KİK Kararı: 2021/UH.I-751

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/014
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 07.04.2021
Karar No : 2021/UH.I-751 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İ S D Özel Güvenlik Hiz. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ),

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/71014 İhale Kayıt Numaralı “Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü ve Bünyesinde Bulunan Havalimanları İle Havalimanlarına Bağlı Seyrüsefer Yardımcı İstasyonlarına 01/07/2021-30/06/2023 Tarihleri Arasında Toplam 3673 Personelle Özel Güvenlik Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ) tarafından 01.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü ve Bünyesinde Bulunan Havalimanları İle Havalimanlarına Bağlı Seyrüsefer Yardımcı İstasyonlarına 01/07/2021-30/06/2023 Tarihleri Arasında Toplam 3673 Personelle Özel Güvenlik Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak İ S D Özel Güvenlik Hiz. Ltd. Şti.nin 04.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.03.2021 tarih ve 14707 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.03.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/528 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Teknik Şartname’nin 1 numaralı ekinde 2023 yılı için de kışlık kıyafetlerinin verilmesinin istenildiği, söz konusu ihalenin işe başlama ve bitiş tarihinin 01.07.2021-30.06.2023 olduğu, ihale konusu iş 2023 yılının Haziran ayında sona ereceği, dolayısıyla güvenlik personeline sözleşmenin sona ereceği tarihten sonraki dönem için kışlık malzemesi verilmesinin mevzuata aykırı olduğu, sözleşme süresi ve ihale dokümanın uyumsuz olduğu, söz konusu düzenlemenin sağlıklı bir şekilde teklif verilmesini engellediği,
Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinin (f) bendinde kesin teminat ve ek kesin teminatın iadesinin ancak tüm personelden diğer işçilik alacaklarına ek olarak kıdem ve ihbar tazminatlarının da ödendiğini gösterir ibraname alınması ve bu belgede belirtilen bedelin de banka üzerinden havale edilmesi şartına bağlandığı, söz konusu düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13’üncü maddesine aykırı olduğu,
Teknik Şartname’nin 10.20’nci maddesinde kıdem tazminatına ilişkin yükümlülüğün yüklenicinin sorumluluğunda olduğuna ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, bu düzenlemenin Sözleşme Tasarısı’nın 36/f maddesi ile birlikte değerlendirilmesinin gerektiği, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi sorumluluğunun tamamen kamu işvereni statüsüne binaen idarede olduğu, dokümanda kıdem tazminatı giderinin teklif bileşeni olarak kabul edilmediği, idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde kıdem tazminatına ait satır açılmadığı,
İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde hizmetin yürütülmesine ilişkin ihale dokümanında belirtilen diğer giderlerin de teklif fiyata dâhil olduğunun belirtildiği, Teknik Şartname’nin 10.4’üncü maddesinde ise EK-A uyarınca toplam 41 adet araç istenildiği, bu araçların yakıt, kira, MTV, sigorta, kasko, bakım onarım, PAT sahası araç kullanma belgesi maliyeti vb. giderlerin yüklenici tarafından karşılanmasının istenildiği, havalimanı giriş kartı ücreti ve apron araç özel plakası gibi giderlerin idareye ait özellik arz eden giderler olduğu, Teknik Şartname’de yer alan anılan giderlerin teklif fiyata dahil edilmesi gerekliliğine rağmen, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.5.1, 78.22 ve 78.30’uncu maddesine aykırılık teşkil ettiği, sağlıklı bir teklif fiyatı oluşturulmasına da engel nitelik taşıdığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü ve bünyesinde bulunan Havalimanları ile Havalimanlarına bağlı Seyrüsefer Yardımcı İstasyonlarına 01.07.2021-30.06.2023 tarihleri arasında toplam 3673 personelle Özel Güvenlik Hizmet Alımı işi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

DHMİ Genel Müdürlüğü ve bünyesinde bulunan Havalimanları ile Havalimanlarına bağlı Seyrüsefer Yardımcı İstasyonlarına 01.07.2021-30.06.2023 tarihleri arasında toplam 3673 personelle Özel Güvenlik Hizmeti Alımı-Hizmet

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır….” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik Şartnamede belirtilen giyim ve teçhizat malzemeleri ayni olarak verilecektir.

25.3.4. Diğer giderler:

Hizmetin yürütülmesine ilişkin ihale dokümanında belirtilen diğer giderler teklif fiyatına dâhildir...” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.07.2021; işi bitirme tarihi 30.06.2023

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kıyafet Üniforma ve Teçhizatlar” başlıklı 7’nci maddesinde “ 7. Kıyafet ve teçhizatlar;

7.1. Kıyafet üniforma ve teçhizatlar 5188 sayılı Kanun ve bu Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik çerçevesinde belirlenen şartlara göre olacaktır. Bu sözleşme kapsamında istihdam edilen Özel Güvenlik personeline Giyim ve Teçhizat listesinde belirtilen 2021 yılına ait kıyafet ve teçhizatlar sözleşme başlangıç tarihinde personele verilmiş olacaktır. Özel Güvenlik personeline ait kıyafet ve teçhizatlar, Yüklenici tarafından karşılanacak olup, kıyafet ve teçhizatları ilgili yılı içerisindeki dönemde (yaz, kış) personeline teslim ettiğine dair Teslim Tutanağını Merkez/Havalimanı Başmüdürlüğü/Müdürlüğüne verecektir. 2022-2023 yılına ait kıyafetler ise, ilgili yılın Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin 11. Maddesinde belirtilen 15 Mayıs ve 15 Eylül tarihlerinden 1 Ay önce personele tam olarak teslim edilecek ve teslim tutanakları Merkez/Havalimanı Başmüdürlüğü/Müdürlüğüne verecektir.

7.2. Kıyafetler ve teçhizatlar EK-1 ve EK-2 tabloda belirtilen teknik özelliklere uygun olacaktır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Özel Güvenlik Personeline Verilecek Olan Giyim Malzemeri” başlıklı EK-1’de “

Sıra No

Malzeme Adı Ve Cinsi

Adet

Verilecek Yıl

Süresi 1 Yıl Olan

Yazlık

Kışlık

Yazlık Pantolon

Kışlık Pantolon

1 Adet

2021-2022-2023

Yazlık Gömlek/Tişört: Kısa Kollu Olacaktır.

Kışlık Gömlek/Tişört: Uzun Kollu Olacaktır.

2 Adet

2021-2022-2023

Yazlık Ayakkabı

Kışlık Ayakkabı

1 Adet

2021-2022-2023

YAZLIK ÇORAP: Siyah renkli olacaktır.

KIŞLIK ÇORAP: Siyah renkli olacaktır.

2 Adet

2021-2022-2023

YAZLIK ŞAPKA: Standart tip, ayarlanabilir, fileli.

KIŞLIK ŞAPKA: Standart tip, ayarlanabilir, filesiz.

BERE: Standart tip

1 Adet

2021-2022-2023

Süresi 2 Yıl Olanlar

Kışlık

Kazak:

2 Adet

2021-2022

Eldiven:

1 Adet

2021-2022

KEMER: Deri kırılmaz tokalı öz.güv.kemeri

1 Adet

2021-2022

Süresi 3 Yıl Olanlar

KABAN (PARKA): Su geçirmez, nefes alabilir lamine dış kumaş, ısı izolasyonu için fleece, su ve nem emmeyi engelleyici kumaş, astar kumaşı, fermuarlar, tekstil fermuarı, fermejüp, büzme lastiği, kapüşon, kordon, kordon stoperleri, kaynak bandı, düğme ve kuş gözü kullanılarak üretilmiş olacaktır.

1 Adet

2021

YAĞMURLUK:%100 Polyester su geçirmez.

1 Adet

2021

Süresi 1 yıl olan 6 kalem (1-6) malzeme 2021 yılı için verilecek olup, 2022-2023 yılı içinde aynı 6 kalem (1-6) malzeme yeniden verilecektir.

Süresi 2 yıl olan 3 kalem (7-9) malzeme 2021 yılında verilecek olup, 2021 ve 2022 yıllarını kapsayacaktır.

Süresi 3 yıl olan 2 kalem (10-11) malzeme 2021 yılı için verilecek olup, 2021-2022-2023 yıllarını kapsayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ait Teknik Şartname’de 2021 yılına ait kıyafet ve teçhizatların sözleşme başlangıç tarihinde personele verileceği, kıyafet ve teçhizatların ilgili yıl içerisindeki dönemde (yaz, kış) personele teslim edileceği, 2022-2023 yılına ait kıyafetlerin ise, ilgili yılın 15 Mayıs ve 15 Eylül tarihlerinden 1 ay önce personele tam olarak teslim edileceği, kıyafet ve teçhizatların EK-1 ve EK-2 tabloda belirtilen teknik özelliklere uygun olacağının düzenlendiği görülmüştür

Ayrıca başvuru sahibinin söz konusu iddiasına idarece “Personele verilecek giyim malzemelerinin fazla miktarda yazıldığına yönelik itiraz değerlendirildiğinde; Teknik Şartname’nin “Kıyafet Üniforma ve Teçhizatlar” başlıklı 7.1’inci maddesi gereği 2023 yılına ait kışlık kıyafetlerin 15 Eylül tarihinden 1 ay önce verileceği belirtildiği, işin bitim süresi dikkate alındığında 2023 yılında yüklenici firma tarafından kışlık kıyafetin verilmeyeceğinin açık olduğu” şeklinde cevap verilmiştir.

Söz konusu ihalede işin başlangıç ve bitiş tarihinin 01.07.2021-30.06.2023 olduğu, kışlık kıyafetlerin 15 Eylül tarihinden 1 ay önce verileceğinin açık olduğu, işin süresinin 2023 yılı 30 Haziranda biteceğinden, 2023 yılı içinde kışlık kıyafet verilmesinin gerekmeyeceği, başvuru sahibinin söz konusu iddiasına idarece verilen cevabi yazıda da, 2023 yılı içinde kışlık kıyafet verilmesinin gerekmediği şeklinde cevap verilerek söz konusu hususa açıklık getirildiği, ayrıca idarenin cevabının ihale tarihinden önce başvuru sahibine tebliğ edildiği anlaşıldığından, söz konusu düzenlemenin ihaleye teklif verilmesine engel oluşturmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

19.03.2021 tarihinde yapılan Zeyilname öncesi Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “f) Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

Yüklenici iş bitiminde çalıştırdığı tüm personelden; usulüne uygun olarak alınmış ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın banka aracılığıyla ödendiğini gösteren belgeyi İdareye tevdi edecektir.

Aksi halde yüklenicinin teminat(lar)ı iade edilmeyecektir.

Usulüne uygun bir ibraname;

1. İbranamenin, iş akdinin feshinden sonra düzenlenmiş olması,

2. İbranamede; işçiye ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti vs. işçilik haklarına ilişkin yapılan ödemelerin açıkça ve ayrıca kalem kalem gösterilmesi,

3. Ödenen işçilik hakları açısından işverenin ibra edilmiş olması,

şartlarını içermelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

19.03.2021 tarihinde düzenlenen ve EKAP üzerinden gönderilen Zeyilname ile Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinin (f) bendinin iptal edildiği, yapılan Zeyilname sonrası Sözleşme Tasarısı’nda söz konusu düzenlemenin yer almadığı görülmüştür.

Sonuç olarak, idarece 19.03.2021 tarihinde Zeyilname düzenlenerek başvuru sahibinin iddiasının uygun bulunduğu, söz konusu hususa ilişkin uyuşmazlık maddesinin ortadan kalktığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

11.09.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 8'inci maddesi hükmüne göre 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kuruluşlarına ait olduğu hükme bağlanmıştır.

25.10.2014 tarih ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 11.09.2014 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilen Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ’in 1’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmış ve anılan Tebliğ’in 78.25’inci maddesinin son cümlesi “Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” şeklinde değiştirilmiştir. Yapılan değişiklikler ile kıdem ve ihbar tazminatlarının %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde hesaplanmasına son verilmiş ve işçilerin yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasında idareler ile yüklenicilerin 4857 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorunda olduğu belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir. …” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

15.10.2019 tarihli ve 30919 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarihli 2019/73 karar sayılı kararında “…31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır…” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu iptal gerekçesinde kıdem tazminatının rücu edilmesi hususunun sözleşmede bulunması ile sınırlandırılmasının uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin tümü isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a) Teknik Şartname Ek-A tabloda bildirilen mahallerde görev yapacak olan 47 Proje Sorumlularına brüt asgari ücretin%60 fazlası ücret verilecek ve teklif fiyata dâhil edilecektir.

b) Teknik Şartname Ek-A tabloda bildirilen mahallerde görev yapacak olan 3442 Özel Güvenlik Personeline brüt asgari ücretin %50 fazlası ücret verilecek ve teklif fiyata dâhil edilecektir.

c) Teknik Şartname Ek-A tabloda bildirilen mahallerde (Genel Müdürlük Hariç) görev yapacak olan 184 Vardiya Sorumlularına brüt asgari ücretin %55 fazlası ücret verilecek ve teklif fiyata dâhil edilecektir.

d) 47 Proje Sorumlusu için 2429 Sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’da belirtilen 2021-2022-2023 yılları içindeki toplam 24 tatil gününde çalışılacak toplam gün sayısı 1128 gün olup, (Teknik Şartname EK-A tabloda ilgili Havalimanlarının Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde çalışılacak gün sayısı ayrıntılı olarak belirtilmiştir) teklif fiyata dâhil edilecektir.

e) 184 Vardiya Sorumlusu için 2429 Sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’da belirtilen 2021-2022-2023 yılları içindeki toplam 33 tatil gününde çalışılacak toplam gün sayısı 4554 gün olup, (Teknik Şartname EK-A tabloda ilgili Havalimanlarının Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde çalışılacak gün sayısı ayrıntılı olarak belirtilmiştir) teklif fiyata dâhil edilecektir.

f) 3442 Özel Güvenlik Personeli için 2429 Sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’da belirtilen 2021-2022-2023 yılları içindeki toplam 33 tatil gününde çalışılacak toplam gün sayısı 85190 gün olup, (Teknik Şartname EK-A tabloda ilgili Havalimanlarının Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde çalışılacak gün sayısı ayrıntılı olarak belirtilmiştir.) teklif fiyata dâhil edilecektir.

g) Uygulama esnasında 2429 Sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’da belirtilen günlerde görev yaptıkları gün sayısına göre ve/veya bu günlerde değişiklik yapılması halinde, yeni belirlenen gün sayısına göre hesaplama yapılacaktır.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

a) Yüklenici tarafından istihdam edilen personele, brüt 312 TL/Ay ( 12,00 TL Brüt / Gün x 26 İş Günü =) yemek bedeli Yüklenici tarafından ücret bordrosunda gösterilerek nakdi olarak ödenir.

b) Yüklenici tarafından istihdam edilen personele, brüt 286 TL/Ay (11,00.- TL Brüt / Gün x 26 İş Günü =) yol (ulaşım) bedeli Yüklenici tarafından ücret bordrosunda gösterilerek nakdi olarak ödenir.

İstekliler tekliflerinde yol ve yemek bedelini 26 gün üzerinden vereceklerdir. 26 günlük süre fiyat teklifinin verilmesinde uygulama birliğinin sağlanması için tespit edilmiş olup, sözleşmenin uygulanması sırasında hak ediş ödemelerinde, nöbet ve nöbet istirahatlerinde yemek ve yol ücreti ödenir.

Hafta içi normal mesaiye gelen personele Cumartesi çalıştırılmadığı takdirde yol ve yemek ücreti ödenmez.

Çalışılmayan günler (hastalık, mazeret, istirahat, rapor, vb.) ve yıllık izinli olduğu günler için yol ve yemek bedelleri hak ediş bedellerinden düşülerek ödeme yapılacaktır.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik Şartnamede belirtilen giyim ve teçhizat malzemeleri ayni olarak verilecektir.

25.3.4. Diğer giderler:

Hizmetin yürütülmesine ilişkin ihale dokümanında belirtilen diğer giderler teklif fiyatına dâhildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2 (yüzde iki) alınacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.20. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

Yüklenicinin istihdam ettiği personelin; İş Kanunu, SGK Mevzuatı ve diğer kanun ve mevzuatlarla belirlenen uygulamalar ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama ücreti, UBGT alacağı, AGİ alacağı ve uygulamalardan doğan kesintiler de dahil olmak üzere tüm hak ve alacaklar bakımından muhatabı da sorumlusu da Yüklenicidir. Yüklenici tarafından istihdam edilen personele ilişkin herhangi bir sorumluluk DHMİ'ne yüklenemez. Kurum tarafından ödenen kıdem tazminatları ve diğer işçilik alacakları yüklenici firmaya rücu edilir.…” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu görülmektedir.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu açıktır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kuruluşlarına ait olduğu anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğu, her ne kadar Teknik Şartname’de yüklenicinin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin kıdem tazminatı alacaklarının muhatabı ve sorumlusunun yüklenici olduğu düzenlense de, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

…78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir….” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır….” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin tümü isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a) Teknik Şartname Ek-A tabloda bildirilen mahallerde görev yapacak olan 47 Proje Sorumlularına brüt asgari ücretin%60 fazlası ücret verilecek ve teklif fiyata dâhil edilecektir.

b) Teknik Şartname Ek-A tabloda bildirilen mahallerde görev yapacak olan 3442 Özel Güvenlik Personeline brüt asgari ücretin %50 fazlası ücret verilecek ve teklif fiyata dâhil edilecektir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Hafta içi normal mesaiye gelen personele Cumartesi çalıştırılmadığı takdirde yol ve yemek ücreti ödenmez.

Çalışılmayan günler (hastalık, mazeret, istirahat, rapor, vb.) ve yıllık izinli olduğu günler için yol ve yemek bedelleri hak ediş bedellerinden düşülerek ödeme yapılacaktır.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik Şartnamede belirtilen giyim ve teçhizat malzemeleri ayni olarak verilecektir.

25.3.4. Diğer giderler:

Hizmetin yürütülmesine ilişkin ihale dokümanında belirtilen diğer giderler teklif fiyatına dâhildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Anılan Şartname’nin ekinde ihale konusu işin türü ve miktarına aşağıdaki şekilde yer verilmiştir.

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

Özel Güvenlik Personeli(Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

3442,00

Vardiya Sorumlusu(Brüt asgari ücretin %55 fazlası)

184,00

Proje Sorumlusu(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

47,00

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri (Özel Güvenlik Personeli için)

gün

85.190

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri (Vardiya Sorumlusu için)

gün

4.554

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri (Proje Sorumlusu için)

gün

1.128

Teknik Şartname’nin 10.4’üncü maddesinde “…* Yüklenicinin PAT sahalarında hizmet yapmak üzere tahsis ettiği araca “Araç Özel Plakası” temin edecek olup, aracı kullanacak olan Özel Güvenlik Personellerine ise eğitimlerini aldırarak “PAT Sahalarında Araç Kullanma Belgesi”ni temin etmek yüklenici sorumluluğundadır.

Yüklenici çalıştırdığı Güvenlik personeline, DHMİ Genel Müdürlüğü tarafından her yıl güncellenen ve DHMİ internet sitesinde yayımlanan ücret tarifesinde belirtilen bedeller doğrultusunda, tüm personele Havalimanı Giriş Kartını, EK-A da belirtilen ehliyetli personel sayısı kadar PAT Sahalarında Araç Kullanma Belgesini ve tahsis ettiği araca “Apron Araç Özel Plakası” temin etmek ve sözleşme yıllarında yenilemekle yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 04.03.2021 tarihli şikâyet ve Kuruma yapılan itirazen şikâyet dilekçesinde “Teknik Şartname’nin 10.4’üncü maddesinde havalimanı giriş kartı ücreti ve Apron araç özel plakası gibi giderlerin idareye ait özellik arz eden giderler olduğu, bunlar için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesine aykırılık teşkil ettiği” yönündeki iddiası incelendiğinde,

Yukarıda yer alan mevzuatta, sözleşme giderleri ve genel giderlerin; ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20.06.2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin teklif bileşeni olarak kabul edileceği açıklanmıştır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasına idarece “Teknik Şartname’nin 10.4 maddesinin alt bentlerinde belirtilen PAT sahasında araç kullanma belgesine yönelik itirazı incelendiğinde; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinde yer alan açıklama gereği, PAT sahalarında hizmet verecek araçlar için temin edilecek araç kullanma belgesi, araç özel plakası ve personel giriş kartı bedeline ait ücretler %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edildiği, Teknik Şartname’nin 10.4’üncü maddesinin alt bendinde belirtilen PAT sahasında araç kullanma belgesi için gerekli eğitimin ise havalimanı Apron sahasının tanınmasına ve Apron sahasında uyulması gerekli özel kuralların öğrenilmesine yönelik uyum (oryantasyon) eğitimi olduğu, ayrıca verilecek eğitim DHMİ tarafından PAT sahalarında araç kullanma belgesi talebinde bulunan tüm havalimanı personeline ücretsiz olarak verildiği” şeklinde cevap verilmiştir.

Sonuç olarak, şikâyete konu ihalenin “Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü ve bünyesinde bulunan Havalimanları ile Havalimanlarına bağlı Seyrüsefer Yardımcı İstasyonlarına 01.07.2021-30.06.2023 tarihleri arasında toplam 3673 personelle Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi” olduğu, söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı işi olduğu, başvuru sahibinin iddia ettiği havalimanı giriş kartı ücreti ve apron araç özel plakası gibi giderlerin yukarıda Tebliğ’de aktarılan “…ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklamasına istinaden %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin içinde teklife dahil edilebilecek nitelikteki giderler olduğu, bu giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvurunun şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 10’uncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “ (1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir.

(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “(2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin “İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde hizmetin yürütülmesine ilişkin ihale dokümanında belirtilen diğer giderlerin de teklif fiyata dâhil olduğunun belirtildiği, Teknik Şartname’nin 10.4’üncü maddesinde ise EK-A uyarınca toplam 41 adet araç istenildiği, bu araçların yakıt, kira, MTV, sigorta, kasko, bakım onarım, Apron araç özel plakası, PAT sahası araç kullanma belgesi maliyeti vb. giderlerin yüklenici tarafından karşılanmasının istenildiği, Teknik Şartname’de yer alan anılan giderlerin teklif fiyata dahil edilmesi gerekliliğine rağmen birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak satır açılmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.5.1, 78.22 ve 78.30’uncu maddesine aykırılık teşkil ettiği, sağlıklı bir teklif fiyatı oluşturulmasına da engel nitelik taşıdığı,” yönündeki iddiasının 04.03.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 19.03.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 02.03.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 19.03.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2021/UH.I-751

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin