KİK Kararı: 2021/UH.I-67

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/002
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 13.01.2021
Karar No : 2021/UH.I-67
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/630951 İhale Kayıt Numaralı “33 Ay Süreli Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 29.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “33 Ay Süreli Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 17.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.12.2020 tarih ve 59412 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2173 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci ve 36.1.9’uncu maddeleri ile İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, işçilerin kıdem tazminatlarının hizmet sunucusu tarafından yüklenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’deki 15 günlük R1 kahvaltı menüsünün ilk 12 gününde iki çeşit, diğer günler için ise üç çeşit öngörüldüğü, düzenlemenin fiyat teklifi oluşturulmasında tereddüt yarattığı,

3. R2 menüsündeki not gereği, rejim 2 hastaları için çayın yanında 15 gr. küp şeker verileceği, diyabetik rejim 2 hastaları için çayın yanında üç adet bitkisel tatlandırıcı verileceği, ancak R2 örnek menüsünde bazı günler ıhlamur verilmesinin de öngörüldüğü, ıhlamur için şeker verilip verilmeyeceği hususunda tereddüt oluştuğu,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 33’üncü maddesinde, işte kullanılacak malzemelerin bakım ve onarımlarının yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, 36.1.17. maddede ise İstanbul Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin yeni hizmet binasının tamamlanıp hastanenin taşınması durumunda yemek hizmetinin kesintisiz şekilde verileceğinin belirtildiği, düzenlemelerin 4735 sayılı Kanun’un 15’inci maddesine aykırı olduğu,

5. İhalenin birinci kısmında R1 için düzenlenen örnek menüdeki komposto ve tatlıların, R1 diyabetik menüde tatlandırıcılı şekilde düzenlendiği, aynı şeklide R2 diyabetik örnek menüsünün içinde komposto ve muhallebi bulunduğu, ancak şeker hastalarının şeker kullanmasının yasak olması sebebiyle komposto ve muhallebiler için de tatlandırıcı kullanılması gerektiği, bu durumun çelişki oluşturduğu,

6. Normal yemek menüsüne ait gramaj listesinde yer alan “bal kabağı” reçetesinde kabak çeşidinin “bal kabağı” olarak belirtilmesi gerekirken bunun yapılmadığı, işlemin reçetelerin düzgün hazırlanmadığını gösterdiği ve fiyat teklifi oluşturulmasına engel teşkil ettiği,

7. Normal yemek menüsüne ait gramaj listesinde yer alan revani reçetesinde kullanılacak olan un miktarının 15 gr., kullanılacak hindistan cevizinin ise 25 gr. olmasının işlemin reçetelerin düzgün hazırlanmadığını gösterdiği ve fiyat teklifi oluşturulmasına engel teşkil ettiği,

8. Dokümanda kahvaltı tereyağının evsafta 20 gr., menüde ise 15 gr. olarak gösterildiği,

9. Teknik Şartname’de gıda malzemelerinin özelliklerine ilişkin olarak “karper peyniri” ifadesine yer verildiği, bunun 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi hükmüne aykırı olduğu,

10. Sözleşme Tasarısı’nın cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin 16’ncı maddesinin tip sözleşmeye aykırı olduğu ve orantısız yaptırımlar öngördüğü iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

“Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” hükmü,

12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”” hükmü bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih ve 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)

1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir. …” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin 3.1. bendinin son fıkrasında “…işin ifasında görev yapacak personele ait tüm giderler (Sigorta Giderleri, Giyim Giderleri, Personel Ücretleri, yemek giderleri, maaş, tüm hak ve alacaklar tazminatlar vb.) ile şekli ve içeriği Teknik Şekli ve içeriği Teknik Şartnamede belirtilen ve yüklenicin sorumluluğunda olan tüm yükümlülükler teklif fiyatına dahildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın ilk halinin “Yüklenici iş bitiminde çalışan personellerin tazminatlarını ve tüm alacaklarını ödemekle yükümlüdür. Yüklenici bu durumu son hakedişini talep ederken belgeleyecektir. Aksi takdirde personel alacakları yüklenicinin son hakedişinden, hakedişinin yetersiz olması durumunda kesin teminatından idarece ödenecektir.” şeklinde olduğu, şikayet üzerine 18.12.2020 günü düzenlenen zeyilname ile “Yüklenici iş bitiminde çalışan personellerin tüm hak ve alacaklarını ödemekle yükümlüdür” şeklinde değiştirildiği,

Tasarı’nın 36.1.9’uncu maddesinde de “Alıma konu hizmetin, kanunun ilgili maddesi gereği personel çalışmaya dayalı bir iş olmaması dolayısıyla firma bünyesinde görev yapan personellere ait kıdem tazminatı ödemelerinde sorumluluk yüklenici firmaya ait olacaktır.” yönünde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

İhale konusu işin “33 Ay Süreli Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” olduğu ve personel çalıştırılmasına dayalı bir nitelik taşımadığı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un bahse konu bendinin ise personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun açık olduğu,

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun ikinci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,

Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, her ne kadar ihale dokümanında yüklenicinin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin kıdem tazminatı ödemesinden sorumlu olduğu düzenlense de, Kanun’un emredici hükmünün sözleşmenin uygulanması aşamasında yürütüleceği, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, dolayısıyla bu hususta herhangi bir uyuşmazlığın söz konusu olmadığı, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin başvuruya konu “R1 Menü 15 Günlük Yemek Listesi Örneği” başlıklı tabloda tüm öğünler için günlük iki çeşit yemek verilmesinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Bahse konu menüde 15 gün için de iki çeşit yemek verilecek şekilde düzenleme yapıldığı, bazı günler için üç kap verilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı görülmüş ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Rejim 2 Gramaj Listesi – Diyabetik Rejim 2 Gramaj Listesi” başlıklı tablosunun dipnotunda “Rejim 2 hastaları için çayın ve ıhlamurun yanında 15 gr. küp şeker, diyabetik rejim 2 hastaları için çayın ve ıhlamurun yanında 3 adet bitkisel tatlandırıcı verilecektir.” yönünde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “Rejim 2 Gramaj Listesi – Diyabetik Rejim 2 Gramaj Listesi” başlıklı tablosunun dipnotunda “Rejim 2 hastaları için çayın ve ıhlamurun yanında 15 gr. küp şeker, diyabetik rejim 2 hastaları için çayın ve ıhlamurum yanında 3 adet bitkisel tatlandırıcı verilecektir.” yönünde düzenleme yapıldığı, iddia konusu husus bakımından Şartname ifadelerinin açık olduğu değerlendirilmiştir. Başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 15’inci maddesinde “Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir: a) İşin yapılma veya teslim yeri. b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinin dipnotunda “İhale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlar ayrıntılı olarak burada belirtilecektir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “Sağlık tesisleri tarafından yükleniciden istenen makine, araç, gereç, tesis, ekipman ve demirbaşların bakım-onarımları ile sağlık tesislerince işin ifası için yükleniciye teslim edilecek olan her türlü malzemenin bakım-onarımları yüklenici firmaya aittir.” düzenlemesi,

36.1.17. maddesinde de “İstanbul Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesine ait yapımı devam eden yeni hizmet binasının tamamlanıp sağlık tesisinin yeni hizmet binasına taşınması durumunda yüklenici firma mevcut ihale şartlarında yemek hizmetini kesintisiz vermeye devam edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kanun’un yukarıda yazılı 15’inci maddesinin lafzından, madde hükmünün hizmetin görüleceği yerin sözleşmenin imzalanmasından sonra ortaya çıkabilecek beklenmeyen bir durum nedeniyle değiştirilmesi durumuna hasredildiği anlaşılmakta, maddenin amacının da hizmet sunucusunu teklifinde öngörmediği masraflara karşı korumak olduğu değerlendirilmektedir.

Somut olayda, işin görüleceği yerlerden biri olan İstanbul Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin yeni binasının inşaatının devam ettiği anlaşılmakta, işin süresi içerisinde taşınmanın gerçekleşmesi durumunda hizmetin aksatılmaması yönünde idarece düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Düzenlemenin atıf yapılan kanun hükmünün sözüne ve özüne aykırı olmadığı, İstanbul Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde sunulan yemeğin başka bir hastanenin mutfağında hazırlandığı, olası bir taşınma durumunda hastanenin yeni binasının yerinin belli olduğu, düzenlemenin isteklilerin teklif bedellerinin tespitinde dikkate alabilmeleri için Sözleşme Tasarısı’na eklendiği ve teklif vermek suretiyle istekli sıfatını haiz olacakların fiili durumdan haberdar edildikleri, sağlık hizmetinin niteliği gereği aksi bir düzenlemenin kamu yararını gözetmeyeceği, doküman düzenlemesinin mevcut haliyle teklif fiyatı oluşturulmasını engelleyecek bir belirsizlik içermediği sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Diyabetik R2 15 günlük yemek listesi örneği (1. Kısım)” başlıklı tablosunda, başvuruya konu tatlılar için “Tatlandırıcılı komposto” ve “Tatlandırıcılı muhallebi” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Teknik Şartname’nin yukarıda belirtilen tablosunda başvuruya konu tatlıların tatlandırıcılı kullanılarak hazırlanacağının açık bir şekilde ifade edildiği görülmüştür. Başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin malzemelerin gramajlarına ilişkin iki numaralı ekinde yer alan tabloda, kabak tatlısı için; bal kabağı, şeker ve ceviz içi kullanılacağının belirtildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin kabak tatlısı reçetesinde kullanılacak kabağın bal kabağı olarak belirtilmediği yönünde itirazda bulunduğu, Teknik Şartname’de kabak tatlısında bal kabağı kullanılması gerektiği doğrultusunda reçeteye yer verildiği görülmüştür. Başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin malzemelerin gramajlarına ilişkin iki numaralı ekinde yer alan tabloda, revani için 0,5 gr. hindistan cevizi kullanılacağının belirtildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin, revani reçetesinde 25 gr. hindistan cevizi kullanıldığını iddia ettiği, Teknik Şartname’nin malzemelerin gramajlarına ilişkin iki numaralı ekinde yer alan tabloda, revani için yarım (0,5) gram hindistan cevizi kullanılacağının ifade edildiği görülmüştür. Başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 101’inci sayfasında yer alan tereyağ evsafına ilişkin düzenlemede, 153’üncü sayfadaki “Liste 1: normal kahvaltılık çeşitleri ve gramajları” başlıklı tabloda ve “Liste 2: diyet kahvaltılık çeşitleri ve gramajları” tablosunda tereyağın gramajının 15 gr. olacağının açık şekilde yazıldığı görülmüştür.

Tereyağın evsafına ilişkin Şartname düzenlemesinde tereyağın 15 gr. olacak şekilde sunulacağının açıkça belirtildiği görülmüş, aynı belirlemenin dokümanda yer alan diğer tablolarda da korunduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Karper Peynir (Eritme) Evsafı” başlıklı kısmının 18.12.2020 tarihli zeyilname ile “Peynir (Eritme) Evsafı” olarak değiştirildiği görülmüştür.

İddia konusu aykırılığın idarece şikayet üzerine düzenlenen 18.12.2020 tarihli zeyilname ile ortadan kaldırıldığı görülmüştür. Başvuru sahibinin şikayetinin idarece uygun bulunarak zeyilname düzenlendiği ve uyuşmazlığın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine yer verilmiş, 16.1.1. maddenin dipnotuna “İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir: İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” şeklinde açıklama eklenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 18.12.2020 tarihli zeyilname ile değişik başvuruya konu kısmının aşağıdaki şekilde olduğu görülmüştür;

“Madde 16 - Cezalar ve sözleşmenin feshi

16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 0,7 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 60 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Ağır aykırılık hallerinde; tutanakla tespit edilen her türlü eksik, kusur ve yanlış uygulamaların sunulan hizmetin tamamen veya kısmen durdurulmasına neden olduğunun ve bu durumun düzeltilmesi imkanının bulunmadığının tespit edilmesi halinde, İdare talep etmesine rağmen belirtilen yemek öğün sayısının %40 oranında yemek çıkmaması, Firma tarafından çıkarılan yemeğin yenilmesi sonucunda toplu gıda zehirlenmesinin meydana gelmesi, sözleşme konusu işin yapılması ve teslimi sırasında idareye sahte belge sunulması, İdarenin bilgisi ve izni dışında malzeme deposundan gıda malzemelerinin yüklenici tarafından çıkarılması hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,6 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda yer verilen tip sözleşme ile uyumlu olduğu, şöyle ki; uygulanacak ceza oranının %1’in altında tutulduğu, öngörülen özel ve ağır aykırılıkların işin niteliğine uygun şekilde belirlendiği, iki seferden az olmamak üzere belirlenmesi gereken tekrar eden aykırılıkların sayısının 60 (altmış) olarak takdir edildiği, özetle cezai oranların ve sürelerin mevzuatta öngörülen sınırlar içerisinde kaldığı görülmüştür. Bu hususta başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.