KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/018
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 07.05.2021
Karar No : 2021/UH.I-962
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

A Spesial Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu İdari Hizmetler Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/113289 İhale Kayıt Numaralı “TÜBİTAK Başkanlığı ve Ankara'daki Bağlı Birimlerin 01/07/2021 - 30/06/2022 Tarihleri Arasında Tabldot Mutfağı Öğle Yemeği (Malzeme Dahil)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu İdari Hizmetler Daire Başkanlığı tarafından 09.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “TÜBİTAK Başkanlığı ve Ankara'daki Bağlı Birimlerin 01/07/2021 - 30/06/2022 Tarihleri Arasında Tabldot Mutfağı Öğle Yemeği (Malzeme Dahil)” ihalesine ilişkin olarak A Spesial Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 05.04.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.04.2021 tarih ve 19846 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/703 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yemeğin taşınması için kullanılacak aracın model, sayı ve özelliklerine yer verilmediği, aracın frigolu olup olmadığı ya da araçlarda gıda taşıma standartlarını haiz olup olmadığının belirsiz olduğu, bu standartlarda hizmet öngörülmesi halinde ihale dokümanında bu standartların açık olarak yazılması gerektiği, yemek dağıtacak araç sayısının belirsiz olduğu ve mevcut personelle araçların kullanılmasının sağlıksız olacağı bu nedenle araçları kullanacak şoförlerin eklenmesi gerektiği,
Teknik Şartname’nin 18’inci maddesinde yüklenicinin ödemesi gereken her türlü işçi alacaklarını ödememesi halinde bu ödemenin hakediş, kesin teminat ve benzeri alacaklarından kesilerek personele ödeneceği yönündeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, idarenin işçilerin tazminatlarını yüklenicinin hakedişinden keserek ödemesinin mevzuata uygun olmadığı, personel tazminatlarının kesin teminat ya da diğer alacaklardan mahsup etme hakkının bulunmadığı,
İhalenin Ankara dışında bulunan istekli üzerinde kalması durumunda işin daha sağlıklı ve pandemi sürecine uygun standartlarda yapılabilmesi işin ifasında kullanılacak yemek üretim tesisleri için “TSE Covid-19 Güvenli Üretim Belgesi”nin istenilmesi gerektiği,
İş kapsamında 90 personelin tam zamanlı olarak çalıştırılacağı, İdari Şartname’de personel ücretlerine yönelik düzenlemeler ile Teknik Şartname’de personel sayısı ve niteliklerine yönelik düzenlemelerin bulunduğu, birim fiyat teklif cetvelinde personel için satır açıldığı, bu durumda ihale konusu işin personel çalıştırmasına dayalı iş niteliğinde görülerek 50’den fazla personel çalıştırılacak iş kapsamında engelli işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: TÜBİTAK Başkanlığı ve Ankara'daki bağlı birimlerin 01/07/2021-30/06/2022 tarihleri arasında tabildot mutfağı öğle yemeği (malzeme dahil)

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Toplam 703.080 adet (öğün) [Günlük 2.835 adet (öğün) X 248 gün] tabildot mutfağı öğle yemeği (malzeme dahil) pişirilmesi, mutfaklara taşınması, korunması ve her türlü servis hizmetleri ile bulaşıkların toplanıp yıkanması hizmet alımı…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

….

Personelin; maaşı, kıyafetleri, sigorta, yemek, sözleşme bedeli ile teknik şartnamede yazılı olan tabildot mutfağına ait yemek pişirme işine ait tüm gıda (et, kuru gıdalar, sebzeler, meyveler, tatlılar, yoğurt ve ayran, meşrubatlar, salatalar ve turşular yağlar, salçalar, dondurulmuş ürünler, döner kızartmalarında kullanılacak tüpler vb.) maddeleri ile dağıtım yerlerine taşınması, yine sözleşme tasarısının 21.2. maddesinde belirtilen sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri sigorta poliçeleri ile ihale dokümanında belirtilen diğer tüm giderler teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinde “A –HİZMETE İLİŞKİN

…

27. YÜKLENİCİ, yemek dağıtımını en az 12 m3 panelvan araçlarla yapacaktır. Araçlar, kapalı kasa, hijyenik ortamda yemek taşımaya uygun özellikte olacaktır. Çalıştırılacak araç özellikleri, "Gıda Hijyeni Yönetmeliği" ne uygun olacaktır.

….

C- GIDA MADDELERİNE İLİŞKİN

….

9. Potansiyel tehlikeli besinlerin taşındığı araçların taşıma sıcaklığı +4 C°, dondurulmuş ürünlerin taşındığı araçların taşıma sıcaklığı ise -18 C0' nin altında olacaktır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin;

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

BAŞKANLIK Binası'nda Görevli Gıda Mühendisi(Brüt asgari ücretin %200 fazlası)

BAŞKANLIK Ek Hizmet Binası, SAGE, UZAY ve BİLGEM-İLTAREN'de Görevli Gıda Mühendisleri ile Aşçıbaşılar(Brüt asgari ücretin %170 fazlası)

Aşçı ve Tatlıcı(Brüt asgari ücretin %120 fazlası)

Aşçı Yardımcısı ve Depocu(Brüt asgari ücretin %80 fazlası)

Bulaşıkçı ve Garson(Brüt asgari ücretin %70 fazlası)

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

TÜBİTAK Başkanlık Mutfağı, 1.020 adet X 248 gün (Günlük 15 adeti BTDB deposuna, 10 adeti Beşevler yerleşkesi binasına, 670 adeti Başkanlık Ek Hizmet Binasına)

adet

252.960

TÜBİTAK SAGE Mutfağı, 1.005 adet X 248 gün (Günlük 25 adeti UZAY-OPMER birimi için)

adet

249.240

TÜBİTAK UZAY Mutfağı, 420 adet X 248 gün (Günlük 75 adeti MAM-EE Ankara birimi için. 25 adeti ULAKBİM-ATB birimi için)

adet

104.160

TÜBİTAK BİLGEM-İLTAREN Mutfağı, 390 adet X 248 gün (Günlük 40 adeti BİLGEM-KSM binasına)

adet

96.720

BAŞKANLIK Ek Hizmet Binası, SAGE, UZAY ve BİLGEM-İLTAREN'de Görevli Gıda Mühendisleri ile Aşçıbaşılar - Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Brüt asgari ücretin %170 fazlası)

gün

Aşçı ve Tatlıcı - Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Brüt asgari ücretin %120 fazlası)

gün

Aşçı Yardımcısı ve Depocu - Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Brüt asgari ücretin %80 fazlası)

gün

Bulaşıkçı ve Garson - Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Brüt asgari ücretin %70 fazlası)

gün

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden başvuruya konu ihalenin “TÜBİTAK Başkanlığı ve Ankara'daki Bağlı Birimlerin 01/07/2021 - 30/06/2022 Tarihleri Arasında Tabldot Mutfağı Öğle Yemeği (Malzeme Dahil)” işi olduğu, ihale ilanının 12.03.2021 tarihinde yapıldığı, 27 adet ihale dokümanı indirildiği ve başvuru sahibi A Spesial Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından 05.04.2021 tarihinde ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun idare tarafından 06.04.2021 tarihinde verilen cevapla yerinde görülmediği, ihalenin 09.04.2021 tarihinde açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği ve 15 istekli tarafından e-teklif verildiği, başvuru sahibinin ise ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.

İhale dokümanında yapılan inceleme neticesinde Teknik Şartname’de özellikleri belirtilen gıda maddelerinden “kırmızı ve beyaz et”, “dana ve kuzu eti”, “Dana ciğeri”, “tavuk ve hindi eti”, “balık”, “yoğurt”, “ayran”, “peynir”, “kaşar peyniri” ve “krema ve kaymak” gıda maddelerine ilişkin olarak taşımanın frigofrik araçlarla yapılacağının ve söz konusu gıda maddelerinin taşıma ve teslimat sıcaklıklarının düzenlendiği, ancak ihale dokümanında iş kapsamında yemek taşımak için kullanılacak araçların sayılarına ve bu araçları kullanacak personele ilişkin olarak düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemelerinden yemek dağıtımının yapılacağı araçların hijyenik ortamda yemek taşımaya uygun en az 12m3 kapalı kasa panelvan ve “Gıda Hijyeni Yönetmeliği”ne uygun özelliklerde olması gerektiği anlaşılmıştır. Bu itibarla yemeklerin taşınması için kullanılacak araçların özellikleri hususunda teklif vermeye ya da işin sağlıklı ifa edilmesine engel olacak bir belirsizliğin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

İhaleye teklif veren istekliler veya teklif vermeyi planlayarak doküman edinen istekli olabileceklerin ihale konusu iş sektöründe faaliyet gösterdikleri ve bu sektörde faaliyet gösterenlerce ihale konusu işte verilecek öğün sayısına göre yemeklerin kaç adet araçla taşınacağı hususunda belirleme yapılabileceği, basiretli tacirlerce dokümandaki mevcut düzenlemelere göre tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulabileceği dikkate alındığında, söz konusu hususun teklif vermeyi engelleyen nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

İhale dokümanında yer alan birim fiyat teklif cetvelinde iş kapsamında çalıştırılacak olan gıda mühendisi, aşçıbaşı, aşçı, tatlıcı, aşçı yardımcısı, depocu, bulaşıkçı ve garson olmak üzere toplam 90 personele ilişkin iş kalemleri ile dağıtımı yapılacak yemeğe ilişkin iş kalemleri için birim fiyat teklif verileceği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yemek pişirme işine ait tüm gıda maddeleri ile dağıtım yerlerine taşınmasının teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren isteklilerin söz konusu bilgiler üzerinden yemek dağıtımının yapılacağı araçlara ilişkin sürücü maliyetini dikkate alarak yemek öğünü için teklif birim fiyatını oluşturmalarında engel bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Yapılan tüm tespit ve değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ” ile belirlenmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ Madde 25 - Teklif fiyata dahil olan giderler

25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç vb. giderleri yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti;

(a) BAŞKANLIK Binası'nda Görevli Gıda Mühendisine Brüt asgari ücretin 3 katı (%200 fazlası) - 1 kişi

(b) BAŞKANLIK Ek Hizmet Binası, SAGE, UZAY ve BİLGEM-İLTAREN'de Görevli Gıda Mühendisleri ile Aşçıbaşılara Brüt asgari ücretin 2,70 katı (%170 fazlası) - 9 kişi

(ç) Aşçı Yardımcısı ve Depoculara Brüt asgari ücretin 1,80 katı (%80 fazlası) - 15 kişi

(d) Bulaşıkçı ve Garsonlara Brüt asgari ücretin 1,70 katı (%70 fazlası) - 41 kişi

Ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışacak personel gün sayısı:

(a) BAŞKANLIK Ek Hizmet Binası, SAGE, UZAY ve BİLGEM-İLTAREN'de Görevli Gıda Mühendisleri ile Aşçıbaşılar / Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Brüt asgari ücretin %170 fazlası) - 26 gün

(b) Aşçı ve Tatlıcı / Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Brüt asgari ücretin %120 fazlası) - 82 gün

(ç) Bulaşıkçı ve Garson / Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Brüt asgari ücretin %70 fazlası) - 78 gün

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı % 2 olarak hesaplanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinde “B-İŞÇİLERE İLİŞKİN

…

18. Çalışan tüm personelin sorumluluğu (maaşlar, sigorta primleri, tazminatlar, işsizlik sigortası primleri, gibi kesintiler ve ödemeler) YÜKLENİCİ' ye aittir. İDARE, YÜKLENİCİ’ nin işçilerin her türlü alacaklarını ödememesi halinde (aylık ücret ödemeleri dahil), bu miktarı hak ediş, kesin teminat ve benzeri alacaklarından keserek personele ödeme hakkına sahiptir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunulmuş ve kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanun’un bahse konu bendinde ise personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin hükümlerin yer aldığı, bu itibarla 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun açık olduğu anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ikinci maddesinden ise asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmayacağı söz konusu giderlerin asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumluluğunda olduğunun açık olduğu, ayrıca ihale dokümanında kıdem tazminatının sadece yüklenicinin sorumluluğunda olduğuna ilişkin düzenlemenin yer almadığı görülmüştür.

Her ne kadar Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 18’inci maddesinde çalışan tüm personele ilişkin tazminatların yükleniciye ait olduğu yönünde düzenleme yapılmışsa da söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağı ve bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, sözleşme taraflarının sözleşmenin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceği belirlenemeyeceğinden bu gidere ilişkin hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, tekliflerin hazırlanmasında kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin dikkate alınmasına gerek bulunmadığı ve bu durumun teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.” hükmü ve anılan maddenin dördüncü fıkrasında “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…ı) İsteklilerin, ihale tarihi itibarıyla geçerlilik süresini doldurmamış; "Gıda Üretim İzin Belgesi" veya "İşletme Kayıt Belgesi"ni Yeterlik Bilgileri Tablosunda beyan etmeleri gerekmektedir…” düzenlemesine,

12.03.2021 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4.1.1.3’üncü maddesinde “4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

İsteklilerin, ihale tarihi itibarıyla geçerlilik süresini doldurmamış; "Gıda Üretim İzin Belgesi" veya "İşletme Kayıt Belgesi"ni Yeterlik Bilgileri Tablosunda beyan etmeleri gerekmektedir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki düzenlemesinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için şikâyet başvuru süresinin dokümanın indirildiği tarihi, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ise ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, başvuruların süresinde yapılıp yapılmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, söz konusu Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer alan düzenlemeler ile İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesindeki düzenlemelerin birbirleri ile paralel nitelikte düzenlemeler olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile tespitler dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen iddianın farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin, ihalenin ilan tarihi olan 12.03.2021 tarihi olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre söz konusu iddianın en geç ilan tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde 22.03.2021 tarihine kadar idareye yapılacak şikâyet başvurusunda dile getirilmesi gerekirken, başvuru sahibinin 05.04.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır. . Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü ,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur... ” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in 78.28’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu İdari Şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3.1.