KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/002
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 13.01.2021
Karar No : 2021/UH.I-78
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Arben Tat Yemek Gıda Temizlik Petrol Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sinop Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/589989 İhale Kayıt Numaralı “I Kısım Engelsiz Yaşam Bakım Reh ve Aile Danışma Merkezi Müd ve Kadın Konukevi Müd, II Kısım Sinop Huzurevi Yaşlı Bakım ve Reh Merkezi Müd, III Kısım Gerze Huzurevi Müdürlüğü’nün Mamul Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sinop Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 08.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “I Kısım Engelsiz Yaşam Bakım Reh ve Aile Danışma Merkezi Müd ve Kadın Konukevi Müd, II Kısım Sinop Huzurevi Yaşlı Bakım ve Reh Merkezi Müd, III Kısım Gerze Huzurevi Müdürlüğü’nün Mamul Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Arben Tat Yemek Gıda Temizlik Petrol Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin 02.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.12.2020 tarih ve 56150 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2002 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdare tarafından yükleniciye verilecek malzemelerin bakım, onarım ve kalibrasyonun yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, ancak malzeme ve ekipmanların marka, model ve teknik özellikler gibi hususlara yer verilmediğinden sağlıklı teklif oluşturulamadığı,

2. Özel beslenmede kullanılacak malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceği belirtilmekle birlikte söz konusu malzemelerin sayı ve niteliklerine ilişkin bilgi verilmeden teklif sunmalarının imkânsız olduğu,

3. İhale dokümanında istenilen eğitimlerin yüklenici tarafından verileceğinin belirtildiği, personelin çalışma saatinin tamamını idarede geçireceği ve hizmetin aksamaması için eğitimlerin mesai saatleri dışında yapılacağının anlaşıldığı, ancak hem fiyat farkı ödemeleri hem de yaklaşık maliyetin doğru tespiti gereği eğitim verilecek fazla çalışma saatlerinin açıkça düzenlenmesi gerektiği,

4. İhale dokümanındaki iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tüm sorumlulukların yükleniciye ait olduğuna ilişkin düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili hükümlerine aykırı olduğu,

5. Yemeklerden alınacak numunelere yapılacak tetkik, tahlil ve analizlerin açıkça düzenlenmediği,

6. Sözleşme aşamasında gerçekleşmesi muhtemel aksaklıklara uygulanacak cezai müeyyideler belirtilmekle birlikte söz konusu aksaklıklara ilişkin düzenleme yapılmadığı, sözleşmenin feshi ve/veya ceza uygulanacak konuların belirlenmemesinin idareye sınırsız yetki verdiği ve söz konusu düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3.4. Diğer Giderler:

I.KISIM İçin: …, idarenin demirbaşında bulunan ve yüklenici firmaya teslim edilecek her türlü ekipmanın bakım ve onarımı, … teklif fiyata dahildir.

II.KISIM İçin: …, idarenin demirbaşında bulunan ve yüklenici firmaya teslim edilecek her türlü ekipmanın bakım ve onarımı, … teklif fiyata dahildir.

III.KISIM İçin: …, idarenin demirbaşında bulunan ve yüklenici firmaya teslim edilecek her türlü ekipmanın bakım ve onarımı, … teklif fiyata dahildir. …” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “28- Yüklenici firma kullandığı cihazların bakım, onarım ve kalibrasyon bedellerini karşılayacaktır.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Makine ve Teçhizat ile İlgili Hususlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “A-İdareye Ait Makine ve Teçhizat ile Mal ve Malzeme:

Her Kuruluşun mutfaklarında monte edilmiş ve çalışır vaziyette olan aşağıda belirtilen yemek pişirme ile ilgili makine ve teçhizatları yüklenici teslim alarak kullanacak ve sözleşme bitiminde sağlam vaziyette teslim edecektir. Yüklenici kullandığı sürece araç ve gereçlerin tamir, bakım ve masraflarını karşılamak ile yükümlüdür.

İdarenin mutfağı ve yemekhanesinde bulunan ve firmaya idare tarafından tutanakla çalışır halde teslim edilen aşağıdaki her türlü ekipmanın bakım ve onarımı ile bir tutanak dâhilinde yüklenici firma personeli tarafından kırıldığı ya da kaybolduğu tespit edilen mal ve malzemenin temini yüklenici firmaya aittir. İdare bozuk malzemenin bir an önce tamir veya teminini talep eder. Yüklenici en kısa sürede bu eksiklikleri gidermek zorundadır. …” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin mamul yemek alımı olduğu, birim fiyat teklif alınması öngörülen kısmi teklife açık ihalenin I. Kısım 134.264 adet Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü ile 39.833 adet Kadın Konukevi Müdürlüğü, II. Kısım 170.733 adet Sinop Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü ve III. Kısım 94.353 adet Gerze Huzurevi Müdürlüğü olmak üzere toplam 439.183 adet mamul yemek alımından oluştuğu anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin “Makine ve Teçhizat ile İlgili Hususlar” başlıklı 4’üncü maddesinde idareye ait olup yüklenicinin kullanımına sunulacak malzeme, makine ve teçhizata ilişkin olarak;

Sinop Engelsiz Yaşam Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü için cinsi, miktarı ve bazılarının teknik özellikleri belirtilen 81 çeşit makine ve teçhizat bilgisinin bulunduğu,

Sinop Kadın Konukevi Müdürlüğü için teslim edilecek malzeme bulunmadığı bilgisinin verildiği,

Sinop Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü için cinsi, miktarı ve bazılarının teknik özelliklerinin belirtildiği 10 çeşit makine ve teçhizat bilgisinin bulunduğu,

Gerze Huzurevi Müdürlüğü için ise Gerze Huzurevi Müdürlüğü’nün 2021 yılı başında hizmete gireceğinden mutfak malzemelerinin (makine, teçhizat ve mutfak malzemeleri) tedarik aşamasında olduğu ve ayrıca yükleniciye teslim edileceği bilgisine yer verildiği görülmüştür.

İncelemeye konu ihalenin, idare mutfağında hazırlanacak mamul yemek hizmeti alımı olduğu, idarenin mutfaklarındaki makine, teçhizat ve malzemenin çalışır vaziyette işe başlamadan önce yüklenicinin kullanımına sunulacağı, işin yürütülmesinde oluşabilecek arıza vs. üzerine malzemelerin bakım, onarım ve kalibrasyonunun yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ve buna ilişkin bedellerin yüklenici tarafından karşılanacağı, ihale dokümanı içerisinde malzeme bulunan müdürlüklerdeki malzemelerin cinsi, miktarı ve bazı teknik özelliklerine yer verildiği gibi malzeme bulunmayan müdürlük ile malzemeleri sonradan yeni olarak temin edilecek müdürlüğe ilişkin bilginin de verildiği, işin yapılacağı yeri gezip inceleme yaparak teklifini hazırlama sorumluluğu bulunan ve yemek hazırlama alanında faaliyet gösteren istekliler tarafından idarece verilen bilgiler dikkate alınarak teklif birim fiyatlarının oluşturabileceği, söz konusu malzemelerin yemek hazırlamada kullanılan genel nitelikteki ürünler olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3.4. Diğer Giderler:

I. KISIM için: ..., bebek, yaşlı, hasta veya diyetlilerin yiyeceklerinin hazırlanması amacıyla oluşturulan özel beslenme birimi için süt, pirinç unu, sebze, meyve, et, …, yüklenici firma tarafından temin edilecek makine ve teçhizat, ...teklif fiyata dahildir.

II. KISIM için: …, bebek, yaşlı, hasta veya diyetlilerin yiyeceklerinin hazırlanması amacıyla oluşturulan özel beslenme birimi için süt, pirinç unu, sebze, meyve, et, …, yüklenici firma tarafından temin edilecek makine ve teçhizat, … teklif fiyata dahildir.

III. KISIM için: …, bebek, yaşlı, hasta veya diyetlilerin yiyeceklerinin hazırlanması amacıyla oluşturulan özel beslenme birimi için süt, pirinç unu, sebze, meyve, et, …, yüklenici firma tarafından temin edilecek makine ve teçhizat, … teklif fiyata dahildir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Makine ve Teçhizat ile İlgili Hususlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… B- Yüklenici Firmanın Temin Edeceği Makine ve Teçhizat:

Özel beslenme biriminde kullanılacak olan malzemeler; buzdolabı, fırın, ocak, su ısıtıcısı, tencere, taşıma kapları, biberon, biberon başlıkları, doğrama ve karıştırma robotu, mama tabak ve kaşıkları ve benzerleridir. …” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Mama ve Diyet Mutfağa Yönelik Özel Beslenme Şartları” başlıklı maddesinde ise “1- Kuruluş idaresi gerektiği takdirde kuruluş içerisinde yüklenici firmaya bebek, yaşlı, hasta veya diyetlilerin yiyeceklerinin hazırlanması amacıyla bir özel beslenme birimi gösterecek ve yüklenici firma tarafından hazırlanan yiyecekler bebek, yaşlı, hasta veya diyetlilere verilecektir. Çalışma saatleri kuruluş idaresi tarafından belirlenecektir.

2- Özel beslenme biriminde kullanılacak olan malzemeler (otoklav, buzdolabı, fırın, ocak, su ısıtıcısı, çelik tencere, taşıma kapları, biberon, biberon başlıkları, doğrama ve karıştırma robotu, mama tabak ve kaşıkları vb.) kuruluş idaresi tarafından tefriş edilecek, yüklenici firma bu malzemeler için bir maliyet öngörmeyecektir.

3- Bu gruba yemek yedirilmesi kuruluş çalışanları tarafından yapılacak olup, bu gruba ait süt, pirinç unu, sebze, meyve, et vb. malzemelerin temininden ve yapımından yüklenici firma sorumludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale dokümanı içerisindeki birim fiyat teklif cetvelinden, ihalenin I. Kısmında; 7-12 ve 13+ yaş grupları için sabah kahvaltısı, öğle ile akşam yemeği, ara öğün ve özel gün menüsü, II. Kısımda; 13+ yaş grubu için sabah kahvaltısı, öğle ile akşam yemeği, ara öğün ve özel gün menüsü, III. Kısımda; 13+ yaş grubu için sabah kahvaltısı, öğle ile akşam yemeği, ara öğün ve özel gün menüsü için teklif alınacağı anlaşılmıştır.

İhale dokümanı içerisinde hizmetin sunulacağı merkez ve müdürlüklerde kaç kişinin özel beslenme hizmeti alacağına ilişkin net bir sayının bulunmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda; bahsedilen hususların kuruluşların kapasitesine, yaş ve özel durumların dağılımına göre farklılık gösterdiği bilgisi verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin Engelsiz Yaşam Bakım ve Rehabilitasyon, Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon, Kadın Konukevi ve Huzurevi gibi çok çeşitli merkez ve müdürlükler bünyesindeki misafirlere ilişkin mamul yemek hizmeti alımı olduğu, katılan ve ayrılan gibi zamanla değişmesi muhtemel ve dinamik bir yapı barındıran bu tür kuruluşların bünyesindeki özel beslenme ihtiyacının çocuk, engelli, yaşlı gibi farklı gruplara ilişkin olduğundan sayının net olarak belirlenemeyebileceği, sayıları belirtilmese de özel beslenmede kullanılacak süt, pirinç unu, sebze, meyve ve et gibi malzemelerin teklif fiyata dahil giderler içerisinde düzenlendiği, işin yapılacağı yerde inceleme yapma sorumluluğu bulunan isteklinin özel beslenme gereksinimine ilişkin yaklaşık bilgileri idareden temin edebileceği, isteklilerin teklif verirken özel beslenme hizmeti alanların çeşidi ve sayısının değişmesi ihtimalini de göz önünde bulundurması gerektiği, özel beslenme biriminde kullanılacak buzdolabı, fırın, ocak, su ısıtıcısı, tencere, taşıma kapları, biberon, biberon başlıkları, doğrama ve karıştırma robotu, mama tabak ve kaşıkları ve benzerlerinin yüklenici tarafından temin edileceği ve bunların sayı ile niteliklerine ilişkin düzenleme bulunmadığı iddia edilse de Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan diğer maddesinde aynı malzemelerin kuruluş idaresi tarafından tefriş edileceği ve söz konusu malzemeler için ayrıca bir maliyet öngörülmesi gerekmediğine ilişkin daha sarih düzenleme bulunduğu dikkate alındığında anılan malzemelerin hizmetin verileceği kuruluşlar tarafından sağlanacağı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder. …

78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “19- Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı önlemleri almak, uygulamak ve personelin eğitimini vermek zorundadır.

23- Çalışan elemanların yemek imalatı, servis, hijyen ve temizlik konularındaki eğitimini yüklenici firma kendisi yaptıracaktır. Kuruluşlarda korunma ve bakım altında bulunanlara nasıl davranılacağı, ne tür ilişkiler geliştirileceği hususlarında, kuruluş idaresinin rehberliğinde işin başlangıcında ilk gün uyum eğitimi olmak üzere düzenli olarak işbaşı eğitimler yapılacaktır.

24- Firma, işe aldığı veya değişik nedenlerle değiştirmek zorunda kaldığı her işçiye yapacağı iş konusunda, kullanacağı malzemelerle ilgili ve iş kazalarına karşı gerekli eğitimi verecektir. İş Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğüne göre tüm sorumluluk firmaya aittir.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Çalışanların Sayısı ve Nitelikleri” başlıklı maddesinde “4- Yüklenici firmanın, gıda ile temas eden tüm personelinin sağlıklı olması ve sağlık riskleri konusunda eğitim almalarını sağlaması gerekmektedir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.6. Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve bu konuda personelin hizmet içi eğitimini yetkili kişiler tarafından yapılmasını temin etmek zorundadır. Kurumda, hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alanlar, iaşe olunan kişilerin en az %10’u olduğu takdirde, bu kişilerin sağlık masrafları ve işgücü kayıplarının maddi tazminatı bütünü ile yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İşin yürütülmesinde toplam 16 personel çalıştırılması öngörülmekle birlikte ihale dokümanı düzenlemeleri ile yaklaşık maliyet bilgilerinden başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı anlaşılmıştır. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ihalenin her kısmı için iş kazası ve hijyene ilişkin personelin eğitiminin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Yüklenicinin gıda zehirlenmesi, yemek imalatı, servisi, hijyeni ve temizliği, işin konusu, kullanılan malzemelere, iş kazalarına ve sağlık risklerine ilişkin eğitimler konusunda sorumluluğa ilişkin düzenleme yapıldığı, iş kazaları ve hijyene ilişkin personel eğitimlerinin de teklif fiyata dahil edilmesinin istenildiği, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayıp, malzemeli yemek hizmeti alımı olduğu, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan maddelerinde personel eğitimlerinin çalışma saatleri dışında verileceğine ilişkin düzenleme bulunmadığı gibi şikayet başvurusu üzerine alınan kararında da personele hangi saatlerde eğitim verileceğinin yüklenici tarafından belirleneceği bilgisinin verildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi istenilmediği ve personel eğitimlerinin işbaşında yapılabileceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “24- Firma, işe aldığı veya değişik nedenlerle değiştirmek zorunda kaldığı her işçiye yapacağı iş konusunda, kullanacağı malzemelerle ilgili ve iş kazalarına karşı gerekli eğitimi verecektir. İş Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğüne göre tüm sorumluluk firmaya aittir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesine,

Aynı Tasarı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.11. Yüklenici tarafından çalıştırılan işçiler İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olup, çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır. Yüklenici firma idare ile işbirliği halinde, evlenme, doğum, ölüm, yıllık izin, hastalık raporu ve özel izinler nedeniyle hizmette aksamaya meydan vermemek için gerekli olan tüm tedbirleri almak zorundadır. Sosyal güvenlik mevzuatı ile işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konularda sorumlu sayılmayacaktır.

…

36.15. Firma yapacağı hizmetlerle ilgili olarak çalıştıracağı personel hakkında mevcut yasa, yönetmelik, tüzük hükümleri ile diğer mesleki vecibelerle ilgili sözleşme tarihinden sonra çıkacak olan mevzuata da uygun olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu ve İş Kanunu hükümleri doğrultusunda, işçi sağlığı ve iş güvenliği önlemlerinin alınmasından tek başına sorumlu olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalede I. Kısım için 6, II. Kısım için 5 ve III. Kısım için 5 olmak üzere aşçı, aşçı yardımcısı, bulaşıkçı ve servis elemanı olarak toplam 16 personelin çalıştırılmasına yönelik düzenleme yapıldığı görülmüştür.

İdare tarafından çalışan personelin iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ile zorunlu tedbirlerin alınmasındaki sorumluluğun yükleniciye ait olduğuna yönelik düzenleme yapıldığı, yemek hazırlama alanında faaliyet gösteren isteklilerin söz konusu sorumluluklar ile ilgili olası maliyetleri teklif fiyatına dahil edebileceği, yüklenicinin sorumluluğuna bırakılan hususlara ilişkin ihale dokümanının yukarıda aktarılan düzenlemelerinin idarenin asıl işveren olarak yasal yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacağı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin dördüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “13- Numune alma ve numune tutma işlemleri yürürlükte bulunan Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanunun esasları dâhilinde yapılacaktır. Yüklenici firma, idarenin uygun göreceği durumlarda, Diyetisyenin ve/veya İdarenin seçeceği bir öğünün tüm kapları (4 Kap) olacak şekilde numuneleri alarak mikrobiyolojik analizini ilde bulunan T.C. Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Laboratuvarlarına veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlara götürerek analizini yaptırmak ve Kuruluşa sonucunu vermek zorundadır. Yüklenici firma, yemeğin pişirilip hazırlanması, servisi ve servis sonrası hizmetlerde hijyenik şartlara uyacaktır. Yüklenici firma, günlük yemek çeşitlerinin tümünden steril-tek kullanımlık kaplara/poşetlere numuneler alacak ve bu numuneler 72 saat süreyle idare mutfağı bünyesinde buzdolabı bölümünde dondurulmadan saklanacaktır. İdare gerek gördüğü takdirde bu numunelerin analizlerini resmi bir laboratuvara yaptıracak ve masrafını yüklenici firmadan tahsil edecektir. Bu konuda sorumluluk yüklenici firmaya aittir. Kuruluş sadece numunelerin saklanması için ayrı bir Buzdolabı temin edecektir. Numune miktarı 300 gramdan aşağı olmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ihalenin her bir kısmına verilecek tekliflere yemek numunelerinin mikrobiyolojik analizi giderinin teklif edilecek fiyata dahil olduğuna yönelik düzenleme yapıldığı görülmüştür.

İdare tarafından yemek numunelerine yapılabilecek mikrobiyolojik analiz giderinin teklif fiyata dahil edilmesinin istenildiği, kuruluşların mutfağında yapılacak yemeklerin insan sağlığına uygun şartlarda hazırlanması, servis ve servis sonrası hizmetlerde hijyen koşullarına uyulmasındaki sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, söz konusu sorumluluğun gereği olarak idare tarafından yemeklerde ortaya çıkabilecek olumsuzluklar için numune alınacağı, idarenin uygun göreceği durumlarda ise masrafları yükleniciden tahsil edilmek üzere numunelerin mikrobiyolojik analizinin yaptırılacağı, şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararda da uygulamada Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun dahilindeki tüm tahlil ve tetkiklerin yapılacağının belirtildiği, yemek hazırlanması alanında faaliyet gösteren istekliler açısından teklif vermelerini engelleyebilecek nitelikte belirsizliğin bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin beşinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.

İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki incelemeye konu ihaleye ilişkin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16.1’inci maddesi “İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. 3 İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” şeklindedir.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16.1’inci maddesinde “İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 2 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde; işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi durumunda her bir aykırılık için sözleşme bedelinin %1’i tutarında ceza kesileceği ve bu aykırılıkların 2’den fazla olması halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, ancak bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın idarece sözleşmenin feshedilebileceği ağır aykırılık hallerine yönelik düzenleme yapılmadığı gibi en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1’i tutarında ceza uygulanacak özel aykırılık hallerinin de belirtilmediği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme bedelinin %1’i tutarında ceza kesilecek her bir aykırılık hali ifadesi ile kastın sözleşmenin muhtelif maddelerindeki işin yapılmasına ilişkin düzenlemelere uyulmaması olduğu, hangi oranda ceza kesileceği ve sözleşmenin feshi sonucunu doğuracak aykırılık sayısının da düzenlendiği, diğer taraftan ağır aykırılık hallerine yönelik belirleme yapılmayan maddenin idarece sözleşmenin feshini gerektirir ağır aykırılık hali öngörülmediği şeklinde değerlendirilmesi gerektiği, 16.1.2’nci maddesinde 16.1.1’inci madde dışında kalan haller ifadesi kullanılmakla birlikte bu cezayı gerektirecek özel aykırılık durumlarına yer verilmediğinden yükleniciye bu maddeden kaynaklı da ceza kesilemeyeceğinin anlaşılması gerektiği, söz konusu hususların sadece eksiklik olarak nitelendirilip, mevzuata aykırılık oluşturmayacağı gibi ihale konusu işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesini de engellemeyeceği, nitekim sözleşmede düzenleme bulunmayan hallerde 4734 ve 4735 sayılı Kanun ile genel hükümlerin dikkate alınacağı hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin altıncı iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.