KİK Kararı: 2021/UH.I-713

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/013
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 31.03.2021
Karar No : 2021/UH.I-713
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Rukiye Yarar / Öz-Tat Yemek Fabrk. - Eren Grup Kurumsal Hizm. Tarım Ürün. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yozgat Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/597099 İhale Kayıt Numaralı “Mamul Yemek Hizmeti” İhalesi (1, 2, 3 ve 4’üncü KISIM)

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yozgat Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 22.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mamul Yemek Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Rukiye Yarar / Öz-Tat Yemek Fabrk. - Eren Grup Kurumsal Hizm. Tarım Ürün. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 17.02.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.02.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.03.2021 tarih ve 10660 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.02.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/389 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhaleye katılan Peyda İnşaat Med. Yem. Tem. Gıda Ltd. Şti. ve Ömer Mustafa Akışık firmalarının ihalenin 2’nci ve 3’üncü kısımlarına ilişkin anlaşmalı teklif sundukları, şöyle ki;

a) Her iki isteklinin tekliflerinin aynı kişi tarafından imzalandığı,

b) Peyda İnşaat Med. Yem. Tem. Gıda Ltd. Şti.de Ömer Mustafa Akışık’ın ortaklığının olduğu ve 1. derecede akrabasının yönetici olduğu,

c) İhalede sundukları mali verilere ilişkin belgelerin aynı meslek mensubu tarafından onaylandığı,

ç) Bu 2 istekli için bir bankanın aynı şubesinden geçici teminat mektubu ve banka referans mektubu düzenlendiği, söz konusu belgelerin numarasından bu durumun anlaşılabileceği,

d) İhale dokümanının EKAP üzerinden e-imza ile aynı bilgisayardan aynı IP adresinden indirildiği, her iki teklifin arka arkaya sunulduğu, bütün bu gerekçelerle söz konusu isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklanması gerektiği,

2. Sundukları iş bitirme belgesinden dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı,

3. İhalenin ilk oturumunda istekliler tarafından sunulan belgelerin var yok kontrolünün yapılmadığı,

4. İhaleye iştirak eden bütün isteklilerin ihale tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının idarece sorgulanarak teyit edilmediği, benzer şekilde teklif veren isteklilerin %50’den fazla hissesine sahip ortakları ile temsile yetkili kişiler için de bu kontrolün gerçekleştirilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: …

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs

etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un dördüncü kısmında yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde,

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde; ihalenin 2’nci kısmına ilişkin iddiaya konu edilen Peyda İnşaat Med. Yem. Tem. Gıda Ltd. Şti. ve Ömer Mustafa Akışık’ın istekli sıfatıyla teklif verdikleri ancak ihalenin 3’üncü kısmına Peyda İnşaat Med. Yem. Tem. Gıda Ltd. Şti.nin teklif vermediği görülmektedir. Dolayısıyla ihalenin 2’inci kısmına yönelik yapılan incelemeye aşağıda yer verilmektedir.

a) Anılan isteklilerin teklif dosyalarında sunulan, teklif mektupları, imza sirküsü, imza beyannamesi ve teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgeler incelendiğinde Peyda İnşaat Med. Yem. Tem. Gıda Ltd. Şti.nin teklif mektubunun şirket yetkilisi olan Mikail Kaplan tarafından imzalandığı, Ömer Mustafa Akışık’ın teklifinin ise kendisi tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır.

b) Peyda İnşaat Med. Yem. Tem. Gıda Ltd. Şti.nin teklif dosyasında sunduğu “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı standart formda söz konusu şirketin tek ortağının aynı zamanda şirket müdürü konumunda bulunan Mikail Kaplan olduğu, söz konusu belgede 10.10.2018 tarihli ve 9678 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’ne atıf yapıldığı, Yozgat Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen 09.12.2020 tarihli Ortaklık Teyit Belgesi’nde de aynı tespite yer verildiği görülmektedir.

Teklif dosyasında da yer verilen bahse konu 10.10.2018 tarihli ve 9678 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi internet sayfası (http://ticaretsicil.gov.tr/) üzerinden incelendiğinde 03.10.2018 tarihinde tescil edildiği üzere Ömer Mustafa Akışık’ın Peyda İnşaat Med. Yem. Tem. Gıda Ltd. Şti.de yer alan hisselerinin tamamını Mikail Kaplan’a devrettiği ve bu şirketteki şirket müdürü görevine son verildiği ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Mikail Kaplan ile Ömer Mustafa Akışık arasında 1’inci dereceden akrabalık bağının bulunmadığı söz konusu şahısların soyadlarından anlaşılmaktadır.

c) Peyda İnşaat Med. Yem. Tem. Gıda Ltd. Şti. tarafından sunulan bilanço bilgileri tablosu ve gelir tablosu ile Ömer Mustafa Akışık tarafından sunulan aynı belgelerin aynı meslek mensubu tarafından imzalandığı görülmektedir.

ç) Peyda İnşaat Med. Yem. Tem. Gıda Ltd. Şti. tarafından sunulan banka referans mektubu ile geçici teminat mektubunu düzenleyen bankanın (Ziraat Bankası), Ömer Mustafa Akışık tarafından sunulan banka referans mektubu ile geçici teminat mektubunu düzenleyen bankadan farklı (Albaraka Türk Katılım Bankası) olduğu tespit edilmiştir.

d) İhalede teklif veren isteklilerin ihale dokümanını hangi IP adreslerinden indirdiğine ilişkin olarak 24.03.2021 tarihli ve 2021 / 5526 sayılı yazı ile Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı’ndan bilgi talep edilmiş, ilgili Daire Başkanlığı’nın 26.03.2021 tarih ve E.2021/5663 sayılı cevabi yazısı ekinde gönderilen listeden Peyda İnşaat Med. Yem. Tem. Gıda Ltd. Şti. ile Ömer Mustafa Akışık’ın ihale dokümanını aynı IP adresi (95.13……) üzerinden indirdiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan Ömer Mustafa Akışık’ın ihaleye 3’üncü sırada Peyda İnşaat Med. Yem. Tem. Gıda Ltd. Şti.nin de 4’üncü sırada teklif verdiği görülmektedir.

Yukarıda (a), (b) ve (ç) bentlerinde yapılan tespitler neticesinde bu hususlara yönelik başvuru sahibinin öne sürmüş olduğu iddiaların yerinde olmadığı, bununla birlikte (c) bendinde yapılan tespitin anlaşmalı teklif verildiğine dair bir karine oluşturmayacağı nitekim, bir meslek mensubunun birden fazla şirket ile sözleşme imzalamasının önünde bir engel bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin bu iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan (d) bendinde IP adresine ilişkin yapılan tespit değerlendirildiğinde aynı ihalede birbirleri ile meşru bir rekabet içerisinde olan gerçek veya tüzel kişilerin, aynı IP adresinden ihale dokümanı indirerek istekli olabilecek ve/veya teklif vererek istekli sıfatını haiz olmalarının, hayatın olağan akışına uygun olduğunun kabulü mümkün bulunmadığından birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği sonucuna varıldığından, Ömer Mustafa Akışık ile Peyda İnşaat Med. Yem. Tem. Gıda Ltd. Şti.nin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde tek başına “kuvvetli karine” teşkil ettiği değerlendirildiğinden anılan isteklilerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi kapsamında ihale dışı bırakılması gerektiği ve başvuru sahibinin iddiası yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Söz konusu isteklilerin yasaklanması gerektiği iddiasına ilişkin olarak yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu anlaşılan isteklileri yasaklama işleminin Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

…

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

…

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, bu ortak (ğ) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır. Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgesinin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması halinde, bu belgeyi kullanan ortağın 7.1 inci maddenin (ı) bendindeki belgeyi de sunması zorunludur.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

08.02.2021 tarihli ihale komisyonu kararında ve idarece şikayet başvurusuna verilen cevapta görüldüğü üzere anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi “İş Ortaklığının özel ortağı Eren Grup Kurumsal Hizm. Tarım Ürün. San. ve Tic. A.Ş. adına kullanılan iş deneyim belgesinin şirketin yöneticisi ve %100 ortağı olan Sevda GÜNDÜZ adına düzenlendiği ve bu belgenin anılan özel ortak tarafından kullanılamayacağı zira söz konusu iş deneyim belgesine hak kazanılan tarih ile ihale tarihi arasında asgari 1 senelik sürenin bulunmadığı” şeklinde ifade edilmektedir.

Başvuru sahibi isteklinin özel ortağı olan Eren Grup Kurumsal Hizmetler Tarım Ürünleri San ve Tic. A.Ş.nin, Sevda Gündüz Eren Gıda Yemek’in tür değiştirmesi ile kurulduğu, Eren Grup Kurumsal Hizmetler Tarım Ürünleri San ve Tic. A.Ş.nin tüzel kişilik kazanmış olduğu tarihin 6102 sayılı Kanun’un 194’üncü maddesi hükmü uyarınca tür değiştirdiğinin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği tarih olan 02.10.2019 tarihi olduğu, bu tarihten itibaren Sevda Gündüz’ün şirketin tek ortağı ve aynı zamanda temsile yetkili kişisi olarak belirlendiği,

Diğer taraftan anılan istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı, aynı zamanda temsile ve yönetime yetkili olan Sevda Gündüz’e ait ve başvuruya konu ihaleyi yapan aynı idare tarafından “2019 Yılı Mamul Yemek Alımı Malzemeli Kuruluş Mutfağında Pişirme Dağıtım ve Servis Hizmetleri (Nisan - Aralık 2019 dönemine ait 9 aylık Malzemeli Mamul Yemek Hizmet alımı)”ne ilişkin düzenlenen 05.02.2020 tarihli ve 2019/50853-3-3421524-1-1 sayılı iş bitirme belgesi ile ortaklık tespit belgesinin sunulduğu, iş deneyimine konu işin sözleşme tarihinin 28.06.2019, kabul tarihinin ise 31.12.2019 olduğu görülmüştür.

Aktarılan mevzuat çerçevesinde tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, yukarıda aktarılan İdari Şartname’de belirtilen yetkili merciler tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin isteklilerce sunulması gerektiği,

Diğer taraftan yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinden, isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği, iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgelerin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, bahse konu iş deneyim belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin, en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması koşuluyla ihalelerde kullanılabileceği,

Anılan Kanun maddesi ile belge sahiplerine kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiler tarafından iş deneyim belgelerinin kullanılması imkanı verilirken belge sahipliğinin ön koşul olarak belirlendiği, bu nedenle tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olunması şartına ilişkin sağlanması gereken süre başlangıcının iş deneyim belgesinin edinilmesine hak kazanma tarihinden önce olamayacağı değerlendirilmektedir.

İstekliler tarafından şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı ve aynı zamanda temsile ve yönetime yetkili olan kişiye ait iş bitirme belgesinin kullanıldığı durumlarda ortağın iş bitirme belgesi edinmeye hak kazanma tarihi ile ihale tarihi arasında en az bir yıl sürenin geçmesi gerektiği, somut durumda başvuru sahibi istekli tarafından sunulan şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı, aynı zamanda temsile ve yönetime yetkili olan Sevda Gündüz’e ait iş bitirme belgesine konu işin kabul tarihinin 31.12.2019 olduğu, bu durumda Sevda Gündüz’ün iş bitirme belgesi edinmeye hak kazanma tarihinin işin kabul tarihi olan 31.12.2019 olduğu, bu çerçevede başvuruya konu ihale tarihi (22.12.2020) ile Sevda Gündüz’ün iş bitirme belgesi edinmeye hak kazanma tarihi (31.12.2019) arasında bir yıl süreninin geçmediği ve anılan tüzel kişiliğin Sevda Gündüz’e ait iş deneyim belgesini şikayete konu ihalede kullanamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde aykırılık görülmediğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin, ihalenin ilk oturumunda istekliler tarafından sunulan belgelerin var/yok kontrolünün yapılmadığına yönelik iddiasının 17.02.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 01.03.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddianın bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddianın incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddianın, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 08.02.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 01.03.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları (Ek ibare: 31/03/2018-30377- R.G./3. md.) ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,…” açıklaması yer almaktadır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde idare tarafından ihale tarihi olan 22.12.2020 tarihi itibarıyla yasaklılık teyit işlemlerinin yapıldığı görülmekle birlikte bu işlemin yalnızca istekliler açısından gerçekleştirildiği görülmektedir.

İsteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığına ilişkin teyit işleminin ise daha sonraki bir tarih olan 04.01.2021 tarihi itibarıyla gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat ve tespitler çerçevesinde bir değerlendirme yapıldığında ihale tarihi itibarıyla yapılan teyit işlemlerinin eksik şekilde yapıldığı, bu itibarla yasaklılık teyitlerinin Tebliğ açıklaması ve değerlendirmeler dikkate alınmak suretiyle gerçekleştirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden ihalenin 2’nci kısmında Ömer Mustafa Akışık ve Peyda İnşaat Med. Yem. Tem. Gıda Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, ihalenin 1, 2, 3 ve 4’üncü kısımlarında ihale tarihi itibarıyla gerçekleştirilen yasaklılık sorgulama ve teyit işlemlerinin yukarıda yer verildiği şekilde yeniden gerçekleştirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.