KİK Kararı: 2021/UH.I-635

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/012
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 24.03.2021
Karar No : 2021/UH.I-635
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Çetinkaya Teks. Konf. İnş. Yayın. Org. Hurd. Tarım Hayv. Tur. Tıbbı Malz. Mak. Gıda Oto Kira. Nak. Mad. Eml. San. ve Tic. Paz. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. Kurtuluş DOĞAN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Gezende HES İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/293397 İhale Kayıt Numaralı “Personel Taşıma” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Gezende HES İşletme Müdürlüğü tarafından 24.07.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Taşıma” ihalesine ilişkin olarak Çetinkaya Teks. Konf. İnş. Yayın. Org. Hurd. Tarım Hayv. Tur. Tıbbı Malz. Mak. Gıda Oto Kira. Nak. Mad. Eml. San. ve Tic. Paz. Ltd. Şti. nce 13.01.2020 tarih ve 1817 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.10.02.2021 tarihli ve 2021/MK-58 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir

Başvuruya ilişkin olarak 2020/90-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihalenin üzerlerinde kaldığı, sözleşme yapmak üzere 23.08.2019 tarihinde idareye başvurdukları ancak idarenin S plakaları olmadığı gerekçesiyle sözleşme yapmadığı, ancak İdari Şartname ve Teknik Şartname’de birbirine uyumsuz düzenlemelerin olduğu, İdari Şartname’nin 2’nci maddesindeki “c) Yapılacağı yer: MUT/ MERSİN merkezli olmakla beraber, gerektiği hallerde il dışına da çıkabilecektir.” düzenlemesi ile Teknik Şartname’nin 4(ğ) bendindeki “Mut/ Mersin belediyesinden alınma “S” plakalı araçlar çalıştırılacaktır” düzenlemesinin çeliştiği, S plakalı araçların şehir dışına çıkmasının yasak olduğu, kaldı ki güzergâh izin belgesinin idare tarafından alınması gerektiği, İdari Şartname ve Teknik Şartname’deki güzergâh ve çalıştırma konularındaki farklılığın çelişkiye yol açtığı, sözleşme yapmak üzere 23.08.2019 tarihinde idareye başvurdukları ancak idarenin S plakaları olmadığı gerekçesiyle sözleşme yapmadığı, ancak Teknik Şartname’de söz konusu belgenin sözleşme aşamasında değil işe başlamadan önce idareye sunulacağının belirtildiği, ihale dokümanında yer alan çelişkili düzenlemeler nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği, ihalenin iptaline karar verilmez ise kendileri ile sözleşme imzalanması gerektiği,

Mersin 1. İdare Mahkemesinin E:2019/1040 K:2019/1341 sayılı merciine tevdi kararı ekinde gönderilen ve 13.01.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dava dilekçesinde de söz konusu ihalenin üzerlerinde kaldığı ve sözleşme yapmak için tüm belgelerle idareye başvurmalarına rağmen S plaka araçları olmadığı gerekçesiyle kendileriyle sözleşme imzalanmadığı ve daha sonra ihalenin iptal edildiği ve idarece alınan iptal kararının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Gezende HES İşletme Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/293397 ihale kayıt numaralı "Personel Taşıma" ihalesine ilişkin olarak, daha önce Çetinkaya Tekstil Konfeksiyon İnş. Yayıncılık Organizasyon Hurd. Tarım Hayv. Tur. Tıbbi Malz. Makina Gıda Oto Kiralama Nak. Mad. Emlakçılık San. ve Tic. Paz. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.09.2019 tarihli ve 2019/UH.IV-1099 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun süre ve şekil yönünden reddine” karar verilmiştir.

Davacı Çetinkaya Tekstil Konfeksiyon İnş. Yayıncılık Organizasyon Hurd. Tarım Hayv. Tur. Tıbbı Malz. Makina Gıda Oto Kiralama Nak. Mad. Emlakçılık San. ve Tic. Paz. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 27.11.2019 tarihli E:2019/1987 sayılı kararında “Davacı şirketin; İhale konusu işe yönelik idari ve teknik şartnamelerin güzergâh ve çalıştırma konularında birbirlerinden farklı durumlar içerdiği, idari ve teknik şartnamelerin birbiri ile çeliştiğine yönelik birinci iddiası incelendiğinde;

Uyuşmazlıkta; davacı şirketin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, ihaleye ilişkin idari şartname ve teknik şartnameye, diğer bir ifade ile ihale dokümanına yönelik olduğu, bu kapsamda yapılan incelemede, davacı şirket tarafından 11.07.2019 tarihinde EKAP üzerinden ihale dokümanının indirildiği, dolayısıyla idari şartname ile teknik şartname arasındaki çelişkinin bu tarih itibariyle öğrenildiği, yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, şikâyet konusu işlemin fark edilmesi veya öğrenilmesi gereken tarihi izleyen 10 (on) gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusunun yapılması gerektiği, olayda davacı şirketin ihale dokümanını indirdiği tarih olan 11.07.2019 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde veya ihale tarihi olan 24.07.2019 tarihinden 3 iş günü öncesine ve en geç 18.07.2019 Perşembe günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 23.08.2019 tarihinde başvuruda bulunulduğu görülmektedir.

Bu durumda; davacı şirket tarafından 23.08.2019 tarihinde yapılan başvurunun süresinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin, başvurunun süresinde olmadığından bahisle reddine ilişkin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Davacı şirketin; ihalenin yeniden yapılması, şayet aksi kanaat oluşur ise ihalenin üzerinde kalmış olması ve sözleşme yapmak için gerekli olan tüm belgelerin mevcut olması ve harçların yatırılmış olması hususlarının göz önüne alınarak kendileriyle sözleşme imzalanmasına karar verilmesi gerektiğine ilişkin ikinci iddiası incelendiğinde;

4734 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin birinci fıkrasında idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri ve Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceğinin hüküm altına alındığı, yine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasında ise; İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinin düzenlendiği, belirtilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; her ne kadar Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasında, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmekte ise de, 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanunda böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; adı geçen Kanunda öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunan davacı şirketin şikâyet dilekçesinde yer vermediği hususların da incelenmesi gerekirken, söz konusu iddialarının şekil yönünden reddine karar verilmesi yolundaki Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Öte yandan; davanın konusunun kamu ihalelerine ilişkin mevzuattan kaynaklandığı, davacı şirketin uhdesinde kalan ihaleye ilişkin yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararının yukarıda açıklanan kısmının açıkça hukuka aykırı bulunduğu ve uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceği açıktır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 11.12.2019 tarihli ve 2019/MK-336 sayılı Kurul kararı ile de “1- Kamu İhale Kurulunun 11.09.2019 tarihli ve 2019/UH.IV-1099 sayılı kararının “ihalenin yeniden yapılması, şayet aksi kanaat oluşur ise ihalenin üzerinde kalmış olması ve sözleşme yapmak için gerekli olan tüm belgelerin mevcut olması ve harçların yatırılmış olması hususlarının göz önüne alınarak kendileriyle sözleşme imzalanmasına karar verilmesi gerektiğine” yönelik iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin “ihalenin yeniden yapılması, şayet aksi kanaat oluşur ise ihalenin üzerinde kalmış olması ve sözleşme yapmak için gerekli olan tüm belgelerin mevcut olması ve harçların yatırılmış olması hususlarının göz önüne alınarak kendileriyle sözleşme imzalanmasına karar verilmesi gerektiğine” yönelik iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir

Bu doğrultuda yapılan esas inceleme sonrası alınan 26.12.2019 tarihli ve 2019/UH.I-1735 sayılı kararla, “ihale işlem dosyasında başvuru sahibinin sözleşme imzalamak için gerekli belgeleri ve yükümlülükleri yerine getirdiğine ilişkin bir bilgi veya belgenin yer almadığı, sadece sözleşmeye davet sonrasında ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunulduğu, hususları dikkate alındığında idarece sözleşme imzalamak için yapılan işlemlerde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı, ayrıca idarenin S plakaları olmaması gerekçesiyle başvuru sahibi ile sözleşme yapmadığına dair bir bilgi veya belgenin ihale işlem dosyası içerisinde bulunmadığı, bu itibarla da başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” ifadeleriyle itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Diğer yandan yapılan incelemede, başvuru sahibine 13.09.2019 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen yazıda “…Firmanızca İdari Şartname’nin 41.1. maddesinde belirtilen 10 günlük süre içerisinde ihale sözleşmesi imzalanmamış, bu süre zarfında 23.08.2019 tarihinde dilekçe ile Müdürlüğümüze başvurarak ihale dokümanında birbiri ile çelişen maddeler olduğunu belirterek ihalenin iptal edilmesi talep edilmiştir. İhale komisyonumuzca yapılan inceleme neticesinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin 6. Maddesinin 2. Fıkrasında belirtilen hükmüne göre başvurunuz süresi içinde yapılmadığından, yine aynı Yönetmeliğin 11. Maddesinin “ç” bendinde yer alan hükmüne istinaden başvurunuz süre yönünden reddedilmiştir. İhale komisyonumuzca firmanızın vermiş olduğu geçici teminat gelir kaydedilerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. Maddesi hükümleri kapsamında gerekli işlemler başlatılmıştır” hususlarının belirtilmesi üzerine başvuru sahibi tarafından Mersin 1. İdare Mahkemesi nezdinde dava açıldığı,

Bu davaya karşılık Mersin 1. İdare Mahkemesi’nin verdiği 20.12.2019 tarihli, E:2019/1040 ve K:2019/1341 sayılı kararda “…Dava soyasının incelenmesinden davacı şirketin de katılmış olduğu Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ)’nün 30.07.2019 tarih ve 2019/293397 ihale kayıt numarası ile yapılan “Personel taşıma” hizmet alım ihalesinin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, idarece ihale sözleşmesinin imzalanması için 10.08.2019 tarihli davet yazısının EKAP üzerinden davacı şirkete tebliğ edildiği, davacı şirketçe idareye verilen 23.08.2019 tarihli şikayet dilekçesi ile idari şartnamenin 2.1. maddesi ile teknik şartnamenin 4/g maddesinin birbiriyle uygunsuz olduğundan bahisle şikayet yoluyla ihalenin iptalinin talep edildiği, idarenin 27.08.2019 tarihli işlemi ile şikayetin süresi içerisinde yapılmadığı gerekçesiyle süre yönünden reddedildiğinin EKAP üzerinden davacıya tebliğ edildiği, davacı şirket tarafından bu işleme karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun da Kamu İhale Kurumu’nun 11.09.2019 tarih ve 2019/UH.IV-1099 sayılı kararı ile reddedildiği, sonrasında davacı şirkete verilen süre içerisinde ihale sözleşmesinin imzalanmadığından bahisle dava konusu 06.09.2019 tarih ve 126145 sayılı işlem ile ihalenin iptaline karar verilmesi ve 13.09.2019 tarihinde EKAP üzerinden davacı şirkete bildirilmesi üzerinde anılan işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır. Olayda gerek 4734 sayılı Kanun’da idare tarafından ihalenin iptal edilmesinin daha önce yapılan şikayet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapılmadan ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceğinin belirtilmesi, gerekse İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ hükmünde ihalenin idare tarafından iptaline ilişkin kararından önce idareye herhangi bir sebeple şikayet başvurusu yapılmış olmasının ihalenin iptaline ilişkin karar hakkında da itirazen şikayet başvurusu yapılmasını gerektireceğine ilişkin kuralın yer alması karşısında öncesinde davacı şirketçe idareye verilen 23.08.2019 tarihli şikayet dilekçesi ile idari şartnamenin 2.1. maddesi ile teknik şartnamenin 4/g maddesinin birbiriyle uygunsuz olduğundan bahisle şikayet yoluyla ihalenin iptalinin talep edildiği, idarenin 27.08.2019 tarihli işlemi ile şikayetin süresi içerisinde yapılmadığı gerekçesiyle süre yönünden reddedildiği görülmüş olup, uyuşmazlık konusu ihalenin iptaline ilişkin karar üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusu yapılması idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu yol olduğu ve bu yol tüketilmeksizin açılan davalarda 2777 sayılı Kanun’un 14. ve 15. Maddeleri hükümlerinin uygulanması gerektiği, dava konusu işleme karşı idari başvuru yolları tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü bulunduğu anlaşıldığından, dava dilekçesinin merciine tevdii edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır…Açıklanan nedenlerle 2577 sayılı Kanun’un 15/1-e maddesi uyarınca dava dilekçesi ve eki belgelerin itirazen şikayet başvurusu yerine geçmek üzere Mahkememiz kararıyla birlikte Kamu İhale Kurumu’na gönderilmesine..” karar verilmiştir.

Mersin 1. İdare Mahkemesince itirazen şikayet başvurusu yerine geçmek üzere gönderilen ve 13.01.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dava dilekçesinin incelenmesi neticesinde alınan 29.01.2020 tarihli ve 2020/UH/IV-196 sayılı kararında da “Başvurunun şekil yönünden reddine” karar verilmiştir.

Bu karar üzerine davacı Çetinkaya Tekstil Konfeksiyon İnş. Yayıncılık Org. Hur. Tarım Hayv. Paz. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan dava sonucunda Ankara 15. İdare Mahkemesinin 16.12.2020 tarihli ve E:202/1129, K: 2020/1832 sayılı kararında “ Olayda eksikliklerin giderilmesine ilişkin 14/01/2020 tarihli bildirimin davacı vekiline 16/01/2020 tarihinde ulaştığı ve davacı vekil tarafından beş günlük süre dolmadan 20/01/2020 tarihli dilekçenin ekinde 11.442,00 TL’lik başvuru ücretine ilişkin Ziraat Bankası’nın 20/01/2020 tarihli dekontunun baro pulu yapıştırılmış vekaletnamenin ve yetki belgesinin davalı idareye teslim edildiği, anılan dilekçenin Kamu İhale Kurumu tarafından 20/01/2020 tarihinde kaydedildiği ve 2020/3472 kayıt numarasının verildiği görülmektedir. Bu itibarla, davalı idarece savunma dilekçesinde yatırılan ücretin davacının daha önce yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusuna ait olduğu iddia edilmişse de davalı idarenin istem yazısında ve davacının dilekçesinde Mersin İdare 1. Mahkemesi'nin 20/12/2019 tarih ve E:2019/1040, K:2019/1341 sayılı kararının ilgi olarak tutulduğu ve giderilen eksikliklerin bu başvuruya ilişkin olduğu ayrıca davalı idarece bu başvuruya yönelik olarak 14/01/2020 tarihli yazıyla istenilen bedelin 26/12/2019 tarihli ve 2019/UH.I-1735 sayılı Kurul kararına yönelik olduğu iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, davalı idarece dava konusu işlemde vekâletnamenin aslının verilmediği belirtilmişse de mevzuatta vekâletnamenin aslının verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı sadece baro pulu yapıştırılmayan vekâletnamelerin işleme konulmayacağı belirtildiğinden bu yönden de davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlılık bulunmadığı anlaşılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 10.02.2021 tarih ve 2021/MK-58 sayılı Kurul kararında da “1-Kamu İhale Kurulunun 29.01.2020 tarih ve 2020/UH.IV-196 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin iddiaları aşağıda incelenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. …” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42’nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda görüldüğü üzere kamu ihale mevzuatı kapsamında ihale komisyonlarınca alınacak kararlarda yer alması gerekli görülen asgari hususlar belirlenmiş olup gerekçeli kararın belirlenmesi bu unsurlardan bir tanesi olarak sayılmıştır. Bu noktada da ihalelerde şeffaflığı sağlamak amacıyla, ihale sonucuna ilişkin bildirimlerde, teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyen isteklilerin, tekliflerinin değerlendirmeye alınmama veya uygun görülmeme gerekçelerine yer verilmesi gerektiği açıkça ortaya konulmuştur.

İdarece alınan 30.07.2019 tarihli ilk ihale komisyonu kararında, 24.07.2019 tarihinde yapılan ihaleye iki teklif zarfı verildiği, teklif veren isteklilerden Mustafa Emdirme-Yasin Akkaya - Nebi Genç ortak girişiminin iş deneyim belgesinin uygun olmamasından dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin teklif belgeleri uygun görülen başvuru sahibi Çetinkaya Teks. Konf. İnş. San. ve Tic. Paz. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği ve kesinleşen ihale kararının anılan istekliye 30.07.2019 tarihinde EKAP üzerinden gönderildiği,

Yine idarece başvuru sahibi için düzenlenen “Sözleşmeye Davet” yazısının 10.08.2019 tarihinde EKAP üzerinden gönderildiği, söz konusu yazı içeriğinde “Personel taşımam işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), € ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler veya bu belgeler yerine ekte yer alan Sözleşme İmzalanmadan Önce Sunulacak Belgelerin teyidine İlişkin Tabloyu doldurarak sunmak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen oranlarda kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. Bu mektubun EKAP üzerinden bildirilmesi halinde bildirim tarihi tarafınıza tebliğ tarihi sayılacaktır.” şeklinde ifadelere yer verildiği,

Başvuru sahibi tarafından, sözleşmeye davet edildikten sonra idareye gönderilen 23.08.2019 tarihli yazıda, “Müdürlüğünüz tarafından 24.07.2019 tarihinde 2019/293397 İ.K no ile yapılan “Personel Taşıma” hizmet alım ihalesi uhdemizde kalmış olup, 15.08.2019 tarihinde sözleşemeye davet yazısı gönderilmiştir. Fakat ihale dokümanı incelendiğinde İdari Şartnamenin 2.1. maddesinin (c) fıkrasında “Yapılacağı yer: Mut/Mersin merkezli olmakla beraber gerektiği hallerde il dışına da çıkabilecektir.” Denilmektedir. Ayrıca Teknik Şartname’nin Madde-4 (ğ) bendinde Mersin ili Mut ilçesi belediyesinden alınma “S” plakalı servis araçları çalıştırılacaktır denilmektedir. Karayolları Trafik Kanunu’na göre S plakalı araçların şehir dışına çıkılması yasak olduğu aşikardır. İdari Şartname ile Teknik Şartname’nin birbirine uygunsuz olduğundan ihalenin iptal edilmesi gerekir. Kaldı ki güzergah izin belgesinin de idare tarafından alınması gerekir.” denilmek suretiyle ihalenin üzerinde bırakıldığı ve sözleşmeye davet edildiği bir aşamada dokümana itirazda bulunulduğu,

Bu süreçte idarece alınan 27.09.2019 tarihli gerekçeli ikinci ihale komisyonu kararında da başvuru sahibine 10.08.2019 tarihinde sözleşmeye davet yazısı yazıldığı, 15.08.2019 tarihinde bildirim yapıldığı, ilgili firmanın İdari Şartname’nin 41.1’inci maddesinde belirtilen 10 günlük süre içerisinde ihale sözleşmesini imzalamadığı ve sözleşme imzalama süresi içerisinde olan 23.08.2019 tarihinde dilekçe ile kendilerine başvurarak ihale dokümanında birbiri ile çelişen maddeler olduğu iddiasıyla ihalenin iptalini talep ettiği, bu talebin kendilerince süre yönünden reddedildiği ve söz konusu isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi hükümleri kapsamında vermiş olduğu geçici teminatın gelir kaydedilerek yasaklama işlemlerinin ve ihalede geçerli başka bir teklif olmaması nedeniyle de aynı Kanun’un 44. maddesi gereğince ihalenin iptal edilmesi yönünde gerekli işlemlerin başlatılmasına karar verildiği görülmüştür.

İdarece Yapı ve Kredi bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü’ne gönderilen 25.09.2019 tarih ve 145800 sayılı yazıda, kanuni süreler içerisinde ihale sözleşmesini imzalamayan Çetinkaya Teks. Konf. Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44. maddesi kapsamında bankalarınca düzenlenen geçici teminat mektubunun nakde çevrilerek İşletme Müdürlüğü hesabına yatırılması talep edilerek anılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilme işleminin yapıldığı ve aynı Kanun’un 58. maddesi gereğince yasaklama işlemlerinin başlatılarak Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Kurumsal İletişim Müdürlüğü’nün 28.11.2019 tarih ve E.197827 sayılı “Dağıtım Yerlerine” başlıklı yazısında da başvuru sahibi istekli ile şirket sermayesinin tamamına sahip ortağı hakkında 6 (altı) ay süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararın 27.11.2019 tarih ve 30961 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığının bildirildiği,

Buna mukabil anılan isteklinin açmış olduğu davaya karşılık Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin E: 2019/2305 sayılı ara kararında “Dava mişlemin tüm ihalelerden yasaklamaya ilişkin olması ve uygulanması halinde telafisi güç zarar doğurabilecek nitelikte bulunması nedeniyle davalı idarenin savunması ve ara kararı cevabı alınıp ya da savunma ve ara kararına cevap verme süresi geçip yeni bir karar verilinceye kadar dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulması” na karar verildiği,

İdarece anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen öncelikle Hidrolik Santraller Dairesi Başkanlığı vasıtasıyla EÜAŞ Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğinden görüş istenildiği, bahsi geçen Daire Başkanlığı’nın Gezende HES İşletme Müdürlüğü’ne (İdare) gönderdiği 02.01.2020 tarihli ve E.961 sayılı yazısı ekinde gönderilen Hukuk Müşavirliği’nin 31.12.2019 tarih ve E.221.389 sayılı yazısında da “…2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu ve genel hukuk kuralları gereği idareler tarafından mahkeme kararlarının gereğini yerine getirmesi zorunludur…Dolayısıyla Teşekkülümüz de idare hukuku ilkeleri gereği mahkeme kararlarını yerine getirmek zorundadır. Mahkeme kararı kapsamında 12.12.2019 tarihinde yasaklama işlemi ile ilgili yürütmeyi durdurma kararı verildiğinden firma hakkında yasaklılığın kaldırılması için gerekli işlemlerin yapılması gerektiği..” yönünde görüş bildirildiği,

İdarece söz konusu Mahkeme kararı ve hukuk müşavirliğinin görüşü doğrultusunda yasaklama kararının kaldırılması için gerekli işlemlere başlanıldığının EKAP üzerinden 10.01.2020 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği,

Yine Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Kurumsal İletişim Müdürlüğü’nün Dağıtım yerlerine” başlıklı 24.01.2020 tarih ve E.15297 sayılı yazısında da “…Kamu İhale Kanunu’nun 58. Maddesi hükmü uyarınca 6(altı) ay süreyle verilen 27/11/2019 tarihli ve 30961 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması kararı Ankara 11. İdare Mahkemesinin 2019/2305 E. sayılı dosyasının 12.12.2019 tarihli ara kararı ve Bakanlığımızın 13.01.2020 tarih ve E.806 sayılı yazısıyla “yürütmenin durdurulmasına” dair verilen karar 17.01.2020 tarih ve 31011 sayılı T.C Cumhurbaşkanlığı Resmi Gazetesinde yayımlanmıştır.” şeklinde bildirimde bulunulduğu,

Bu defa yine yasaklama kararının iptaline ilişkin olarak açılan davada Ankara İdare Mahkemesince verilen 19.02.2020 tarih ve 2019/2305 sayılı karar ile “Bakılmakta olan davada yukarıda aktarılan mevzuatta belirlenen şartların birlikte gerçekleşmediği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verildiği ve idarece başvuru sahibinin ve ortağının 6 (altı) ayı tamamlayacak şekilde kalan süre yönünden yeniden yasaklanmasına yönelik işlem yapıldığı,

Görülmüştür.

Öte yandan Kurumca ihaleyi yapan idareye gönderilen 10.03.2021 tarihli ve 4465 sayılı yazı ile söz konusu iş ile ilgili bilgi istenilmiş olup, anılan idarece gönderilen 16.03.2021 tarih ve 283730 sayılı cevabi yazıda “ …1) İdaremizce Çetinkaya Tekstil Konfeksiyon İnşaat, Organizasyon, Hurdacılık, Tarım, Hayvancılık, Turizm, Tıbbi Malzemeler, Makine, Gıda Oto Kiralama, Nakliyat, Madencilik Emlakçılık Sanayi Ticaret Pazarlama Limited Şirketi’ne 10.08.2019 tarihinde Ekap üzerinden sözleşmeye davet yazısı (bildirim tarihi-15.08.2019’dur.) üzerine anılan isteklinin yer verdiği üzere kesin teminat mektubu, sözleşme damga pulu, sözleşme karar pulu 5/10000 Kik payı, ticaret Sicilden iflas etmediğine dair ticaret sicil belgesi, Ticaret Odasından iflas durum belgesi vb. belgelerle ilgili olarak; ilgili istekli sözleşme damga pulu, sözleşme karar pulu, 5/10000 KİK payı tutarlarına ait dekontları Ticaret Sicilden iflas etmediğine dair ticaret sicil belgesi, Ticaret Odasından iflas durum belgesi vb. belgeleri sözleşme imzalama süresi içerisinde işletme müdürlüğümüze ibraz etmemiştir. Ancak söz konusu belgelerden yalnızca sözleşme damga pulu ve sözleşme karar pulu bedellerinin yatırıldığı işletme hesapları incelendiğinde anlaşılabilmiştir.
2 ) Anılan isteklinin şikayetleri, açtığı davalar ve yapmış olduğu başvurular sonucunda şikayet konu ihalenin somut olarak hangi aşamada olduğu ve idaremizce ihaleye yönelik bu aşamada yapılan işlemler hususunda bilgi ve/veya belgelerle ilgili olarak; 10.08.2019 tarihinde Ekap üzerinde sözleşmeye davet yazısı yazılıp 15.08.2019 tarihinde istekliye tebliği yapılan 10 günlük yasal sözleşme imzalama süresinin son günü olan 25.08.2019 tarihine kadar anılan istekli sözleşme imzalama yükümlülüklerini yerine getirememiş ve sözleşme imzalamamıştır. Bunun üzerine İşletme Müdürlüğümüz tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44. Maddesi gereğince işlem uygulanmış, isteklinin vermiş olduğu geçici teminatı gelir kaydedilmiş, ekonomik açıdan 2. En avantajlı isteklinin de bulunmaması nedeniyle ihale iptal edilmiş ve Ekap üzerinden 13.09.2019 tarihinde firmaya tebliğ edilmiştir. Ayrıca yine Kamu İhale Kanunu Genel tebliği “Yasaklar ve ceza sorumluluğu” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” kenar başlıklı 58. maddesinin 4. fıkrasında: yasaklama kararları yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir, verilen bu karar Resmi Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer” tebliği doğrultusunda İşletme Müdürlüğümüz tarafından 06.09.2019 tarihinde E.126145 sayılı yazımız ile yasaklama işlemi başlatılarak, yasaklama kararı 27.11.2019 tarih ve 30961 sayılı resmi Gazete’de yayınlanmıştır. İşletme Müdürlüğümüz tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44. Ve 58. Maddeleri gereği uygulanan işlem sonrası isteklinin açtığı davalar ve diğer başvurular ile ilgili olarak ise; Ekli mahkeme kararlarından özetle; Ankara 11.İdare ve Mersin 1. İdare Mahkemeleri isteklinin yürütmeyi durdurma taleplerini reddetmiş ve son olarak Danıştay Onüçünü Daire 2020/951 nolu kararı ile temyiz başvurusunu da “Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.” diyerek reddetmiştir.” şeklinde bildirimde bulunulmuştur.

Yukarıda aktarılan kamu ihale mevzuatında ihale üzerinde kalan isteklilerin mevzuatta belirtilen şartlara uyarak kesin teminatı yatırmak suretiyle sözleşme imzalamak zorunda oldukları, sözleşme imzalayan isteklilere sözleşmenin imzalanmasından hemen sonra geçici teminatlarının iade edileceği, mücbir sebep halleri dışında ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaması durumunda geçici teminatının gelir kaydedilerek yasaklanacağı hüküm altına alınmıştır.

Sözleşme imzalanabilmesi için gerekli yükümlülüklerin yerine getirilmesinin sözleşmenin imzalanması için yeterli olacağı, ihale işlem dosyasında başvuru sahibinin sözleşme imzalamak için gerekli belgeleri ve yükümlülükleri zamanında yerine getirdiğine ilişkin bir bilgi veya belgenin yer almadığı, sadece sözleşmeye davet sonrasında ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunulduğu hususları dikkate alındığında, idarece sözleşme imzalamak için yapılan işlemlerde ve ihalede başkaca geçerli teklif kalmadığından idarece ihalenin iptal edilmesi işleminde mevzuata bir aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiş olup, ayrıca idarenin S plakaları olmaması gerekçesiyle başvuru sahibi ile sözleşme yapmadığına dair bir bilgi veya belgeye de ihale işlem dosyası içerinde rastlanılmadığı ve bu itibarla da başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.