KİK Kararı: 2021/UH.I-446

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/007
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 17.02.2021
Karar No : 2021/UH.I-446 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

BMM Birleşik Müteahhitler Müş. İnş. Prj. Tes. Kont. Dan. A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Özcan Ali AKSOY

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/625837 İhale Kayıt Numaralı “154-400 Kv'lik Enerji İletim Hatlarının Periyodik Kontrol, Bakım-Onarım ve Arızalarının Giderilmesi Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından 25.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “154-400 Kv'lik Enerji İletim Hatlarının Periyodik Kontrol, Bakım-Onarım ve Arızalarının Giderilmesi Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak BMM Birleşik Müteahhitler Müş. İnş. Prj. Tes. Kont. Dan. A.Ş.nin 15.01.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.01.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.01.2021 tarih ve 4984 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan bila tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/210 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 2, 4, 5, 9, 10 ve 11’inci kısımları üzerinde bırakılan istekliler dâhil olmak üzere söz konusu kısımlarda ihale komisyonu tarafından geçerli teklif sahibi olarak belirlenen tüm isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şöyle ki;

a) Bahse konu istekliler tarafından tüzel kişiliklerin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin yeterlik bilgileri tablosunda eksik beyan edildiği, söz konusu isteklilere ilişkin yayımlanan Ticaret Sicili Gazetelerinde yer alan adreslerin, anılan istekliler tarafından EKAP üzerinden gönderilen birim fiyat teklif mektuplarında belirtilen adresler ile aynı olmadığı,

b) Bahse konu istekliler tarafından beyan edilen geçici teminat mektuplarının İdari Şartname’de belirtilen tutara, süreye ve ihale dokümanının ekinde yer alan ilgili standart forma uygun olmadığı,

c) Söz konusu istekliler tarafından toplam ciroya ilişkin belgelerin eksik beyan edildiği ve beyan edilen bilgilerin İdari Şartname’de belirlenen kriterleri sağlamadığı, toplam cironun hangi yıllara ait olduğunun belirtilmediği, bahse konu isteklilere ait bilanço oranlarının İdari Şartname’ye uygun olmadığı ve anılan istekliler tarafından beyan edilen bilanço bilgilerini gösterir belgelerde YMMM imzasının bulunmadığı,

2. İhalenin 2, 4, 5, 9, 10 ve 11’inci kısımları üzerinde bırakılan istekliler dâhil olmak üzere söz konusu kısımlarda ihale komisyonu tarafından geçerli teklif sahibi olarak belirlenen tüm istekliler tarafından beyan edilen iş deneyimini gösterir belgelerin ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmadığı ve uygun olmayan kısımlarının ayrıştırılması gerektiği, örneğin Güneş İnş. Dem. Doğ. Taah. Ltd. Şti. tarafından, işvereni Vangölü Elektrik Dağıtım A.Ş. olan “Arıza, Bakım, Onarım, Tesis” işine ilişkin sözleşmenin beyan edildiği, ancak bahse konu sözleşme kapsamında yapılan işlerin çoğunun yapım işi olduğu, bahse konu işin, İdari Şartname’de benzer iş olarak belirtilen “YG (1 kV ve üzeri) enerji iletim hatlarının periyodik kontrol, bakımı veya onarımı hizmeti” olarak değerlendirilmesi için adına “arıza ve bakım” ibaresinin eklendiği, ancak sözleşme kapsamında arıza ve bakım işlerinin olmadığı, anılan nedenlerle söz konusu isteklinin tüm kısımlarda teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, özel sektöre gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyimi beyan eden istekliler tarafından SGK kayıt belgelerinin beyan edilmediği,

3. İhalenin 4, 5 ve 6’ncı kısımlarına teklif sunan Elbim Elkt. Tes. Bak. İşlt. Müh. Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile E.C.A. Elekt. İltm. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin şirket merkezi adreslerinin aynı olduğu, Elbim Elkt. Tes. Bak. İşlt. Müh. Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olan Arif Ceylan’ın, E.C.A. Elekt. İltm. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin müdürler kurulu başkanı ve şirketin yönetiminde hakim etkisi bulunan ortağı olduğu, söz konusu istekliler arasındaki bu ilişkiden dolayı her ikisi hakkında da Kamu İhale Kanunu’nun 17’inci maddesinin (d) bendi ile bağlı olarak 58’inci maddeye göre işlem tesis edilmesi ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

4. İdare tarafından benzer iş olarak belirlenen tesis işletim işlerinin, ihale konusu olan 154-400 Kv'lik enerji iletim hattı işlerine ilişkin usul ve esasları haiz olmadığı, idarece belirlenen benzer işlerin ağırlıklı olarak bakım, onarım ve yapım işlerini kapsadığı ve personel çalıştırılmasına dayalı olan ihale konusu hizmet alımı ile benzerlik göstermediği, dolayısıyla idare tarafından belirlenen bahse konu benzer işlerin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde yapılan benzer iş tanımına uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

...

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “…(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

05.01.2021 tarihli ihale komisyonu kararının 06.01.2021 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 15.01.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 18.01.2021 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 19.01.2021 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, başvuru sahibinin 29.01.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüş olup, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan bahse konu iddialarında, herhangi bir istekli adı belirtilmeden, ihalenin 2, 4, 5, 9, 10 ve 11’inci kısımlarında geçerli teklif sahibi olarak belirlenen tüm isteklilerin tekliflerinin Kurum tarafından yeniden incelenmesine yönelik talepte bulunulduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükme bağlanmış, bu kapsamda ilgili maddenin dördüncü fıkrasında, dilekçelerde yer alması gereken hususlar belirtilmiş ve bahse konu dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesinin zorunlu olduğuna değinilmiştir.

Yine, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde; dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmış, aynı Yönetmelik’in 16’ncı maddesinde ise başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği konusunun Kuruma yapılan başvurularda öncelikle incelenmesi gereken hususlar arasında olduğu belirtilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında da, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği yönünde bir açıklama yapılmıştır.

Öte yandan, ihale komisyonunun ve Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat ile belirlenmiş olup, söz konusu görevler arasında, Kurumun ihale komisyonunun yerine geçip yeterlik değerlendirmesinin tamamını idare adına yapma şeklinde bir görevi bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin 29.01.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan bahse konu iddialarda, isteklilerin tekliflerinin hangi yeterlik kriterlerini sağlamadığı yönünde bir belirleme yapılmakta ise de, söz konusu iddiaların hangi isteklilere yönelik olarak ileri sürüldüğü hususunun belirtilmediği ve iddiaların ihalenin 2, 4, 5, 9, 10 ve 11’inci kısımlarında geçerli teklif sahibi olarak belirlenen tüm isteklilere yönelik olarak ileri sürüldüğü anlaşılmıştır.

Tüm bu tespitler çerçevesinde; Kurum tarafından ihale sürecindeki işlem veya eylemlere ilişkin yapılacak incelemelerin, başvuru sahibinin iddiasına konu edilen hususlar ve idarenin bu yöndeki beyanları çerçevesinde yapılması gerektiği sonucuna varılmış olup, bu bağlamda başvuru sahibinin iddialarının; ihale komisyonunun görev ve yetkisi dâhilinde incelediği hususların, Kurum tarafından ihale komisyonunun yerine geçerek resen inceleme sonucunu doğuracak şekilde baştan sona yeniden incelenmesi talebini içerdiği anlaşıldığından anılan iddiaların uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

...

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirâzen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür…” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “…(10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “…(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

05.01.2021 tarihli ihale komisyonu kararının 06.01.2021 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 15.01.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu şikâyet dilekçesinde iş deneyimini gösterir belgelere yönelik iddialara “İhalenin 2, 4, 5, 9, 10 ve 11’inci kısımları üzerinde bırakılan istekliler dâhil olmak üzere söz konusu kısımlarda ihale komisyonu tarafından geçerli teklif sahibi olarak belirlenen tüm istekliler tarafından “elektrik üretim santrallerinin işletilmesi” işlerine ilişkin olarak beyan edilen ve özel sektöre gerçekleştirilen iş deneyimini gösteren belgelerin, ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmayan kısımlarının ayrıştırılması gerektiği, “elektrik üretim santrallerinin işletilmesi” işlerine ilişkin sözleşme beyan eden istekliler tarafından SGK kayıt belgelerinin beyan edilmediği, ayrıca personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde sunulacak iş deneyimini gösterir belgelerin de personel çalıştırılmasına dayalı işlere ilişkin olması gerektiği, dolayısıyla inceleme konusu ihalede iş deneyimini gösterir belgeler kapsamında “elektrik üretim santrallerinin işletilmesi” işine ilişkin belge beyan eden ve beyan ettiği belgedeki işin ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” şeklinde yer verildiği tespit edilmiş olup, bu bağlamda başvuru sahibinin idareye sunduğu şikâyet dilekçesinde ileri sürdüğü bahse konu iddiaların, yalnızca “elektrik üretim santrallerinin işletilmesi” işlerine ait iş deneyimini gösterir belge beyan eden isteklilere yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Nitekim idare tarafından bahse konu şikâyet başvurusuna verilen cevapta da “…Teklif sunan isteklilerden hiçbirinin elektrik santrali işletmesine ilişkin özel sektör sözleşmesi sunmadığı…” ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Söz konusu şikâyet başvurusunun idare tarafından 18.01.2021 tarihli işlem ile uygun bulunmaması ve idarenin kararının 19.01.2021 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edilmesi üzerine başvuru sahibinin 29.01.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu defa bahse konu itirazen şikâyet dilekçesinde iş deneyimini gösterir belgelere yönelik iddialara “İhalenin 2, 4, 5, 9, 10 ve 11’inci kısımları üzerinde bırakılan istekliler dâhil olmak üzere söz konusu kısımlarda ihale komisyonu tarafından geçerli teklif sahibi olarak belirlenen tüm istekliler tarafından beyan edilen iş deneyimini gösterir belgelerin ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmadığı ve uygun olmayan kısımlarının ayrıştırılması gerektiği, örneğin Güneş İnş. Dem. Doğ. Taah. Ltd. Şti. tarafından, işvereni Vangölü Elektrik Dağıtım A.Ş. olan “Arıza, Bakım, Onarım, Tesis” işine ilişkin sözleşmenin beyan edildiği, ancak bahse konu sözleşme kapsamında yapılan işlerin çoğunun yapım işi olduğu, bahse konu işin, İdari Şartname’de benzer iş olarak belirtilen “YG (1 kV ve üzeri) enerji iletim hatlarının periyodik kontrol, bakımı veya onarımı hizmeti” olarak değerlendirilmesi için adına “arıza ve bakım” ibaresinin eklendiği, ancak sözleşme kapsamında arıza ve bakım işlerinin olmadığı, anılan nedenlerle söz konusu isteklinin tüm kısımlarda teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, özel sektöre gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyimi beyan eden istekliler tarafından SGK kayıt belgelerinin beyan edilmediği” şeklinde yer verildiği tespit edilmiş, dolayısıyla başvuru sahibinin idareye sunduğu şikâyet dilekçesindeki iş deneyimini gösterir belgelere ilişkin iddiaların, yalnızca “elektrik üretim santrallerinin işletilmesi” işlerine ait iş deneyimini gösterir belge beyan eden geçerli teklif sahibi isteklilere yönelik olarak ileri sürüldüğü, Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusundaki ilgili iddiaların ise iş deneyimini gösterir belge beyan eden geçerli teklif sahibi tüm isteklilere yönelik olarak ileri sürüldüğü anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekliler tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunabileceği, idarenin işlem veya eylemlerine yönelik olan başvuruların, şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde yapılması gerektiği, ayrıca şikâyet başvurusunda veya idarece şikâyet üzerine alınan kararda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, başvuru sahibi tarafından 15.01.2020 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunda yalnızca “elektrik üretim santrallerinin işletilmesi” işlerine ait iş deneyimini gösterir belge beyan eden geçerli teklif sahibi isteklilere yönelik iddialara yer verildiği, Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ise iş deneyimini gösterir belge beyan eden geçerli teklif sahibi tüm isteklilere yönelik iddiaların yer aldığı, idarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta da başvuru sahibinin şikâyet dilekçesinde yer alan hususlar dışında bir konuya değinilmediği tespit edilmiş olup, şikâyet başvurusunda veya idarece şikâyet üzerine alınan kararda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin “elektrik üretim santrallerinin işletilmesi” dışında kalan işlere ait belge sunan isteklilere yönelik iddialarının şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca yukarıda yer verilen İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.2’nci maddesine göre idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddialar bakımından başvurunun Kurum tarafından idareye gönderilmesi gerekmekle birlikte, başvuru sahibinin şikâyetine konu işlemin farkına varılmış olması gereken tarihin ihale komisyonu kararının tebliğ tarihi olan 06.01.2021 olduğu, söz konusu istekli tarafından iddiaya konu edilen bahse konu hususların, farkına varılan veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde en geç 18.01.2021 Pazartesi günü mesai bitimine kadar idareye şikâyete konu edilebileceği, Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusu tarihi itibarı ile (29.01.2021) idareye şikâyete konu edilmeyen iddialar yönünden anılan Yönetmelik maddesine göre işlem yapılması halinde başvuru sahibinin söz konusu iddialarına ilişkin başvurunun idareye süresinde yapılmadığı sonucunun ortaya çıkacağı anlaşılmış olduğundan, başvuru sahibinin “elektrik üretim santrallerinin işletilmesi” dışında kalan işlere ait belge sunan isteklilere yönelik iddialarının süre yönünden de uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yine başvuru sahibinin, “ihalenin 2, 4, 5, 9, 10 ve 11’inci kısımları üzerinde bırakılan istekliler dâhil olmak üzere söz konusu kısımlarda ihale komisyonu tarafından geçerli teklif sahibi olarak belirlenen tüm istekliler tarafından beyan edilen iş deneyimini gösterir belgelerin ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmadığı ve uygun olmayan kısımlarının ayrıştırılması gerektiği, özel sektöre gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyimini beyan eden istekliler tarafından SGK kayıt belgelerinin beyan edilmediği” yönündeki iddialarının hangi isteklilere yönelik olarak ileri sürüldüğü hususunun belirsiz olduğu ve anılan iddiaların geçerli teklif sahibi tüm isteklilere yönelik olarak ileri sürüldüğü tespit edilmiştir. Kurum tarafından ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin yapılacak incelemelerin, başvuru sahibinin iddiasına konu edilen hususlar ve idarenin bu yöndeki beyanları çerçevesinde yapılması gerektiği sonucuna varılmış olup, bu bağlamda başvuru sahibinin anılan iddialarının, ihale komisyonunun görev ve yetkisi dâhilinde incelediği hususların, Kurum tarafından ihale komisyonunun yerine geçerek resen inceleme sonucunu doğuracak şekilde baştan sona yeniden incelenmesi talebini içerdiği anlaşıldığından başvuru sahibinin “ihalenin 2, 4, 5, 9, 10 ve 11’inci kısımları üzerinde bırakılan istekliler dâhil olmak üzere söz konusu kısımlarda ihale komisyonu tarafından geçerli teklif sahibi olarak belirlenen tüm istekliler tarafından beyan edilen iş deneyimini gösterir belgelerin ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmadığı ve uygun olmayan kısımlarının ayrıştırılması gerektiği, özel sektöre gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyimini beyan eden istekliler tarafından SGK kayıt belgelerinin beyan edilmediği” yönündeki iddialarının uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar,… 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.3. 4734 sayılı Kanun’un…17’nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası üzerinden yapılan inceleme neticesinde; Elbim Elkt. Tes. Bak. İşlt. Müh. Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile E.C.A. Elekt. İltm. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihalenin 4, 5 ve 6’ncı kısımlarına teklif sunulduğu, Elbim Elkt. Tes. Bak. İşlt. Müh. Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından EKAP üzerinden gönderilen birim fiyat teklif mektubunda “Adresi: Üçevler Mah. Güvenay Sk. 11F/11G 16120 Nilüfer/Bursa” ifadelerine, E.C.A. Elekt. İltm. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından EKAP üzerinden gönderilen birim fiyat teklif mektubunda da “Adresi: Üçevler Mah. Güvenay Sk. 11G 16120 Nilüfer/Bursa” ifadelerine yer verildiği, ayrıca her iki teklif mektubunda belirtilen cep telefonu, telefon ve fax numaralarının aynı olduğu tespit edilmiştir.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfası üzerinden yapılan inceleme neticesinde;

Elbim Elkt. Tes. Bak. İşlt. Müh. Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ilişkin olarak yayımlanan 13.05.2020 tarihli ve 10077 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde Arif Ceylan ve Evren Ceylan’ın 08.05.2025’e tarihine kadar şirketi münferiden temsile yetkili müdür olarak seçildiğinin, 25.06.2020 tarihli ve 10105 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde şirketin % 52 paya sahip ortağının Arif Ceylan, % 24’er paya sahip ortaklarının ise Alper Ceylan ve Evren Ceylan olduğunun belirtildiği, ayrıca bahse konu Ticaret Sicili Gazetesinde şirketin adresinin “Üçevler Mah. Güvenay Sk. No: 11F-11G Nilüfer/Bursa” olarak ifade edildiği görülmüştür.

E.C.A. Elekt. İltm. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ilişkin olarak yayımlanan 19.06.2009 tarihli ve 7336 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde şirketin % 51 paya sahip kurucu ortağının Cemil Ergün, % 49 paya sahip kurucu ortağının ise Arif Ceylan olduğunun belirtildiği; 07.06.2017 tarihli ve 9342 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde Arif Ceylan ile Cemil Ergün’ün 30.05.2022 tarihine kadar şirketi münferiden temsile yetkili müdür ve Arif Ceylan’ın müdürler kurulu başkanı olarak seçildiğinin ifade edildiği, ayrıca anılan gazetede şirket adresinin “Üçevler Mah. Güvenay Sk. No: 11/G Nilüfer/Bursa” olarak belirtildiği görülmüştür.

Bu bağlamda, ihale tarihi itbariyle (25.12.2020);

- Elbim Elkt. Tes. Bak. İşlt. Müh. Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile E.C.A. Elekt. İltm. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin aynı adreste faaliyet gösterdiği,

- Elbim Elkt. Tes. Bak. İşlt. Müh. Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile E.C.A. Elekt. İltm. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından EKAP üzerinden gönderilen birim fiyat teklif mektuplarında belirtilen cep telefonu, telefon ve fax numaralarının aynı olduğu,

- Arif Ceylan’ın Elbim Elkt. Tes. Bak. İşlt. Müh. Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile E.C.A. Elekt. İltm. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin şirketi münferiden temsile yetkili müdürü, aynı zamanda E.C.A. Elekt. İltm. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin müdürler kurulu başkanı olduğu,

- Arif Ceylan’ın Elbim Elkt. Tes. Bak. İşlt. Müh. Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin % 52 paya sahip ortağı, E.C.A. Elekt. İltm. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise % 49 paya sahip kurucu ortağı olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden; alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmesinin yasak olduğu, söz konusu fiil veya davranışta bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılması ve haklarında Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Tüm bu tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde; ihalenin 4, 5 ve 6’ncı kısımlarına teklif sunan Elbim Elkt. Tes. Bak. İşlt. Müh. Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile E.C.A. Elekt. İltm. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı olan Arif Ceylan’ın söz konusu şirketlerdeki hisse oranlarından bağımsız olarak, şirket ortağı olması hasebiyle bu şirketler tarafından sunulan tekliflerde etkili olabileceği, ayrıca anılan gerçek kişinin her iki şirketin de müdürü olduğu ve bahse konu şirketlerin aldığı kararlarda bu yönüyle de etkisinin bulunduğu, dolayısıyla Arif Ceylan’ın her iki şirkette de hem ortak hem müdür olması nedeniyle söz konusu şirketler tarafından ihaleye verilen teklifleri bilemeyeceğinin bahis konusu olmadığı, bunların yanı sıra her iki şirketin de faaliyet adresinin, cep telefonu, telefon ve fax numaralarının aynı olduğu, bu bağlamda anılan isteklilerin irade birliği çerçevesinde birlikte hareket ettiklerine ve birbirlerinin tekliflerinden haberdar olduklarına dair güçlü kanıtların bulunduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen “İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” ile (d) bendinde belirtilen “ihalede bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verme” yasak fiil ve davranışlarının ortaya çıktığı, dolayısıyla söz konusu isteklilerin anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (j) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerektiği, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirâzen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi…

…

ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

…

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü,

Bahse konu Yönetmelik’in “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde “…(1) İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

(2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikâyet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz…” hükmü,

26.11.2020 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.4. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

4.4.1.

- YG (1 kV ve üzeri) enerji iletim hatlarının periyodik kontrol, bakımı veya onarımı hizmeti,

- TEİAŞ transformatör merkezlerinin işletilmesi,

- Elektrik üretim santralinin işletilmesi

işlerinden herhangi biri kabul edilecektir…” ifadeleri,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

- YG (1 kV ve üzeri) enerji iletim hatlarının periyodik kontrol, bakımı veya onarımı hizmeti,

- TEİAŞ transformatör merkezlerinin işletilmesi,

- Elektrik üretim santralinin işletilmesi

işlerinden herhangi biri kabul edilecektir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin “İdari Şartname’de belirtilen benzer işlerin idare tarafından mevzuata uygun olarak belirlenmediği” yönündeki iddialarının da yer aldığı dilekçe ile ihale ilan tarihini (26.11.2020) izleyen günden itibaren 10 gün içinde, ilk olarak 07.12.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 15.12.2020 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı ve idarenin kararının 16.12.2020 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, ancak idarenin söz konusu kararının başvuru sahibine bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde, en geç 28.12.2020 Pazartesi Günü mesai bitimine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, süresi içerisinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, başvuru sahibi tarafından bahse konu iddiaların da yer aldığı dilekçe ile 15.01.2021 tarihinde tekrar idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurunun idarenin 18.01.2021 tarihli işlemi ile uygun bulunmadığı, idarenin kararının 19.01.2021 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 29.01.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekliler ve istekli olabilecekler tarafından, bu işlem veya eylemlerin farkına varılan veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren, Kanun’un 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ilana yönelik şikâyetlerin bahse konu süreleri aşmamak kaydıyla başvuru sunulmadan önce en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar idareye yapılmış olması gerektiği, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik başvuruların süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, idarenin şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde bir karar alması, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından, idarenin karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise idarece alınan kararın bildirimini izleyen günden itibaren on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikâyet başvurularına idarece verilen cevapların Kuruma başvuru süresini yeniden başlatmayacağı, söz konusu sürelere uyulmaması halinde başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin “İdari Şartname’de belirtilen benzer işlerin idare tarafından mevzuata uygun olarak belirlenmediği” yönündeki iddialarının da yer aldığı dilekçe ile ihale ilan tarihini (26.11.2020) izleyen günden itibaren 10 gün içinde, 07.12.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 15.12.2020 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı ve idarenin kararının 16.12.2020 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, ancak idarenin söz konusu kararının başvuru sahibine bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde, en geç 28.12.2020 Pazartesi Günü mesai bitimine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, 29.01.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.