değişiklik Yapılması Hakkında 2015/8204 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının c) Maddesinde “Şoför gideri dahil taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli hesabında yemek, yol, resmi tatil ücreti ve benzeri giderler de dahil yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarı esas alınacak; işveren maliyeti kapsamında yer alan sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren payı (%20,5) ve işsizlik sigortası işveren payı (%2) ile işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler (%4) ise idarelerce ayrıca ödenecektir.” denmektedir. Buna göre;

9.2.5 Şoför Ücretleri: Birim Fiyat Teklif Cetveli hazırlanırken İstekli tarafından teklif edilecek asgari ücretin % fazlasını ve 22 gün üzerinden yukarıda belirtilen yol ve yemek paraları KİK İşçilik Hesaplama Modülüne girildiğinde modülde oluşan Asgari İşçilik Maliyeti sütununda ki İşçilik Hesabında Esas Alınacak Aylık Birim Fiyat, teklif cetvelinde baz alınacaktır.

9.2.6. Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: 9.2.4 maddesindeki belirlenen İşçilik Hesabında Esas Alınacak Aylık Birim Fiyatın %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler tutarı, Birim Fiyat Teklif Cetvelinde ayrı bir satırda hesaplanacak ve idaremizce ayrıca ödenecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in “Genel esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinde işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin (%4) idarelerce ayrıca ödeneceği düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ve şoför gideri dâhil taşıt kiralaması olduğu anlaşılan başvuruya konu ihalede idare tarafından Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 9.2.6’ncı maddesinde sözleşme ve genel giderler tutarının, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satırda hesaplanacağı ve idare tarafından ayrıca ödeneceği düzenlemesine yer verildiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde bahse konu gider kalemine ilişkin ayrı bir satır açılmadığı tespit edilmiştir.

Öte yandan, her ne kadar Teknik Şartname’de sözleşme ve genel giderlerin %4 oranında hesaplanacağı düzenlemesine yer verilse de İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan 25’inci maddesinde %05,69 oranında ihale kararına ait damga vergisi ile % 09,48 oranında sözleşme damga vergisinin teklif fiyata dâhil olduğu görülmüştür.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımında sözleşme ve genel giderlerin %4 oranında hesaplanmayacağı anlaşılmakla birlikte başvuruya konu ihalenin Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’e tabi olduğu, dolayısıyla sözleşme ve genel giderler tutarının %4 oranında hesaplanarak teklif fiyata dâhil edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, idare tarafından anılan düzenlemeye Teknik Şartname’de yer verildiği, bu bağlamda iddia konusu hususa ilişkin mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4'üncü, 5’inci, 6’ncı, 7’nci, 8’inci, 9’uncu ve 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. …” hükmü,

Anılan Kanun'un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından hazırlanan ve 20.04.2021 tarihinde idare kayıtlarına alındığı anlaşılan şikâyet dilekçesinde yukarıda aktarılan iddialara yer verilmediği, söz konusu iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde yer aldığı tespit edilmiştir.

Somut olayda, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 19.04.2021 tarihinde EKAP üzerinden indirildiği, ihale dokümanına ilişkin iddialara idareye şikâyet dilekçesinde yer verilmediği, 29.04.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde söz konusu iddialara yer verildiği tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.