KİK Kararı: 2021/UH.I-933

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/018
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 07.05.2021
Karar No : 2021/UH.I-933
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bilecik İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/141107 İhale Kayıt Numaralı “İl Sağlık Müdürlüğümüz ve Bağlı İkinci Basamak Sağlık Tesislerine 24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bilecik İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 16.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Sağlık Müdürlüğümüz ve Bağlı İkinci Basamak Sağlık Tesislerine 24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık A.Ş.nin 12.04.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.04.2021 tarih ve 20505 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/735 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Bilecik İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı İkinci Basamak Sağlık Tesislerine 24 aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmet Alımı ihalesine iştirak etmek üzere 12.04.2021 tarihinde ihale dokümanı ve eklerinin indirildiği, ihale dokumanı ve eklerinde yürürlükteki mevzuata aykırı olduğu tespit edilen aşağıdaki hususlara itiraz edildiği, şöyle ki;

Teknik Şartname’nin 7.57’nci maddesinde yer alan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine aykırı olduğu, anılan düzenleme ile özellikle iş sağlığı ve güvenliği açısından bütün sorumluluğun yükleniciye bırakıldığı, idarenin herhangi bir sorumluluğu olmadığı ve herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğinin belirtildiği, idare bünyesinde yürütülecek işte tam zamanlı yüklenici personeli çalıştırılacağı, bu personelin hukuki statüsü gereği oluşan ilişkinin, İş Kanunu’nun 2’nci maddesi çerçevesinde alt işveren-asıl işveren ilişkisi olduğu, şikayete konu ihalenin personel çalıştırmaya dayalı olmayan hizmet ihalesi olmasının da hukuki sonucu değiştirmediği, bu anlamda yüklenici ile idare arasında müteselsil sorumluluk bulunduğu, ihale dokümanında düzenlenen ve yüklenicinin tek başına sorumlu tutulduğu hususların İş Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,
Teknik Şartname’nin 3.5.8.2 ve 6.1.5.1’inci maddelerinde düzenlenen Ramazan ayında hazırlanacak iftar ve sahur yemekleri ve özel günlerde çıkarılacak özel gün menüleri için Birim Fiyat Teklif Cetvelinde ayrıca satır açılması ve hem isteklilerin sağlıklı teklif hazırlayabilmeleri hem de mevzuat gereği, asgari iki haftalık örnek menü düzenleyerek menüde bulunan yemeklerin içerik ve gramajlarına yer verilmesi gerektiği, idarece hazırlanan menüye ek olarak verilecek çeşitlerin yemek maliyetini doğrudan etkilediği, bahse konu ek olarak verilecek ürünlerin Ramazan ayı süresince tekrarlanacak olmasının isteklilerin sağlıklı maliyet oluşturmalarını ve teklif vermelerini imkansız hale getirdiği,
Teknik Şartname’nin 7.13’üncü maddesinde, yemeklerden numuneler alınacağı ve bu numunelerin idare talebi doğrultusunda resmi bir laboratuvara gönderilerek tetkik ve tahlillerin yaptırılacağı ve masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, ancak hangi analizlerin yapılacağına dair bir düzenleme yapılmadığı, özellikle mikrobiyolojik analiz içeriğinde farklı analizler (Örn. Bacillus cereus, E.coli (EMS) vb.) bulunduğu, idarenin yemeklere ilişkin hangi analizlerin yapılacağını açıkça belirtmesi gerektiği,
30.09.2020 tarih ve 31260 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişiklik ile İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1.a maddesinin ikinci bendinin değiştirildiği ve söz konusu değişikliğin 21.10.2020 tarihinde yürürlüğe girdiği, ancak idarece Yönetmelik değişikliği gözardı edilerek yürürlükten kaldırılan yeterlik belgesinin sunulmasının zorunlu kılındığı,
Sözleşme Tasarısı’nın “Ancak” ibaresi ile başlayan ve Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotun 3 numaralı açıklamasına göre ağır aykırılık hallerinin tanımlandığı maddede, gıda zehirlenmeleri hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinin belirtildiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde ise “16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan ...

Firma tarafından çıkarılan yemeğin yenilmesi sonucunda gıda zehirlenmesinin oluşması ...

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde 1 tutarında ceza uygulanacaktır... ” düzenlemesinin yer aldığı,

Ağır aykırılık hali olarak belirlenen “gıda zehirlenmeleri” hallerinin Sözleşme Tasarısı’nın hem 16.1.1’inci maddesine hem de 16.1.1’inci maddede belirtilen haller dışında kalan 16.1.2’nci maddesine yazıldığı, bir tarafta (16.1.1’inci maddede) ağır aykırılık hallerinin meydana gelmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği belirtilmişken, diğer tarafta (16.1.2’nci maddede) aynı ağır aykırılık hallerinin meydana gelmesi durumunda hem idari para cezası kesileceği hem de sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin (bir defa gerçekleşmiş olsa dahi gıda zehirlenmeleri) ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi düzenlemesinin bu haliyle Tip Sözleşme’ye ve ilgili dipnotunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerine ve bu aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda uygulanacak sözleşme bedelinin binde 1 tutarında cezaya yer verildiği, fakat bahse konu sözleşme bedelinin binde 1 tutarında ceza yukarıda belirtilen durumlara uyarlandığında, örneğin personelin kılık ve kıyafetinin düzgün olmaması ve düzgün olmasını sağlayacak şekilde kıyafetin temin edilmemesi halinde kesilecek cezanın aynı işlemde düzgün olmayan veya temin edilmeyen birden çok kıyafet olması halinde her kıyafet başına ayrı ayrı mı yoksa toplamda bir defa mı uygulanacağına, eksik personel çalıştırılması ve çalıştırılan personelin niteliklerinin Teknik Şartname’ye uygun olmaması halinde aynı işlemde uygun olmayan birden çok eksik veya uygun olmayan personel olması halinde her personel için ayrı ayrı mı yoksa toplamda bir defa mı uygulanacağına, şahit numunelerin eksik olması ve uygun koşullarda saklanmaması halinde aynı işlemde eksik veya uygun saklanmayan birden çok eksik şahit numune olması halinde her şahit numune için ayrı ayrı mı yoksa toplamda bir defa mı uygulanacağına, şahit numune analiz sonuçlarının uygun çıkmaması halinde aynı işlemde analiz sonucu uygun çıkmayan birden çok şahit numune olması halinde her şahit numune için ayrı ayrı mı yoksa toplamda bir defa mı uygulanacağına dair bilgi verilmemesinin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara ve telafisi güç sorunlara sebebiyet verebileceği,

Sonuç olarak ihale dokümanının yürürlükteki kamu ihale mevzuatı hükümlerine aykırı olarak düzenlendiği, ihale dokümanı düzenlemelerinde sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanmasına engel hususlar bulunduğu bu nedenle sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanamadığından ihaleye katılamadığı ve hak kaybına uğratıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun; “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanunun amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir.” hükmü,

“Kapsam ve istisnalar” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Kanun; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır. …” hükmü,

“İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.” hükmü,

“İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler.

b) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşların görevlerini yerine getirmeleri amacıyla araç, gereç, mekân ve zaman gibi gerekli bütün ihtiyaçlarını karşılar.

c) İşyerinde sağlık ve güvenlik hizmetlerini yürütenler arasında iş birliği ve koordinasyonu sağlar.

ç) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşlar tarafından iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazılı olarak bildirilen tedbirleri yerine getirir.

d) Çalışanların sağlık ve güvenliğini etkilediği bilinen veya etkilemesi muhtemel konular hakkında; görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşları, başka işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen çalışanları ve bunların işverenlerini bilgilendirir.

(2) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.

(3) Tam süreli işyeri hekimi görevlendirilen işyerlerinde, diğer sağlık personeli görevlendirilmesi zorunlu değildir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine göre yapılacak görevlendirme süresinin belirlenmesinde 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu ile 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamındaki öğrenci statüsünde olan çırak ve stajyerler, çalışan sayısının toplamına dâhil edilmez.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması,

“Çalışanların kazaya uğramaları” başlıklı 40’ıncı maddesinde “Yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir. Ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır.

Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında İlgili mevzuat gereğince her türlü; vergi (KDV hariç), resim, harç, ulaşım ve benzeri giderler

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve sözleşme giderleri, ihale konusu işte kullanılacak personel giyim gideri, eğitimi gideri, yaka kartı gideri, ambalaj, tahmil, tahliye, istif, tartı, muayeneye hazır hale getirme, gıda kontrol laboratuvar tahlil ücretleri, çalıştırılacak işçilerin her türlü işçilik giderleri vb. giderler, amortisman giderleri, ilaçlama gideri, Teknik şartnamede belirtilen araç ve gereç, demirbaş malzemeler ile yemeklerin hazırlanmasında her türlü gıda, temizlik, diğer malzemeler, işin ifası için gerekli olan her türlü sarf malzeme, Elektrik, Doğalgaz/LPG, Tüp, ve Su giderleri, Her türlü tesisat, sayaç, abonelik masrafları, kullanılan alanların yetkili firmalar tarafından ilaçlanması, yemeklerin bağlı birimlere taşınması, gerekli görüldüğünde gıda maddesi ve pişen yemeklerin laboratuvar tahlil masrafları, yemekleri tesisler arası taşıma, araç yakıt giderleri , Teknik Şartnamede tarif edilen tüm menülerin hazırlanması için gerekli malzeme giderleri teklif fiyata dahildir. Ayrıca yemek hizmetinde çalıştırılacak personellerin tüm özlük hakları ve SGK sorumlulukları 4857 sayılı iş kanununa göre yüklenici firmaya aittir.

- Teknik şartnamede belirtilen sayıdaki personelin;

Gıda Mühendisi veya Diyetisyen, brüt asgari ücretin %60 fazlası,

Aşçı başı, brüt asgari ücretin %50 fazlası

Aşçı, brüt asgari ücretin %30 fazlası,

Aşçı yardımcısı, brüt asgari ücretin %20 fazlası

Dağıtım- Garsoniye- Temizlik- Bulaşık Hizmetlerinde Çalışan Eleman: En az brüt asgari ücret.

-Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler,
İşveren sigorta primi ile ilgili giderler,

-Portör muayenesine ilişkin giderler,

-Hizmetin ifa edileceği süre içerisinde sağlık tesislerinde kullanılan yükleniciye ve idareye ait her türlü malzemelerin bakımı onarımı, kullandığı alanların fiziki yapısının düzenlenmesi ve masrafları

-Yemek taşınmasında kullanılacak Araç giderleri,

-Yemeklerden alınacak numuneler ile bunların tahlile gönderilmesi ve tahlil edilmesi ile ilgili giderler,

Yukarıda yapılan tüm açıklamalara ait giderler ve teknik şartnamede belirtilen tüm giderler Teklif fiyatına dahildir.

-İhale kapsamında çalışan işçilere sağlık tesisinde çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Tarafların yükümlülükleri” başlığı altında “7.57. İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri: Yüklenici 6331 sayılı iş sağlığı ve güvenliği kanununun işçi sağlığı ve iş güvenliği hükümlerine göre personelin sağlığını korumak üzere her türlü sağlık ve emniyet tedbirlerini alacak ve tehlikeli koşullarda çalışmasına izin vermeyecektir. Firma iş ve işçi sağlığı ile ilgili mevzuatı ve hükümlerini yerine getirmekle yükümlüdür. Yüklenici, çalıştırdığı işçilerin sağlığı için ikaza gerek kalmaksızın lüzumlu emniyet tedbirlerini zamanında almak ve kazalardan korunma usul ve çarelerini işçilerine öğretmekle mükelleftir. Bu itibarla, taahhüdün ifasında gerek ihmal ve dikkatsizlik ve tedbirsizlikten ve gerekse ehliyetsiz işçiler çalıştırmaktan veya herhangi bir sebeple meydana gelebilecek kazalardan yüklenici firma sorumludur. İş yasaları gereğince işçi ve işverene yüklenmiş olan tüm yükümlülükler yüklenici firmaya ait olacaktır. Hastane idaresi taraf değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin şikayete konu 7.57’nci maddesinde, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereğince iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına yapılması gerekenlerin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, ayrıca iş yasaları gereğince işçi ve işverene yüklenmiş olan tüm yükümlülüklerin yüklenici firmaya ait olacağı, hastane idaresinin sorumlu olmadığı düzenlemesine yer verilmiş olup, başvuru sahibi tarafından mevcut düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun amacının, işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemek olduğu, söz konusu Kanun’un; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacağı, işverenler tarafından işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına yapılması gerekenlerin anılan Kanun’da açıkça hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.

Yine, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde, yüklenicinin, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlü olduğu, 40’ıncı maddesinde, yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminatlarının yükleniciye ait olduğu, ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümünün de yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Bu çerçevede, yukarda aktarılan Teknik Şartname’nin 7.57’nci maddesinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne ve 6331 sayılı Kanun’a uygun olarak düzenlendiği, kaldı ki idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda olduklarının açık olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hizmetin yeri ve şekli” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.5.Ramazan ayında sahur yemeği verilecek olup normal yemek üzerinden ücretlendirilecektir. Normal yemek menüsü üzerinden hastane idaresi tarafından sahur menüsü ayrıca belirlenecektir.

…

3.8.5.2.Ramazan ayında personel ve refakatçi için iftar ve sahur yemeği verilecektir. İftar ve sahurda menüye ek olarak çorba, meyve, salata veya tatlı verilecektir. Ayrıca Özel durumlarda (bayram, yılbaşı, tıp bayramı vb.) diyetisyenler ve kontrol teşkilatı tarafından firmaya önceden haber verilmek koşulu ile menüde 1 çeşit kap ilavesi yapılabilir, çeşit değişikliği yapılabilir, bu durumda ek ücret ödenmeyecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşin kontrolü ve denetimi” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.1.5.1.Malzeme teminindeki güçlük veya teknik arıza nedeniyle oluşabilecek aksaklıkta menüde değişildik yapar. Ayrıca Özel durumlarda (bayram, yılbaşı, tıp bayramı vb.) diyetisyenler ve kontrol teşkilatı tarafından firmaya önceden haber verilmek koşulu ile menüde 1 çeşit kap ilavesi yapılabilir, çeşit değişikliği yapılabilir, bu durumda ek ücret ödenmeyecektir. İlave edilecek kap menüde yer alan 3.kap yemek niteliğinde olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İlgili düzenlemelerden, ramazan ayında personel ve refakatçi için iftar ve sahur yemeği verileceği, iftar ve sahurda menüye ek olarak çorba, meyve, salata veya tatlı verileceği, sahur yemeğinin normal yemek üzerinden ücretlendirileceği ve sahur menüsünün normal yemek menüsü üzerinden idarece belirleneceği, ayrıca özel durumlarda (bayram, yılbaşı, tıp bayramı vb.) diyetisyenler ve kontrol teşkilatı tarafından yükleniciye önceden haber verilmek koşulu ile menüde 1 çeşit kap yemek ilavesi ve çeşit değişikliği yapılabileceği, bu durumda yükleniciye ek ücret ödenmeyeceği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde; Ramazan ayı boyunca verilecek olan iftar ve sahur yemeği miktarının önceden bilinemeyeceği, bu miktarın sözleşmenin uygulanması aşamasında belirlenebileceği; bu makul seviyelerdeki belirsizliğin, ticari hayatın bir gereği olarak ve basiretli bir tacir olan isteklilerce göz önüne alınabileceği, kaldı ki İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesindeki teklifi hazırlamak için gerekli bilgilerin temin edilmesi sorumluluğu kapsamında ilgililerce idareden daha önceki yıllara ilişkin iftar ve sahur yemeği miktarlarının ve menülerinin talep edilebileceği ve bu doğrultuda sağlıklı öngörülerde bulunulabileceği;

Öte yandan özel durumlarda (bayram, yılbaşı, tıp bayramı vb.) yükleniciye önceden haber verilmek koşulu ile menüde 1 çeşit kap yemek ilavesi ve çeşit değişikliği yapılabileceği, bu durumda yükleniciye ek ücret ödenmeyeceğine ilişkin düzenlemenin de teklif hazırlanmasına engel teşkil etmediği, zira işin süresinin belli olduğu, söz konusu süre içinde yer alan özel günlerin basiretli tacir olan isteklilerce göz önüne alınarak bu sürelerde idarece talep edilme ihtimali olan 1 kap ilave yemeğin üçüncü kap yemek olduğu ve maliyetini hesaplayarak bu maliyeti teklif fiyatına dahil etme imkanının bulunduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

…

25.3.1.

Teknik Şartname’nin “Tarafların yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.13. Pişirilen yemeklerden alınan 200 gram numuneler tek kullanımlık steril numune poşetlerinde ağzı kapalı olarak soğuk hava deposu veya buzdolabında 72 saat bekletilecektir. Numunelerin alındığı tarih ve saat yemek isimleri ile birlikte etiketlere yazılacak ve bu etiketler numune kaplarının üzerine yapıştırılacaktır. Numuneler idare yetkilileri gözetiminde alınacaktır. Gerektiğinde numuneler Türkiye Halk Sağlığı Kurumu veya referans laboratuvarlarda tetkik ettirilebilecek ve bu kontrollerin masrafı yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı İstanbul Gıda Kontrol Laboratuvarı Müdürlüğü internet sitesinde yayınlanan tetkik listesinde mevcut tetkiklerden idarece şüphe ve ihtiyaç durumu göz önüne alınarak uygun bulunan tetkikler istenebilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemelerden idarece gerekli görüldüğünde gıda maddeleri ve pişen yemekler için yapılacak laboratuvar tahlil masraflarının teklif fiyatına dahil olduğu, idarece gerekli görüldüğünde ilgili numunelerin Türkiye Halk Sağlığı Kurumu veya referans laboratuvarlarda tetkik ettirilebileceği, T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı İstanbul Gıda Kontrol Laboratuvarı Müdürlüğü internet sitesinde yayınlanan tetkik listesinde mevcut tetkiklerden idarece şüphe ve ihtiyaç durumu göz önüne alınarak uygun bulunan tetkiklerin istenebileceği anlaşılmıştır.

Yapılan değerlendirme neticesinde, kuruluşların mutfağında yapılacak yemeklerin insan sağlığına uygun şartlarda hazırlanması, servis ve servis sonrası hizmetlerde hijyen koşullarına uyulmasındaki sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, söz konusu sorumluluğun gereği olarak idare tarafından yemeklerde ortaya çıkabilecek olumsuzluklar için numune alınacağı, idarenin uygun göreceği durumlarda ise masrafları yükleniciden tahsil edilmek üzere numunelerin tahlillerinin yaptırılacağı, bu olumsuzlukların ne şekilde ortaya çıkacağı ve tetkiklerin ne sıklıkla yapılacağının muhtemel durumlara ilişkin olduğu, değişkenlik gösterebileceği, işin doğası gereği bilinemeyeceği dikkate alındığında söz konusu hususun doküman kapsamında açıkça düzenlenmesinin mümkün olmadığı ve yemek hizmetleri alanında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin söz konusu gider kalemini öngörerek teklif hazırlayabileceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilginlerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.:

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,
Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri (anonim şirketler tarafından her durumda bu bilgileri gösterir pay defteri),

…” düzenlemesi,

17.03.2021 tarihinde yayımlanan başvuru konusu ihaleye ait ilanın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler“ başlıklı 4’üncü maddesinde “4. İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler:

…

4.1.2. Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirkülerine ilişkin bilgileri;

4.1.2.1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi bilgileri,

4.1.2.2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler (anonim şirketler tarafından her durumda bu bilgileri gösterir pay defteri) ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

….” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. ” hükmü,

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde ise “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde,

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde,

“(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, ihale ilanının 17.03.2021 tarihinde yayınlandığı, başvuru sahibinin ihale dokümanını 12.04.2021 tarihinde EKAP üzerinden temin ettiği, idareye de 12.04.2021 tarihinde dokümana yönelik hususlarda şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 12.04.2021 tarihinin belirtildiği görülmüşse de, başvuru sahibinin İdari Şartname’nin 7.1.(a) maddesi ile ilgili Yönetmelik değişikliğinin dikkate alınmadığına yönelik iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hususlarına ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varılması gereken tarihin 17.03.2021 olduğu, başvuru sahibinin anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunduğu, bunun da Kanun’un ve Yönetmelik’in yukarıda anılan hükümlerine aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Bu kapsamda başvuru sahibinin, İdari Şartname’nin 7.1.(a) maddesine yönelik iddiasının, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. 26

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: İl Sağlık Müdürlüğümüz ve Bağlı İkinci Basamak Sağlık Tesislerine 24 aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama Ve Dağıtım Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Sabah/Gece Kahvaltısı: 484.100 öğün
Diyet Kahvaltı: 104.500 öğün
Normal Öğlen/Akşam Yemeği: 1.263.000 öğün
Diyet Öğlen/Akşam Yemeği: 213.000 öğün
Ara Öğün: 211.500 öğün
24 Aylık yemek Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bilecik İl Sağlık Müdürlüğümüz ve 2. Basamak Sağlık Tesislerimiz (Bilecik Eğitim Araştırma Hastanesi, Bozüyük Devlet Hastanesi, Osmaneli M.S.Ç. Devlet Hastanesi, Söğüt Devlet Hastanesi, Bilecik Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Bozüyük Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi)” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.

20.2. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 15 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak GIDA ZEHİRLENMELERİ hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

…

15. Firma tarafından çıkarılan yemeğin yenilmesi sonucunda gıda zehirlenmesinin oluşması

…

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımlar belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

Kısmi teklife kapalı olarak yapılan başvuruya konu ihalenin, İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı İkinci Basamak Sağlık Tesislerine 24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmet Alımı işi olduğu, bu haliyle ihale konusu işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte işler olduğu anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede Tip Sözleşme’nin aynı maddesinin 3 numaralı açıklamasına uygun şekilde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 1 tutarında ceza kesileceği, maddenin devamında bu aykırılığın 15’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Diğer taraftan “Ancak” ibaresi ile başlayan ve Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotun 3 numaralı açıklamasına göre ağır aykırılık hallerinin tanımlanacağı maddenin devamında “Gıda Zehirlenmeleri” hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiği; 16.1.2’nci maddesinin onbeşinci bendinde ise, firma tarafından çıkarılan yemeğin yenilmesi sonucunda gıda zehirlenmesinin oluşması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde 1’i tutarında ceza uygulanacağı, ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacağına dair düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde ağır aykırılık halinin (Gıda zehirlenmesi) gerçekleşmesi durumunda aykırılık bir defa dahi gerçekleşse sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, 16.1.2’nci maddesinde ise firma tarafından çıkarılan yemeğin yenilmesi sonucunda gıda zehirlenmesinin oluşması durumunda hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme’ye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

1. İhale dökümanında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi

2. Hizmet Dağıtım saatlerine uyulmaması

3. Hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak malzemelerin özelliklerine Teknik Şartnamede yer verilmiştir. Firmanın getirmiş olduğu malzemelerin Teknik Şartnameye uygunluğunu Kontrol Teşkilatına veya diyetisyene kontrol ettirmek zorundadır. Malzemelerin kontrol Teşkilatının veya diyetisyen onayını alınmadan kullanılması

4. Normal ve diyet yemek listelerine uyulmaması, saatinde verilmemesi, yiyeceklerin eksik verilmesi

5. Ekipman ve teçhizatın arızalarının zamanında giderilmemesi

6. Kullanılan malzeme ve ekipmanlarda sağlık ve hijyen kurallarına riayet edilmemesi

7. Malzemelerin gramajına uyulmaması

8. Bulaşık ve her türlü temizlikte kullanılacak malzemelerin sağlık ve hijyen kurallarına uygun özellikte olmaması, TSE veya ISO Standartlarında olmaması

9. Çöplerin uygun şekilde toplanmaması ve çevre kirliliğine sebebiyet verilmesi

10. Kullanılan masa örtüsü ve perdelerin yırtık, kirli ütüsüz ve eski olması, Hizmet işinde firmanın çalıştırmış olduğu personelin kılık ve kıyafetinin düzgün olmaması ve düzgün olmasını sağlayacak şekilde kıyafetin temin edilmemesi (Personel kılık ve kıyafetine özen gösterecek, yemek dağıtan aşçıların aşçı elbisesi ve bone giymeleri gerekmektedir.)

11. Hizmetin yürütülmesi için Teknik Şartnamede yer verilen personelin temin edilmesi gerekmektedir. Eksik personel çalıştırılması ve çalıştırılan personelin niteliklerinin Teknik şartnameye uygun olmaması,

12. Şahit numunelerin eksik olması ve uygun koşullarda saklanmaması

13. Şahit numune analiz sonuçlarının uygun çıkmaması

14. Ekmek ve diğer malzemelerin hijyenik şartlarda getirilmemesi

15. Firma tarafından çıkarılan yemeğin yenilmesi sonucunda gıda zehirlenmesinin oluşması

16- Bir öğün dahi olsa hizmeti karşılamaması veya hizmetin aksayacak şekilde eksik karşılanması

Başvuru sahibi tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen sözleşmeye aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda uygulanacak cezaların nasıl verileceğine ilişkin (örneğin düzgün olmayan veya temin edilmeyen birden çok kıyafet olması halinde her kıyafet başına ayrı ayrı mı yoksa toplamda bir defa mı uygulanacağına, uygun olmayan birden çok eksik veya uygun olmayan personel olması halinde her personel için ayrı ayrı mı yoksa toplamda bir defa mı uygulanacağına, eksik veya uygun saklanmayan birden çok eksik şahit numune olması halinde her şahit numune için ayrı ayrı mı yoksa toplamda bir defa mı uygulanacağına, analiz sonucu uygun çıkmayan birden çok şahit numune olması halinde her şahit numune için ayrı ayrı mı yoksa toplamda bir defa mı uygulanacağına dair bilgi verilmemesinin) düzenlemenin, belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara ve telafisi güç sorunlara sebebiyet verebileceği iddia edilmektedir.

Yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, sözleşmeye aykırılık hallerinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş olup, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde 1 tutarında ceza uygulanacağının düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin idarenin takdir ve sorumluluğunda olduğu ve madde metninden anılan cezaların tespit edilen her bir durum için olduğunun açık olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2021/UH.I-933

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin