KİK Kararı: 2021/UH.I-759

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/014
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 07.04.2021
Karar No : 2021/UH.I-759
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hiz. Bilg. İnsan Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti., Ertuğrulgazi Mah. Şehit Hasan Karaca Sk. Akgül Apt. No:5/2 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/35959 İhale Kayıt Numaralı “Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Merkezi Hastanesinin İhtiyacı Olan 1 (Yıl) Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 05.03.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Merkezi Hastanesinin İhtiyacı Olan 1 (Yıl) Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hiz. Bilg. İnsan Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 01.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.03.2021 tarih ve 13545 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.03.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/489 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 05.03.2021 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Merkezi Hastanesinin ihtiyacı olan 1 (yıl) süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” işine ait ihale dokümanında yaptıkları inceleme sonucunda aşağıda belirtilen hususların ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, şöyle ki;

İhale dokümanında, engelli personel çalıştırılmasına yönelik düzenleme yapılmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçiler için ayrı bir satır açılmadığı, Teknik Şartname düzenlemelerinde iş kapsamında 60 işçinin çalıştırılacağının belirtildiği, İdari Şartname eki Birim Fiyat Teklif Cetveli’nde ise engelli personel için herhangi bir satır açılmadığının görüldüğü bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri ile Kamu İhale Genel tebliği açıklamalarına aykırılık teşkil ettiği,
İdari Şartname’de; iş kapsamında çalıştırılacak personel giderlerinin teklif fiyata dâhil edileceğinin belirtilmemesinin ve birim fiyat teklif cetvelinde çalıştırılacak personele ait ayrı satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu, Teknik Şartname düzenlemelerinden yemek hizmetinde çalışacak personelin ihale dokümanında istenen sayıda öğün yemek çıkarabilmesi için mesaisinin tümünü iş yerinde geçirmek zorunda olacağının açık olduğu, öğün sayıları ve saatlerine dair çizelgelerden 12 ay süreli iş kapsamında çalıştırılacak işçilerin tüm mesaisi boyunca iş yerinde kalması gerektiğinin anlaşıldığı, söz konusu aykırılığın teklif fiyatı oluşturulmasında, aşırı düşük teklif açıklamalarında ve sözleşme uygulamalarında hukuki imkânsızlıklar yaratacağı, çalıştırılacak personele yönelik fiyat farkı verileceğine dair bir düzenlemenin yer almadığı, 12 aylık süre içerisinde 2022 yılı için asgari ücrette artışın yapılacağı ancak ihale dokümanında fiyat farkı verileceğine dair düzenlemenin yer almamasının mevzuata aykırı olduğu,
Teknik Şartname’de yer alan diyet kahvaltı gramajlarında eritme peynir (paket) 15 gr. olmasına rağmen anılan girdinin evsafında en az 20 gr. olarak düzenlendiği, her iki düzenlemenin birbiriyle çelişkili olduğu, bu durumun tereddüt yaratıcı ve sağlıklı teklif oluşturulmasına engel olacak nitelikte bir aykırılık olduğu, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idarenin hangi düzenlemeyi uygulayacağı konusunda çelişkiye düşeceği, çelişkili düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan saydamlık ilkesine aykırı olduğu,
Personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı belirtilen sözleşmede, yüklenici tarafından çalıştırılacak tüm işçilerin özlük haklarının yine yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği, idarece mesaisinin tamamını iş kapsamında geçirmeyeceği düzenlenen personelin istihdam edileceği, dolayısıyla kiralama yoluyla işçilik temin edileceği, bu durumda İdari Şartname’de yer alan işin ifası sırasında çalıştırılacak personelle ilgili her türlü özlük hakları, iş güvenliği ve sağlığı, İş Kanunu, SGK ve diğer kurum ve kuruluşlarla olan yükümlülüklerin yüklenici sorumluluğunda olduğuna dair düzenlemenin ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde mümkün olmadığı,
Sözleşme Tasarısı’nda iş yerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin belirtilmediği, bu durumun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırı olduğu ayrıca belirleme yapılmamasının İdari Şartname’nin 25’nci maddesi kapsamında teklifi oluşturan giderler kapsamında ihaleye katılan isteklilerin teklifleri oluşturmasını engelleyeceği,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde aykırılık hallerine ve bu aykırılıkların tekrar sayılarına yer verildiği, aykırılık durumunda yazılı ihtara yer verilmediği ve aynı aksaklığın dört defa tekrarı halinde sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği halde aynı maddenin devamında aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi sözleşmenin feshedileceği yönünde düzenlemelere yer verildiği, söz konusu maddelerin birbiriyle çeliştiği ve sözleşmenin feshi gibi ağır aykırılık hallerinde tereddütlerin olduğu söz konusu hususların işin ifasını imkânsız hale getireceği,

Diğer taraftan “Ancak” ibaresi ile başlayan ve Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26’numaralı dipnotun 3 numaralı açıklamasına göre ağır aykırılık hallerinin tanımlanacağı maddenin devamında, maddeler halinde ağır aykırılık hali olarak belirtilen ve bu aykırılıklara ilişkin ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesileceğinin düzenlendiği ve akabinde sayılan söz konusu ağır aykırılık halleri bir defa gerçekleşmiş olsa dahi, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine dair düzenlemeye yer verildiği,

İdare tarafından ağır aykırılık hali olarak belirtilen haller incelendiğinde, bu hallerin gerçekleşmesi durumunda sözleşme bedelinin on binde 1’i tutarında ceza kesileceği hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşmeye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,

Ekmek gramajlarında tolerans belirtilmediği, bu durumun hizmetin ifasını imkânsızlaştırdığı, büyük bir bölümünün el işçiliği ile imal edilen binlerce ekmeğin net olarak 50 gr. üretilmesinin imkânsız olduğu, un, tuz, maya ve katkı maddesi ile üretilen ekmeğin belirli bir fermantasyona uğradıktan sonra pişirildiği ve dinlenmeye bırakılarak paketlendiği, bu nedenle bir ekmeğin diğer ekmekle aynı gramajda üretilmesinin, nem kaybı, sıcaklık ve dış ortam etkileri nedeniyle mümkün olamayacağı bu durumda sözleşmenin ifasının imkânsızlaşacağı,
İhale dokümanında diyet yemeklerin miktarı ve niteliğinin belirtilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde diyet yemek, diyet kahvaltı ve ara öğün çizelgelerinin tek tip olarak belirlendiği ve buna göre teklif vermelerinin istendiği ancak diyet yemekler ve ara öğünlerin, Teknik Şartname’de çeşitlendirilerek miktarının farklılaştırıldığı, bu durumun farklı maliyetler oluşturacağı ve teklif vermeyi engelleyen belirsizlikler taşıdığı, aşırı düşük teklif açıklamalarını imkânsızlaştıracağı ve sözleşme uygulama aşamasında kamu zararına neden olabileceği,
Yemek grupları verilme sıklıklarının net olmadığı, aralık belirtildiği (örneğin 10-16 veya 12-16 gibi), bu durumun teklif fiyatı oluşturmayı imkânsızlaştırdığı ve farklı sıklıklarda yemek verilmesi durumunda örnek menü ile çelişki oluşturacağı,
İş kapsamında verilecek diyet yemeklerin tabloda yer alan gramaj listesine göre belirleneceğinin düzenlendiği halde sadece diyetisyen veya ilgili hekimin uygun gördüğü hastalara verileceği şeklinde yapılan düzenlemenin isteklilerin ihaleye sağlıklı teklif verebilmelerini ve verilen tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilebilmesini engellediği, tüm girdiler için diğer kalemlerde olduğu gibi belirli bir miktar öngörülerek ve ayrı bir kalem olarak teklif birim fiyat cetvelinde düzenlenmesi gerektiği,
Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 26’ncı maddesinde haşere ilaçlarının teknik özelliklerinin belirlenmediği, Biyosidal Ürünlerin Kullanım Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca etken maddesinin ne olacağının ve hangi tarz haşerelere yönelik olacağının belirlenmesinin zorunlu olduğu, “Aktif Madde İçermeyen Biyosidal Ürünler Tebliği” kapsamında kullanılacak fiziksel önlemler (tuzak - monitör ve benzerleri) hususunda herhangi bir bilginin yer almadığı, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ise ilaçlama giderlerinin teklif fiyata dahil giderler arasında belirtilmediği, bu giderin teklif fiyata dahil olduğunun Teknik Şartname düzenlemelerinden anlaşıldığı idare tarafından da bu maliyetin yaklaşık maliyet hesabında öngörülmemiş olduğu, Teknik Şartname düzenlemelerinde ayda 1 defa ilaçlama yapılacağının düzenlendiği ancak ilaçlanacak alanların m2 olarak miktarının önceden öngörülebilecek gider kalemi olduğu, idarece buna ilişkin bilgilere ihale dokümanında yer verilmesi gerektiği, söz konusu durumun belirsizliğe neden olduğu,
İhale dokümanı düzenlemelerinde çalıştırılacak personelin işe alınması, başlatılması ve işten çıkarılmasının hastane idaresinin onayına tabi olduğunun düzenlendiği, 4857 sayılı İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği düzenlemelerinden, idarelerce çalışan personelin denetiminin sadece Teknik Şartname’de istenen kriterlere ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye tanınan yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılabileceği, ihale dokümanlarında ise işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilemeyeceği, idareler tarafından hazırlanacak olan ihale dokümanlarında mevzuat hükümlerine aykırı düzenlemelere yer verilmemesi gerektiği, ancak ihaleye ilişkin Teknik Şartname’de, alınacak tüm personelin muayene komisyonunun onayı alındıktan sonra göreve başlayacağı, hastane idaresinin bilgisi olmadan işten çıkarılmayacağının düzenlendiği, anılan düzenlemenin mevzuat hükümlerine açıkça aykırılık teşkil ettiği,
Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 22’nci maddesinde yer alan iftar yemeklerine yönelik düzenlemelerde, sahur için herhangi bir belirleme yapılmadığı, iftar menüsünün normal menü ile aynı olacağının belirtildiği ancak ilave olarak 1 çeşit yemek (çorba, salata) verileceğinin ifade edildiği halde Teknik Şartname’de ek gıda isteneceği yönünde herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği sadece normal yemek yiyen hasta ve refakatçiler için çeşit ekleneceğinin belirtildiği, bu durumun maliyetlerde değişiklik meydana getireceği ve isteklilerce teklif fiyatının oluşturulmasında tereddüde neden olacağı, işin süresinin 12 ay olduğu ve Ramazan döneminin 1 ay olduğu düşünüldüğünde söz konusu belirsizliğin işin önemli bir kısmına tekabül ettiği, düzenlemenin bu haliyle sağlıklı teklif verilmesini engellediği,
Teknik Şartname’de yer alan “Diyet Kahvaltı Gramajları” başlıklı tabloda “Çay Poşet” gramajının 1 gr, “Şeker tekli ambalajlı” girdisinin gramajının ise 15 gr olarak belirtildiği ancak aynı Şartname’de yer alan “Diyet Kahvaltı ( Diyabet, Tuzsuz, Sulu, İshal, Püre Diyet Örnekleri)” başlıklı örnek diyet kahvaltı menüsünde Çay 1 Poşet (2gr) - Şeker (10 Gr) olarak düzenlendiği yine aynı Şartname’de Poşet Çay ürününe yönelik olarak “En az 2 gr lık poşetler şeklinde olacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, Poşet Çay ve Şeker ürünlerinin gramaj miktarları hususunda ihale dokümanı düzenlemeleri arasında farklılıklar olduğu, bu çelişkili durumun sağlıklı bir şekilde diyet kahvaltı maliyeti hesaplaması yapılmasına ve dolayısıyla diyet kahvaltı için sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanmasına engel teşkil ettiği,

Diyet kahvaltı ve diyet yemek menülerinde bulunan sade makarna, bezelye yemeği, etli bezelye yemeği, ayran, paket helva, ezogelin çorba, sebze püre, tavuk püre, et püre, galeta, meyve püresi (56 adet püre) vb. yemeklerin içeriklerinin Teknik Şartname’de bulunmadığı, bu durumunun teklif fiyatı oluşturmayı engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır. . Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur... ” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in 78.28’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu İdari Şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Merkezi Hastanesinin ihtiyacı olan 1 (yıl) süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası hizmet alımı

b) Miktarı ve türü:

NORMAL YEMEK (3 kap) : 960.000 ADET
DİYET YEMEK : 144.000 ADET
NORMAL KAHVALTI : 264.000 ADET
DİYET KAHVALTI : 60.000 ADET
ARA ÖĞÜN : 156.000 ADET

Hastanesinin ihtiyacı olan 1 (yıl) süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası hizmet alımı

Ayrıntılı bilgi İdari Şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Hastanesi Zafer Külliyesi Dörtyol mah. 2078 sok. C Blok 1. kat ihale İhale Satınalma Müdürlüğü AFYONKARAHİSAR” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yürütülmesi İçin Gerekli İşçi Sayısı” başlıklı bölümünde “Hizmetlerin yürütülmesi için gerekli işçilerin nitelikleri aşağıda gösterilmiştir.

İşçinin Görevi

Sayısı

Diyetisyen

İaşe memuru

Aşçı başı ( diploma veya sertifikalı)

Aşçı( diploma veya sertifikalı)

Meydancı, bulaşıkçı ve temizlikçi

Garson ( en az 15 kişisi lise mezunu)

TOPLAM

Yukarıdaki tabloda belirtilen niteliklerine göre çalışacak personel yapacağı işin gereği yemek hazırlama dağıtım ve sonrası işleri yapması gereken saatlerde yapacak olup, çalışma zamanını hizmet aksamayacak şekilde firma kendisi ayarlayacak olup, çalışma zamanının tamamını idarede geçirme zorunluluğu yoktur.

Firma mevzuat gereği özürlü personel çalıştırabilir, engel durumuna göre iş akışını aksatmayacak şekilde görevlendirilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden başvuruya konu ihalenin “Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Merkezi Hastanesinin İhtiyacı Olan 1 (Yıl) Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” işi olduğu, ihale ilanının 03.02.2021 tarihinde yayınlandığı, 62 adet ihale dokümanı indirildiği ve başvuru sahibi Elpa Temizlik Sosyal Hiz. Bil. İnsan Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 01.03.2021 tarihinde ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet başvurusunun idare tarafından 04.03.2021 tarihinde verilen cevapla yerinde görülmediği, ihalenin 05.03.2021 tarihinde açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği ve 21 istekli tarafından teklif verildiği, başvuru sahibinin ise ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin 1 (yıl) süreli malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerin alımı işi olduğu, iş kapsamında diyetisyen, iaşe memuru, aşçıbaşı, aşçı, meydancı, bulaşıkçı, temizlikçi ve garson olmak üzere toplam 60 personel çalıştırılacağı, ancak bu personelin mesaisinin tamamının bu iş kapsamında kullandırılmayacağı, diğer bir anlatımla çalışacak personelin çalışma saatlerinin tamamını bu iş için harcamayacağı yüklenicinin başka işlerinde de çalıştırılabileceği, bu bağlamda ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu belirlenmiştir.

Yapılan incelemede ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde öğün maliyetleri üzerinden teklif alındığı, iş kapsamında çalıştırılacak personel için ayrı satır açılmadığı dolayısıyla isteklilerin tekliflerini hazırlarken öğün bazındaki işçilik maliyetlerini de öngörerek teklif verecekleri, ayrıca ihale dokümanında iş kapsamında engelli işçi çalıştırılmasını engelleyen bir düzenlemenin de yer almadığı, isteklilerin İş Kanunu gereği iş kapsamında çalıştırılması zorunlu olan engelli işçi sayısını ve maliyetlerini hesaplayarak teklif fiyatlarını oluşturmalarının mümkün olduğu, engelli işçi için birim fiyat cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, engelli personel ile ilgili düzenlemelerin isteklilerce ihaleye teklif verilmesine engel teşkil etmediği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Esasların amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.” açıklaması,

Anılan Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin İdari Şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” açıklaması,

“Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde ise “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin İdari Şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İlgili mevzuat gereğince yapılacak Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilerek verilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İhale Teknik Şartnamede belirtilen giderler ile İhale personel çalıştırmaya dayalı olmamakla birlikte işin ifası sırasında çalıştırılacak personellerle ilgili her türlü özlük hakları, iş güvenliği ve sağlığı, iş kanunu, SGK ve diğer kurum ve kuruluşlarla olan yükümlülüklerin tamamını dahil edeceklerdir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

% 2” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmet Kapsamı” başlıklı bölümünde “Yemek gıda maddeleri ve servis malzemelerinin temini, depolanması, hazırlama, pişirme, servis ve servis artıklarının toplanması, bulaşıkların yıkanması, çöplerin atılması ve yemek pişirilen- dağıtılan tüm mekanların temizliği ve ilaçlanması.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hizmet Saatleri” başlıklı bölümünde “Çalışma saatleri; Yüklenici firma yemek hizmetini aksatmayacak şekilde personelini çalıştıracaktır. Yemek saatleri aşağıda belirtildiği gibi olup yaz-kış saati uygulamasına göre gerekli düzenleme yapılacaktır.

Normal Yemek

Sabah Kahvaltı

Öğle Yemeği

Akşam Yemeği

Gece Kahvaltısı (personel)

06.00-07.00

12.00-13.30

17.00-18.30

23.00-23.30

Diyet Yemek

Sabah Kahvaltı

Ara Öğün

Öğle Yemeği

Ara Öğün

Akşam Yemeği

Gece Kahvaltısı

06.00-07.00

09.30-10.00

12.00-13.30

15.00-15.30

17.00-18.30

23.00-23.30

” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümünde “Sözleşme tarafları iş bu şartnamenin diğer maddelerinde ve eklerinde yer alan yükümlüklerin yanında aşağıdaki hususları da yerine getirmekle yükümlüdürler.

1-Yüklenici firma haftanın 7 günü hizmet yürütülecek hastane mutfağında

a. Yemeğin pişirilmesi

b. Servis saatine kadar uygun şartlarda muhafazası

c. Tüm hasta ve refakatçilerine yatağına kadar servis yapılması,

d. Hastane personel yemekhanelerinde self servis şeklinde servis yapılması

e. Yemek artıklarının toplanması ve çöplerin atılması

f . İlgili tüm alanların temizliği ve ilaçlanmasından sorumludur.

g. Hastane Kalite Biriminin belirlediği kalite standartlarına uygun çalışmakla yükümlüdür.

…

22-Yüklenici cumartesi, pazar ve resmi tatiller (milli, dini bayramlar ve yılbaşı) dahil olmak üzere hiçbir sebeple yemek, kahvaltı, diyet yemeği hazırlanması ve sunulması işini aksatamaz…

…

43- Firma hastane mutfağında iki diyetisyen ile bir iaşe memura çalıştırmak zorundadır. Hizmetin aksamadan yürütülebilmesi için İdari Şartnamede belirtilen sayıda personel çalıştırmak zorundadır.

…

45- Çalışacak personel yapacağı işin gereği yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası işleri yapması gereken saatlerde yapacak olup, çalışma zamanını hizmet aksatmayacak şekilde firma kendisi ayarlayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında yer alan İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde, ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağı, yine ihale dokümanı kapsamında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesinde de sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacağı şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81’inci maddesinde ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7.3’üncü maddesinde, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu açıklanmıştır.

Teknik Şartname düzenlemelerinden, ihale konusu işin kapsamının yemek gıda maddeleri ve servis malzemelerinin temini, depolanması, hazırlanması, pişirilmesi, servis ve servis artıklarının toplanması, bulaşıkların yıkanması, çöplerin atılması ve yemek pişirilen-dağıtılan tüm mekanların temizliği ve ilaçlanması olduğu, iş kapsamında dağıtılacak yemeğin hastane mutfağında hazırlanacağı, yüklenicinin personelini haftanın 7 günü Teknik Şartname’de belirtilen çalışma saatlerinde hizmeti aksatmayacak şekilde çalıştıracağı, personelin sözleşme konusu işleri yerine getirdikten sonra geriye kalan zamanının hizmeti aksatmayacak şekilde yüklenici tarafından ayarlanabileceği, diğer bir ifade ile personelin çalışma zamanının tamamını idarede geçirme zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca ihale konusu hizmet işinin yemek hazırlama dağıtım ve sonrasındaki temizlik ve dezenfeksiyon işlemlerinden oluştuğu, tüm bu hizmetlere ilişkin maliyetlerin öğün bazında hesaplanarak öğün başına birim fiyat teklif verilmesinin istendiği, isteklilerin tüm bu hizmetlere ilişkin maliyetleri göz önünde bulundurarak teklif fiyatlarını oluşturmaları gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, çalışma zamanının tamamını idarede geçirmeyecek personelin ihale konusu hizmet için gerekli işleri tamamladıktan sonra yükleniciye ait diğer işlerde de çalıştırılabileceği, bu hususa ilişkin programlamanın yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ve ayrıca İdari Şartname’de personele ilişkin tüm mali ve her türlü özlük haklarına ilişkin giderlerin yükleniciye ait olduğu yönünde düzenlemelerin yer aldığı ve öğün bazında teklif alınan ihalede personel maliyetlerinin de öğün başına belirleneceği hususları bir arada değerlendirildiğinde personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açılmamasında ve ihale dokümanında personele ilişkin fiyat farkı verilmesi yönünde düzenleme yapılmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Detaylı Hizmet Şekli” başlıklı bölümünde yer verilen normal kahvaltıya ilişkin kısmında “Kahvaltıda verilecek gıda maddelerinin gramajları tabloda belirtilmiştir.

GIDA

MİKTAR (GR)

…

Eritme peynir paket

…

”düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diyet Yemekleri” başlıklı bölümünde “DİYET YEMEKLERİ

Hastanede yatan hastalara 3 ana öğün ve diyet tedavisine göre ara öğünler ve gece kahvaltısı verilir. Diyet yemeği yiyecek hastaların yemek çeşit ve miktarı diyetine göre belirlenir. Diyet listeleri hastane diyetisyenleri tarafından hazırlanır.” düzenlemesi,

Aynı bölümde yer alan diyet kahvaltı gramajları başlıklı tabloda “

GIDA

MİKTAR (GR)

…

Eritme peynir (paket)

…

”düzenlemesi,

Yine aynı Şartname’nin “Gıda Maddelerinin Özellikleri ve Evsafları” başlıklı bölümünde “ERİTME PEYNİR

(Madde numaralarının yazı tipini düzeltelim lütfen.)Eritme peynir kendine ve içine konulan maddeye has renk ve kokuda olmalıdır.
Tuz miktarı kuru maddede %7 den çok olmamalıdır.
Katkı maddesinin toplam miktarı kuru madde oranının %16 sını geçemez.
Homojen, parlak, düzgün, pürüzsüz, işleme tekniğinden ileri gelen delikler bulunmayan, kendine has kokuda ve tatta, fazla sert veya fazla yumuşak olmayan özellikte olmalıdır.
Muayeneler bakılarak, tadılarak, koklanarak yapılır.
Eritme peynirler en az 20gr’lık ambalajlar içerisinde olmalıdır.
Peynirler uygun, sağlıklı hijyenik ortamlarda frigo-firik araçlarla maksimum +4 derecede getirilecektir.
Eritme peynirleri, hiç kullanılmamış, insan sağlığına zarar vermeyen ve peynir kalitesini bozmayan plastik küvet pakette olacaktır. PVC ambalaj üzerine alüminyum ve kalay folyo yüksek ısıda preslenmek suretiyle kaplanacaktır.
Ambalajların her birinin üzerinde, firma adı ve tescilli markası, adresi, TM işareti, standardın işareti ve numarası, malın adı, katkı maddesi grubu, tipi ve yağ miktarı, net ağırlığı (gr olarak ), seri ve parti numarası, her bir paket üzerinde imal ve son kullanma tarihi okunaklı, silinmeyecek, bozulmayacak şekilde yazılı olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname düzenlemelerinde kahvaltıda verilecek eritme peynir girdisinin normal kahvaltıya ilişkin gramaj tablosunda 20 gr., diyet kahvaltı gramaj tablosunda 15 gr ve gıda maddelerinin özellik ve evsaflarına ilişkin bölümde ise en az 20 gr’lık paketlerde olması gerektiği belirtilmiştir.

Yapılan incelemede şikâyete konu eritme peynir girdisinin normal kahvaltı ve diyet kahvaltılar için gramajlarının farklı düzenlendiği ancak Teknik Şartname’nin tüm gıda maddelerinin özellik ve evsaflarına ilişkin düzenlenen kısmında normal kahvaltı diyet kahvaltı ayırımı yapılmaksızın tüm eritme peynirlerin 20 gr’lık ambalajlarda verileceğinin belirtildiği görülmüştür.

İdarenin şikâyet başvurusuna vermiş olduğu cevaptan hastanede “0” yaştan itibaren tıbbi beslenme tedavisi uygulandığı, bu nedenle normal kahvaltıdan farklı olarak diyet kahvaltı gramajlarında eritme peynirin “15 gr” olarak yazıldığı, evsaflar kısmında ise sadece normal kahvaltı için belirleme yapıldığı tespit edilmiştir.

İhale konusu hizmet kapsamında kahvaltı öğünlerinde verilecek eritme peynirin farklı farklı gramajlarda düzenlendiği görülmekle birlikte söz konusu farklılığın diyet menü içeriğinden kaynaklandığı, ihale konusu yemek hizmetinin verileceği hastanede çok çeşitli diyet menülerinin olduğu bu nedenle diyet menüler için ayrıca bir evsaf belirlemesinin yapılmadığı, diyet yemeği yiyecek hastaların yemek çeşit ve miktarının diyet türlerine göre belirleneceği anlaşılmıştır.

Ayrıca idare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevapta diyet menüler için sözleşmenin uygulanması aşamasında 15 gr’lık paketlerde eritme peynirin piyasadan tedarik edilememesi durumunda 20 gr’lık paketlerin kabul edileceğinin belirtildiği bu durumun sözleşmenin yürütülmesi aşamasında tereddüt yaratmayacağı ve doküman düzenlemelerinin tüm istekli olabilecekler için aynı koşulları taşıdığı, bahse konu gramaj farklılığının sağlıklı teklif oluşturulmasına engel olacak nitelikte bir aykırılık oluşturmadığı, idarece ihale tarihi öncesinde verilen cevap ile bahse konu hususun açıklığa kavuşturulduğu sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

% 2” düzenlemesi bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunulmuş ve kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanun’un bahse konu bendinde ise personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin hükümlerin yer aldığı, bu itibarla 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun açık olduğu anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ikinci maddesinden ise asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmayacağı söz konusu giderlerin asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumluluğunda olduğunun açık olduğu, ayrıca ihale dokümanında kıdem tazminatının sadece yüklenicinin sorumluluğunda olduğuna ilişkin düzenlemenin yer almadığı görülmüştür.

Diğer taraftan iş kapsamında çalıştırılacak personelin mesaisini sadece ihale konusu işte geçirmeyeceği, Teknik Şartname’de yer verilen “Çalışacak personel yapacağı işin gereği yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası işleri yapması gereken saatlerde yapacak olup, çalışma zamanını hizmet aksatmayacak şekilde firma kendisi ayarlayacaktır” düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere anılan personelin yüklenicinin diğer işlerinde de çalıştırılabileceği, diğer bir ifade ile söz konusu personelin yüklenici firma elemanları olacağı ve dolayısıyla yüklenicinin İş Kanunu’nun hükümlerine uymak zorunda olduğu, tüm bu zorunluluklardan doğan maliyetlerin de teklif fiyatına yansıtılarak ihaleye teklif sunulmasının istendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “76.1.2 Tip İdari Şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinin konuyla ilgili dipnotunda “idarelerin, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak … , sigorta, …giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirtecekleri” ifade edilmiştir. Bu nedenle, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırmasının istenmediği durumlarda ise ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği göz önüne alınarak İdari Şartnamede, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak sigorta giderinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmaktadır.

76.2. İdareler, İdari Şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer vermek kaydıyla sözleşme taslağının 21 inci maddesinde sigortaya ilişkin düzenleme yapabileceklerdir. Bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa sözleşme taslağının 21.1. maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu mutlaka belirtilecektir.

76.3. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitini belirleyen düzenlemenin sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde yapılması gerekmektedir. Ancak, (21.1.) maddesinde sigortaya ilişkin bir düzenleme yapılmamış ise (21.2.) maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır.” cümlesi yazılacaktır.

76.4. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “ 21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarından ihale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuatı gereğince yapılacak sigorta giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğinin İdari Şartname’de belirtileceği, Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmesi durumunda İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesi gerektiği, idarece iş kapsamında yükleniciden sigorta yaptırmasının istenmediği durumlarda ise ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği hususu göz önünde bulundurularak İdari Şartname’de, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak sigorta giderinin teklif fiyatına dahil olduğuna ilişkin düzenleme yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinden bu iş kapsamında yüklenici tarafından iş yerinin sigortalanmasının istenmediği, dolayısıyla Tasarı’nın sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitlerine ilişkin maddesinin yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarına uygun olarak idarece boş bırakıldığı, idare tarafından verilen cevapta da iş yerinin sigortalanmasının istenmediğinin belirtildiği, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde sigorta giderlerinin teklif fiyata dahil giderler arasında sayılmasının ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği noktasından hareketle Tebliğ açıklamaları uyarınca mümkün olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. 26

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ 16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 (altı çizili olmasın lütfen.) tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 4 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliği nedeniyle oluştuğu tespit edilen gıda zehirlenmesinde kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan Yüklenici Teknik Şartnamede belirtilen hususlardan birini veya sözleşme şartlarından birini yerine getirmemesinden kaynaklanan herhangi bir aykırılığın gerçekleşmesi durumunda, bu durum idare tarafından tutanak ile tespit edilir. Yüklenici veya vekili tutanağı imzalamaktan imtina ettiği takdirde durum tutanakta belirtilir. durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala uygun olarak 3 numaralı açıklamaya uygun şekilde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1’i tutarında ceza kesileceğinin düzenlendiği, maddenin devamında bu aykırılığın 4’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin ancak ile başlayan kısmında yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliği nedeniyle oluştuğu tespit edilen gıda zehirlenmesinde kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi halinin ağır aykırılık olarak belirlendiği, bu aykırılığın bir defa gerçekleşmiş olması halinde dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye ait 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımlar belirtilmiştir. Aynı dipnotun (3) numaralı fıkrasında ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların ikiden az olmamak üzere kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde idarece yapılan şikâyete konu düzenlemenin Tip Sözleşme’ye ve ilgili dipnotunda yer alan açıklamalara uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Gıda Maddelerinin Özellikleri ve Evsafları” başlıklı bölümünde “EKMEK

Ekmekler 66-72 randımanlı (tip
2 ), Toprak Mahsulleri Ofisi standartlarına uygun, francala unundan pişmiş net 50 gram ağırlığında yuvarlak ekmek poşetler halinde olmalıdır. Bu ekmeklerin tekli olarak makine ambalajlı olması gerekmektedir.
İmalatta ekşi maya kullanılmayacak, Pres maya kullanılacaktır.
Ekmeğe dışından bakıldığında iyi pişmiş ve kabarmış, kendine has görünüşte, kokuda ve kabuk rengi dağılımı olabildiğince homojen olmalı basık ve yanık olmamalıdır.
Ekmek iyi pişmiş ve kabarmış kendine has görünüm, koku ve lezzette olmalıdır. Ekmeğin iç kısmı; kesildiği zaman süngerimsi yapıda, gözenekler mümkün olduğunca homojen olmalı, büyük hava boşlukları bulunmamalı, hamur ve yapışkan olmamalı, karışmamış halde un, tuz, katkı maddeleri, bunların topaklan ve yabancı madde bulunmamalı, renk beyaz krem ve homojen olmalı, kendisine has tat ve kokuda olmalı, yabancı tat ve koku hissedilmemelidir. Bayat küflü olmamalı.
Küçük ekmekler, gıda maddeleri tüzüğü ve Belediye Gıda maddeleri nizamnamesindeki evsafta olacaktır.
Ekmeklerin teslimi tek sıra ekmek alacak şekilde 50 lik veya 100 lük plastik kasalar içerisinde yapılacaktır.
Ekmeklerin çeşitleri normal, kepekli, tuzsuz roll ekmek olacak şekilde ve her grubun poşetlerinde farklı yazı renkleri kullanılarak hazırlanmalıdır. Poşetlerin üzerinde mutlaka üretim tarihi baskılı olarak yer almalıdır.
Ekmekler günlük üretim olacak, bayat ekmek olmayacaktır.
Alınan ekmekler arasında muayene komisyonunca fark edilmeyen, tüketim esnasında bayat olduğu saptanan ekmekler firmaca aynı gün içerisinde değiştirilecektir.
Ekmeklerin konulduğu plastik, kuru ve temiz kasalar temiz olacaktır. Hijyenik şartlarda yapılacaklardır. Kırık, çatlak, yağlı, çamurlu, kirli kasalara ekmek konulmayacaktır. Ekmeklerin getirildiği aracın ekmek taşımaya ve temizlik kurallarına uygun olmalı.
Yüklenici ekmeği; kurumun istediği tevzi yerlerinde teslim edecektir.
Ekmelerin ambalajlarının üzerinde üretici firma adı adresi, üretim yeri ve üretim tarihi ile ilgili bilgileri içeren etiketler olmalıdır.
Teslimat sırasında yükleniciyi temsil eden kişi hazır bulunacaktır.
Diyetisyenin isteğine göre ekmekler çeşitlendirilir.

KEPEKLİ EKMEK

Ekmekler %76-80 randımanlı undan yapılmış, 50 gram ağırlığında yuvarlak ekmek olmalıdır. Bu ekmeklerin tekli olarak makine ambalajlı olması gerekmektedir.
Ekmekler kepekli tipte alınacaktır. Kepek oram en az %40 olmalıdır.
Ekmeğe dışından bakıldığında iyi pişmiş ve kabarmış, kendine has görünüşte, kokuda ve kabuk rengi dağılımı olabildiğince homojen olmalı basık ve yanık olmamalıdır.
Ekmeğin iç kısmı; kesildiği zaman süngerimsi yapıda, gözenekler mümkün olduğunca homojen olmalı, büyük hava boşlukları bulunmamalı, hamur ve yapışkan olmamalı, karışmamış halde un, tuz, katkı maddeleri, bunların topakları ve yabancı madde bulunmamalı, renk beyaz krem ve homojen olmalı, kendisine has tat ve kokuda olmalı, yabancı tat ve koku hissedilmemelidir. Bayat küflü olmamalı.
Ekmelerin ambalajlarının üzerinde üretici firma adı adresi, üretim yeri ve üretim tarihi ile ilgili bilgileri içeren etiketler olmalıdır.
Ekmeklerin fırından hastaneye nakilleri kuru, temiz kasalarda ve hijyenik şartlarda yapılacaklardır. Kasalar kırık ve kirli olmamalı. Ekmeklerin getirildiği aracın ekmek taşımaya ve temizlik kurallarına uygun olmalı.
İki Ayda bir ekmeğin, Halk Sağlığı Laboratuar Müdürlüğü tarafından yapılan tahlil sonuçlan kurumumuza bildirilecektir.” düzenlemelerine,

Aynı Şartname’nin “Tarafların yükümlülükleri başlıklı kısmında “…22. Alınan ekmekler arasında muayene komisyonunca fark edilmeyen, tüketim sırasında bayat olduğu saptanan ve gramajına uygun olmayan ekmekler yüklenici tarafından aynı gün değiştirilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapılan incelemede Teknik Şartname düzenlemelerinden normal ekmek girdisinin net 50 gr’lık poşetlerde, kepekli ekmek girdisinin ise 50 gr ağırlığında yuvarlak ve tekli olarak makine ambalajlı olmasının istendiği, gramajına uygun olmayan ekmeklerin aynı gün değiştirileceği anlaşılmıştır.

İdare tarafından hazırlanan doküman düzenlemelerinde ekmek gramajı için tolerans aralığı belirtilmemekle birlikte, başvuru sahibinin şikâyetine idarece verilen cevapta sözleşmenin uygulanması aşamasında roll ekmek olarak istenen ekmeklerin gramajlarında +/- 5 gr’lık farklılıkların kabul edileceğinin belirtildiği, büyük miktar farklılıklarında ise yükleniciden ekmekleri değiştirmesinin isteneceği ifade edilerek idarece ihale tarihi öncesinde verilen cevap ile bahse konu hususun açıklığa kavuşturulduğu, bu bakımdan sözleşmenin uygulanmasını engelleyecek bir durumun oluşmayacağı anlaşılmış olup isteklilerin tekliflerini 50 gr roll ekmek üzerinden oluşturmalarında engel bir durumun bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Diyet Yemekleri” başlıklı bölümünde “ - Hastanede yatan hastalara 3 ana öğün ve diyet tedavisine göre ara öğünler ve gece kahvaltısı verilir. Diyet yemeği yiyecek hastaların yemek çeşit ve miktarı diyetine göre belirlenir. Diyet listeleri hastane diyetisyenleri tarafından hazırlanır.

- Diyet yemeği için standart bir menü yoktur. Hastane diyetisyenleri tarafından belirlenen listeler esas alınır. Tuzlu ya da tuzsuz olarak pişirilebilir. Ana hatlarıyla;

R 1 sıvı diyet

R 2 Açık sıvı diyet

R 2 koyu sıvı diyet

R 3 tuzsuz diyet

R 3 tuzlu diyet

Diyabetik diyet

Proteinden kısıtlı diyetler

Bol proteinli diyetler

Ülser diyetleri

Kalp koruma diyetleri

Glutensiz diyet

Spastik kolon diyeti

Ülseratif Kolit diyeti

Alerjik diyetler

İshal diyeti

Zayıflama diyeti

Nötropenik diyet diyet çeşitleri arasında sayılabilir.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin aynı bölümünde diyet hastalarına verilecek ara öğünler ve gece kahvaltısına ilişkin olarak “Hastanın diyetine göre ara öğünler ve gece kahvaltısı verilebilir. Bu öğünler hastane diyetisyenlerinin belirleyeceği listelere göre verilir. (Süt, meyve suyu, muhallebi, komposto, pelte, bisküvi, poğaça vb şeklinde olabilir).”düzenlemesine,

Aynı Şartname’de diyet hastalara verilecek diyet kahvaltı gramajları, diyet kahvaltı (diyabet, tuzsuz, sulu, ishal, püre diyet) örnekleri, örnek diyet yemek listeleri, (diyabet, tuzsuz, sulu, ishal, püre diyet) ile diyet yemek gramajlarına yer verildiği,

İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin;

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif

Edilen

Birim Fiyat

Tutarı

NORMAL YEMEK (3 kap)

adet

960.000

DİYET YEMEK

adet

144.000

NORMAL KAHVALTI

adet

264.000

DİYET KAHVALTI

adet

60.000

ARA ÖĞÜN

adet

156.000

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklinde hazırlandığı görülmüştür.

Yapılan incelemede iş kapsamında diyet hastalarına dağıtılacak yemeklere ilişkin olarak ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği, diyet yemeklere ilişkin listelerin diyabet, tuzsuz, sulu, ishal, püre diyet olarak detaylandırıldığı, verilecek diyet yemeklerinin gramajlarının tablolar halinde belirtildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin diyet yemekleri başlıklı bölümünde sayılan diyet türlerinin tamamına ilişkin menü belirlemesi yapılmamışsa da idarece verilen cevaptan isteklilerin diyet menülere ilişkin teklif fiyatlarını oluştururken verilen örnekler üzerinden daha kolay ve gerçekçi fiyatlar öngörmelerinin amaçlandığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla birim fiyat cetvelinde tek tip olarak yer alan diyet yemek ve kahvaltı için Teknik Şartname düzenlemelerinden yararlanılarak fiyat oluşturmasının mümkün olduğu, başvuru sahibinin iddiasının aksine söz konusu düzenlemelerin teklif fiyatı oluşturmayı kolaylaştırdığı, aşırı düşük teklif açıklamalarının ise ihale dokümanında verilen 2 haftalık örnek menüler üzerinden yapılacağı, bu hususta herhangi bir belirsizliğin bulunmadığı sonucuna ulaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “… 79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere Teknik Şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir. …” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait Teknik Şartneme’nin “Yemek Grupları, Verilme Sıklıkları ve Gramaj Çizelgeleri” başlıklı bölümünde “1- YEMEK GRUPLARI VE GIDALARIN VERİLME SIKLIĞI

I. GRUP YEMEK ÇEŞİTLERİ

AYLIK VERİLME SIKLIĞI

A.PARÇA ETLİ YEMEKLER (Haşlama, et döner, rosto vb.)

10-16

B. KÖFTELER

12-16

C. ETLİ - KIYMALI TAZE VE DONDURULMUŞ SEBZELER, MANTI VE ETLİ BÖREKLER(EtIi dolmalar, mevsime göre dahil)

18-22

D. ETLİ KURUBAKLAGIL YEMEKLERİ

3-6

E. TAVUK YEMEKLERİ

8-12

F. BALIK

1-3

2. GRUP YEMEK ÇEŞİTLERİ

A. ÇORBALAR

24-30

B. PİLAVLAR(BULGUR-PİRİNÇ)~MAKARNA

24-30

C. KIZARTMALAR ( MEVSİMİNE GORE)

2-6

D. ZEYTİNYAĞLI YEMEKLER

2-6

E. BÖREKLER

4-8

3. GRUP YEMEK ÇEŞİTLERİ

A. SALATALAR

10-15

B. YOGURT-AYRAN-CACIK

16-22

C. MEYVE

10-18

D. TATLILAR

20-25

E. TURŞU

1-3

çizelgesine,

Yine aynı Şartname’de 15 günlük örnek menülere diyet kahvaltı, diyet yemek, ara öğün, normal kahvaltı, normal yemek olmak üzere ayrı ayrı belirlenerek yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede idarece iş kapsamında dağıtımı yapılacak yemeklerin aylık verilme sıklıklarına dair çizelge ile yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamaları uyarınca aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere 2 haftalık örnek menüye Teknik Şartname’de yer verildiği görülmüştür.

İdarece Teknik Şartname’de yapılan bu düzenlemelerle ihale konusu iş kapsamında verilecek yemeklerin çeşitlerine ve aylık verilme sıklıklarına ilişkin aralık belirlenerek hangi çeşit yemeklerin ne kadar sıklıkla verileceği noktasında ortalama bir belirleme yapıldığı, yapılan bu belirlemenin isteklilerin daha sağlıklı maliyet oluşturmalarını sağladığı, Tebliğ açıklamaları doğrultusunda iki haftalık örnek menünün de aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere verildiği anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, ihale dokümanı kapsamında yer verilen iki haftalık örnek yemek menüsünün örnek bir liste mahiyetinde isteklilerin tekliflerinin kıyaslanmasında kullanılacak veri olduğu, yemeklerin aylık verilme sıklığının idarenin ihtiyaçları çerçevesinde belirlendiği hususları göz önünde bulundurulduğunda, isteklilerin tekliflerini oluştururken tereddüde yol açacak bir durumun bulunmadığı sonucuna ulaşılmış, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Diyet Yemekleri” başlıklı bölümde hastanede yatan hastalara 3 ana öğün ve diyet tedavisine göre ara öğünler ve gece kahvaltısı verileceği, diyet yemeği yiyecek hastaların yemek çeşit ve miktarının diyetine göre belirleneceği, diyet listelerinin hastane diyetisyenleri tarafından hazırlanacağı, diyet yemeği için standart bir menünün olmadığı, 17 farklı diyet çeşidinin hastanelerinde uygulanabileceği anlaşılmıştır.

Aynı Şartname’de diyet hastalara verilecek diyet kahvaltı gramajlarına ilişkin olarak “

GIDA

MİKTAR (GR)

Paket Süt

200

Siyah Zeytin (Tuzlu-Tuzsuz)

Beyaz Peynir (Tuzlu-Tuzsuz)

Krem Peynir ( Paket)

Eritme Peynir (Paket)

Kaşar Peynir

Piknik Tereyağ-Reçel

15-20

Piknik Tereyağ-Bal

15-20

Yumurta(large)

63 <73

Kek (Paket)

Bisküvi (Tatlı- Tuzlu)

30-30

Domates-Salatalık

100-100

Piknik Tahin-Pekmez

Çay Poşet

Çay (Kuru)

1.5

Ihlamur Poşet

Bitki Çayları Poşet

Kepekli Ekmek ( Her öğün için)

100

Normal Ekmek ( Her öğün için)

100

Şeker Tekli Ambalajlı

Peynirli Poğaça

100 gr’lık 1 adet

Meyve Suyu

200

Haşlanmış Patates

200

Lor peynir

Meyve püresi

200

Meyve

200

NOT: Listede bulunmayan kahvaltılıklar hastanın diyetine göre hastane diyetisyenlerinin belirteceği şekilde hazırlanacaktır.

…

Kahvaltıda 100 gr ekmek verilir. Tuzsuz ve Diyabetik diyetlerde haftada iki kez yumurta verilir. Diyabetik sulu diyetlerde şeker verilmez.

(ÇAY 1 POŞET (2GR) - ŞEKER 10 GR) YUMURTA LARGE BOY 1 ADET (63<73 GR)” düzenlemelerine.

Ayrıca anılan Şartname’de diyet kahvaltı (diyabet, tuzsuz, sulu, ishal, püre diyet) örnekleri, örnek diyet yemek listeleri (diyabet, tuzsuz, sulu, ishal, püre diyet) ile diyet yemek gramajlarına yer verildiği görülmüştür.

Teknik Şartneme’de diyet hastalarına kahvaltı, ana ve ara öğünlerde dağıtımı yapılacak olan yemeklere ilişkin gramaj, örnek menü çeşitleri ve örnek menü içerik bilgilerine yer verildiği kahvaltı listesinde bulunmayan kahvaltılıkların hastaların diyetine göre diyetisyenler tarafından belirlenerek hazırlanacağının belirtildiği anlaşılmıştır.

Diyet menülerin, işin doğası gereği hastanın durumuna göre değişiklik gösterebileceği ve diyetisyenin öngördüğü şekilde oluşturulması gerektiği, dolayısıyla isteklilerin tekliflerini bu değişken olabilecek durumu göz önüne alarak vermeleri gerektiği, Teknik Şartname’de yer alan diyet yemekler bölümünde bu durumun açıklandığı, idare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevapta ihale konusu hizmetin gerçekleştirileceği hastanede çok çeşitli rejim gruplarının olduğunun belirtildiği, dolayısıyla çok çeşitli tıbbi beslenme tedavisinin uygulanacağı anlaşıldığından bu değişken duruma karşın yapılacak net belirlemelerin hizmetin ifasını olumsuz etkileyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla Teknik Şartname’de diyet menülere ilişkin yapılan düzenlemelerin diyetlerde kullanılabilecek içeriklerin türevleri olduğu, isteklilerce ihale dokümanında yer verilen listeler ve ürün özellikleri dikkate alınarak diyet menüler için maliyet öngörülebileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engelleyen bir husus olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

Biyosidal Ürünlerin Kullanım Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “ (1) Bu Yönetmelik, halk sağlığı alanında halk sağlığını ve huzurunu bozan zararlılara karşı biyosidal ürün kullanarak mücadele etmek isteyen gerçek ve tüzel kişilere ait iş yerlerinin çalışma usul ve esasları ile kamu kurum ve kuruluşlarının uygulama usul ve esaslarını belirlemek suretiyle halk sağlığının korunması amacıyla hazırlanmıştır.” hükmü

Anılan Yönetmelik’in “İzin alma ve bildirim zorunluluğu” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Bakanlık tarafından eğitilmiş profesyonel kullanıcı nezaretinde kullanılması şartıyla izin verilen biyosidal ürün kullanarak zararlılar ile mücadele etmek isteyen gerçek ve tüzel kişiler ile ücretli olarak bu hizmeti vermek isteyen kamu kurum ve kuruluşlarının 6 ncı maddede belirtilen bilgi ve belgelerle faaliyet gösterecekleri ilin Müdürlüğüne müracaat ederek izin alması zorunludur.

(2) Belediyeler ve il özel idareleri ile mevzuatı gereği biyosidal ürün kullanma görev ve yetkisini haiz kamu kurum ve kuruluşları tarafından bizzat uygulama yapılmak istenilmesi durumunda Müdürlüğe bildirimde bulunulması zorunludur.

(3) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarının Müdürlüğe bildirimde bulunularak sadece kendi kurum ve kuruluşlarında uygulama yapmaları mümkündür.

(4) Tüm bu iş ve işlemlerin Genel Müdürlüğün belirlediği elektronik ortamda yürütülmesi zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde “… yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri (doğalgaz, LPG gibi), temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler (tuz, baharat, tatlandırıcı vb.) gibi unsurlar “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirilir …” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Detaylı Hizmet Şekli” başlıklı bölümünde “NORMAL YEMEK KAPSAMI “-Yemekler hastanenin kendi mutfağından hastaneye bağlı mevcut diğer binalara ana öğün saatlerinde ticari araçlarla götürülecektir. Yemeklerin taşınacağı ticari aracın temizlik, bakım ve yakıt giderleri şirkete aittir. Yemek taşıma küvetleri zeminle temas etmeyecek şekilde belirli bir yükseklikte ve silinebilir uygun malzeme üzerinde taşınmalıdır. Yüzey temizliği ve dezenfeksiyonu için sağlık bakanlığı tarafından verilen ‘Biyosidal Ürün Ruhsatı’ bulunan yüzey dezenfektanları kullanılmalıdır.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümünde “26-Firma, ilgili hizmet alanlarının temizliği ve ilaçlanmasından sorumludur. Bu işlemler kayıt altına alınarak birer nüshası aylık olarak hastane idaresine teslim edilecektir. Firma kullandığı tüm alanlarda haşere ile ilgili gerekli önlemleri alacak, çözümlenemeyen durumlarda konu ile ilgili kurumlardan destek alacaktır. Haşere ile mücadele için aylık olarak ilaçlama yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemelerinden biosidal ürün ruhsatı alınmış ürünlerle temizlik ve dezenfeksiyon yapılacağı ve bu ürünlerin uygulaması esnasında Biyosidal Ürünlerin Kullanım Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’e bağlı kalınacağı, yine çözümlenemeyen hususlarda Biyosidal Ürünlerin Kullanım Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’e uygun olarak ilgili müdürlük ve ilgili bakanlıktan destek alınacağı anlaşılmıştır. Ayrıca ihale konusu işin malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerden oluştuğu, idarece yaklaşık maliyetin öğün bazında hesaplandığı ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan maddesi uyarınca ilaçlama ve dezenfeksiyon giderlerinin yardımcı giderler kapsamında öğün maliyetlerine yansıtılması gerektiği anlaşılmıştır.

İhaleye teklif veren istekliler veya teklif vermeyi planlayarak doküman edinen istekli olabileceklerin ihale konusu iş sektöründe faaliyet gösterdikleri ve bu sektörde faaliyet gösterenlerin ihale konusu işte yapılacak ilaçlama faaliyetinde hangi formülasyon ilaçlarla, ne kadar ilaç kullanılarak ilaçlama yapılacağına ve ilaçlamaya ilişkin oluşacak giderler konusunda bilgi sahibi oldukları, İdari Şartname düzenlemeleri uyarınca iş yerinin ilgililerce görülerek ilaçlanacak alanların boyutları hakkında bilgi sahibi olunabileceği ve ilaçlama miktarlarına ilişkin belirleme yapılabileceği, basiretli tacirlerce dokümandaki mevcut düzenlemelere göre tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulabileceği dikkate alındığında, söz konusu hususun teklif vermeyi engelleyen bir durum oluşturmadığı ve ilaçlama ve dezenfeksiyon giderlerinin yardımcı giderler kapsamında değerlendirilerek maliyet hesaplarına yansıtılması gereken unsurlar olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde “… Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler….

…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde “… 78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümünde “…44-18 yaş altında işçi çalıştırılmayacaktır. Alınacak tüm personel muayene komisyonunun onayı alındıktan sonra göreve başlayacaktır. Hastane idaresinin bilgisi olmadan işten çıkarılmayacaktır...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümlerin konulamayacağı anlaşılmış olup idareler tarafından ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan personel açısından denetimin sadece Teknik Şartname’de düzenlenen kriterler ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı açıklanmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi maddesinde ise, idare ve kontrol teşkilatının yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu düzenlenmiş olup yüklenicinin de bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmesi zorunlu tutulmuştur. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde ise söz konusu kişilerin idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılacağı veya uzaklaştırılmalarının sağlanacağı anlaşılmıştır.

Ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca uzaklaştırılmaları istenilen personelin, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaması ve yüklenici tarafından uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikte başka personelin getirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve Tebliğ açıklamaları doğrultusunda, Teknik Şartname’nin şikâyete konu edilen düzenlemesi ile ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmeyi amaçladığı anlaşılmıştır. Bu noktadan hareketle, ihale konusu işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin istihdam edilecek personelin seçiminden ziyade yüklenici tarafından işte çalıştırılması öngörülen personelin işe uygunluk denetimi ile ilgili olduğu ve personel istihdamıyla ilgili idareye doğrudan bir yetki tanındığı anlamına gelmediği, söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılması kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca söz konusu düzenlemenin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, İş Kanunu uyarınca asıl işveren olan idarenin, yüklenicinin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak iş sözleşmesinden doğan yükümlülükleri çerçevesinde ihale konusu hizmetin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak denetimin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 13'üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 22’nci maddesinde “... Ramazan ayında nöbetçi personele, normal yemek yiyen hasta ve refakatçileri için iftar yemeği verilecek, normal yemeğe ek olarak çorba veya salata ilave edilecektir. Nöbetçi personele, normal yemek yiyen hasta ve refakatçileri için sahur menüsü normal ve diyet kahvaltı şeklinde olup herhangi bir ek çeşit talep edilmeyecektir. Çeşit eklenmesiyle ilgili yüklenici ayrıca ücret talebinde bulunamaz. Alınan ekmekler arasında muayene komisyonunca fark edilmeyen, tüketim sırasında bayat olduğu saptanan ve gramajına uygun olmayan ekmekler yüklenici tarafından aynı gün değiştirilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemelerinden, ramazan ayında dağıtımı yapılacak iftar yemeğinin normal menülere çorba veya salata ilave edilmek suretiyle verileceği, ilave edilecek yemeklere idare ve yüklenici tarafından ortak karar verileceği, sahur yemeğinin ise normal ve diyet kahvaltı menüsü şeklinde verileceği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’de sahur için ek bir yemek belirlemesinin yapılmadığı, sadece iftar öğünü için normal yemeğe ilave çorba ya da salata isteneceğinin ifade edildiği görülmüş olup söz konu ilaveden kaynaklanan maliyet farkının ramazan ayı için teklif fiyatına dahil edilerek teklif hazırlanmasının mümkün olduğu, ilave edilecek yemekler için örnek menüler ve evsaflarda yer alan çorba ve salata çeşitlerinin içerikleri üzerinden maliyet oluşturularak teklif verilebileceği anlaşılmıştır. Kaldı ki sözleşmenin yürütülmesi aşamasında iftar menüsü için ilave edilecek yemek çeşidi ya da salataya yüklenici ile karar verileceği de göz önünde bulundurulduğunda sözleşmenin yürütülmesi aşamasında da oluşabilecek ihtilafların ortadan kaldırıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, sahur için ek bir yemek istenmediği, sahur öğününün nöbetçi personel, normal yemek yiyen hasta ve refakatçiler için kahvaltı şeklinde verileceği, bu öğün için kahvaltı menüleri ve içerikleri üzerinden teklif hazırlanacağı, dolayısıyla ihale dokümanı düzenlemelerinde sahur öğünü için teklif oluşturmayı engelleyici herhangi bir belirsizliğin bulunmadığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 14'üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin ihale konusu iş kapsamında verilecek olan “Çay Poşet”, “Şeker tekli ambalajlı” ürünlerinin gramaj miktarları hususunda ihale dokümanı düzenlemeleri arasında farklılıklar olduğu, diyet kahvaltı ve diyet yemek menülerinde bulunan sade makarna, bezelye yemeği, etli bezelye yemeği, ayran, paket helva, ezogelin çorba, sebze püre, tavuk püre, et püre, galeta, meyve püresi (56 adet püre ) vb. yemeklerin içeriklerinin Teknik Şartname’de bulunmadığına yönelik iddialarının 01.03.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 15.03.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar, bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik bahse konu iddialarının uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 01.03.2021 tarihini (ihale dokümanının edinildiği tarihi) izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra15.03.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2021/UH.I-759

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin