KİK Kararı: 2021/UH.I-2409 (29 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/052
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 29.12.2021
Karar No : 2021/UH.I-2409
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ak Grup Sos. Hizm. Gıda Tem. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı Hizmet Alımları Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/673240 İhale Kayıt Numaralı “12 Ay Süreyle İzmir Büyükşehir Belediyesi Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı Görevleri Kapsamında İş Makinesi ve Araç Kiralanması Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı Hizmet Alımları Şube Müdürlüğü tarafından 25.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Ay Süreyle İzmir Büyükşehir Belediyesi Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı Görevleri Kapsamında İş Makinesi ve Araç Kiralanması Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ak Grup Sos. Hizm. Gıda Tem. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin 19.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.12.2021 tarih ve 56570 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1995 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesindeki düzenlemelerin sözleşmenin feshini doğurucu nitelikte ve tek taraflı olduğu, bakım-onarım, arıza, kaza gibi sebeplerle kullanılamayan araçların yerine 3 gün içerisinde başka araç temin edilmesi gerekliliğine ilişkin düzenlemenin ağır olduğu, söz konusu araçların yüklenicinin değil idarenin personeli tarafından kullanılacağı, bu itibarla yüklenici tarafından kazaların önüne geçilmesinin veya bu hususta önlem alınmasının mümkün olmadığı, isteklilerin ne sıklıkta ve ne şekilde ortaya çıkabileceğini öngöremediği kazaları dikkate alarak idarenin ihtiyacının iki-üç katı sayıda aracın maliyetlerini göz önünde bulundurarak teklif vermekle karşı karşıya bırakıldığı, zira 3 gün içerisinde söz konusu araçların üçüncü kişilerden temininin mümkün olmadığı, farklı vardiyalardaki araçların kullanılamayan aracın vardiyasında çalıştırılması suretiyle işin yürütülmesi mümkün olduğu halde bu şekilde düzenleme yapılarak ihaleye katılımın engellendiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 2,00?dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

İşin süresi içerisinde bakım-onarım, arıza, kaza gibi nedenlerden dolayı idarenin onayı ile şartnameye uygun araç ile değişime gidilecektir. Bu olayın vuku bulması sebebiyle yüklenici 3 (üç) gün içerisinde şartnamede belirtilen özellikte başka bir aracı İdareye verecektir. Üçüncü günden sonra getirilmeyen her araç için günlük ceza kesilecektir.

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
3,00

30

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Yüklenici işe başlama tarihinden itibaren 10 (On) gün içerisinde, kendisinden kaynaklı kusurlardan dolayı teknik şartnamede belirtilen sayıda ve nitelikte makine ve ekipmanı, teknik belgeleri ile birlikte hazır bulundurmaması halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme İdarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi çerçevesinde, çeşitli nedenlerden dolayı kullanılamayan araç yerine yüklenici tarafından 3 gün içerisinde yeni araç temin edilmemesi halinde sözleşme bedelinin on binde üçü oranında günlük ceza kesilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, idarelerce hizmetlerin yürütülmesinde sürekliliğin sağlanması gerektiği, araçları idare personeli kullanmakla beraber söz konusu personelden kaynaklı olsa dahi araçların kullanılamaması durumunda yüklenici tarafından 3 gün içerisinde yeni araç temin edilmesinin esas olduğu, bununla birlikte yüklenici tarafından söz konusu sürede yeni aracın temin edilmesinin piyasa koşullarında fiilen mümkün olmaması veya yeni aracın temininin dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede ticari/ekonomik açıdan yüklenici aleyhine bir durum oluşturması ve bu hususların hukuken kabul edilebilir şekilde belgelendirilmesi halinde yüklenicinin genel hükümlerden kaynaklı çeşitli haklarının bulunduğunun da dikkate alınması gerektiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin Tip Sözleşme’ye uygun şekilde düzenlendiği, maddede özel ve ağır aykırılık hallerine ve bunlara ilişkin ayrıntılara yer verildiği, düzenlemelerin belirsizlik ya da tereddüt oluşturacak nitelikte olmadığı, sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkabilecek istisnai durumlarda zaten yüklenicinin hukuki haklarının saklı olduğu, bu doğrultuda isteklilerce hayatın olağan akışına uygun şekilde bir öngörüde bulunularak teklif oluşturulabileceği, bu nedenlerle iddia konusu düzenlemenin işin yürütülmesini veya ihaleye katılımı engelleyeceği neticesine ulaşılamayacağı ve iddiaların yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.