KİK Kararı: 2021/UH.I-2389 (29 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/052
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 29.12.2021
Karar No : 2021/UH.I-2389
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bil. İnsan Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tar San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/547270 İhale Kayıt Numaralı “Çalışma Hayatı İletişim Merkezi Alo 170” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 02.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çalışma Hayatı İletişim Merkezi Alo 170” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bil. İnsan Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tar San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.12.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.12.2021 tarih ve 58511 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2065 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale konusu iş kapsamında toplam 10 ilde 1587 personelin çalıştırılacağı, hangi ilde ne kadar personel çalıştırılacağının ise Teknik Şartname’de belirtildiği ve ilgili maddede her ilde 50 personelden daha fazla kişi çalıştırılacağının öngörüldüğü, dolayısıyla iş kapsamında asgari %3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, 1587 personel sayısı için %3 üzerinden yapılan hesaplaması neticesinde 48 engelli personelin çalıştırılması gerektiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde 62 engelli personelin öngörüldüğü, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerinin “Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan sebeplerle tüm lokasyonlarda iletişim merkezi hizmetinin bütünsel olarak 24 saat süre ile verilememesi.” şeklinde belirlendiği, bahsi geçen hususun ağır aykırılık halleri kapsamında belirlenmemesi gerektiği, bu durumun işin yürütülmesi sürecine ilişkin olan aykırılık halleri kapsamında belirlenmesi gerektiği,

Öte yandan, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde “Teknik Şartnamenin 3.13 maddesinde yer alan tablodaki personel sayısı ve lokasyonlar işe başlama tarihinde hizmete hazır hale getirilmiş olacaktır. Getirilememesi durumunda, eksiklikler tamamlanıp hazır hale getirilinceye kadar geçen her gün için ayrı ayrı ceza uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu hususun belirtilen sayıda gerçekleştirilmesi halinde mi yoksa tek seferde gerçekleştirilmesi halinde mi sözleşmenin feshedilmesi gerektiğinin belli olmadığı, söz konusu hususun belirsizliğe yol açtığı,

3. Teknik Şartname’nin 4.7’nci maddesi uyarınca temizlik ve güvenlik personeli çalıştırılmasının öngörüldüğü, ancak bu hususa ilişkin kaç tane personel çalıştırılacağının belirtilmediği, ayrıca İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde bu gidere yer verilmediği ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan temizlik ve güvenlik personelinin sayısına yer verilmemesinin teklif vermeye engel olduğu ve bu hususun mevzuata aykırı olduğu,

Öte yandan Teknik Şartname’nin 4.7’nci maddesinde güvenlik personelinin yüklenici tarafından çalıştırılması gerektiğinin öngörüldüğü, söz konusu ihalede altyüklenici çalıştırılmasının öngörülmediği, öte yandan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 75.2’nci maddesi uyarınca sadece temizlik hizmeti kapsamında ilaçlama işlerinin altyüklenici bünyesinde yaptırılabileceğinin düzenlendiği, mevzuatta bu hususa yönelik olarak özel güvenlik hizmetiyle alakalı bir düzenlemenin yer almadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, söz konusu ihalenin özel güvenlik hizmet alımı ihalesi olmadığı, ihaleye konusu işin çağrı hizmeti olduğu, dolayısıyla güvenlik hizmetinin gerçekleştirilebilmesi için bahse konu işte altyüklenici çalıştırılabilmesi gerektiği,

4. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, ilgili maddede Teknik Şartname’de belirtilen makine, ekipman ve lokasyonlara ilişkin giderlere yer verildiği, bu gider kalemlerine İdari Şartname’de değil Teknik Şartname’de yer verildiği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.21’inci maddesine aykırı olduğu ve tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasına engel teşkil ettiği,

Ayrıca teklif fiyata dâhil edilmesi istenen elektrik ve su giderleri, personel sıcak ve soğuk içecek giderleri (ilgili sıcak ve soğuk içecekten kastın ne olduğu, günlük tüketim miktarı veya firmaların tedarik edecekleri çeşit ve sayı hakkında hiçbir bilgi bulunamamakta), temizlik ve güvenlik giderlerinin miktarlarına yer verilmediği, Teknik Şartname ve İdari şartnamede yer alan düzenlemelerle herhangi bir hesaplama yapma imkânı bulunmadığı,

5. Teknik Şartname’nin 3.4’üncü maddesinde yer verilen düzenlemeye göre bant genişliği yükseltileceğinin ve idarenin bu giderler için ilave ücret vermeyeceğinin belirtildiği, yapılan bu düzenlemenin sözleşmenin yürütülmesine engel olacağı, isteklileri zarara uğratan bir düzenleme niteliğinde olduğu ve bu hususun mevzuata aykırı olduğu,

6. Teknik Şartname’nin “İnsan Kaynakları ve Eğitim” başlıklı 5.12’nci maddesinde "Yüklenici, operasyon gurubunda tüm çalışanların geliş ve gidişlerini her lokasyon için servis araçları ile sağlayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde; isteklilerin, Teknik Şartname’de özellikleri belirtilen makine, ekipman ve lokasyonlara ilişkin maliyetleri tekliflerine ekleyeceği ve personelin ulaşımının yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacağının belirtildiği, Teknik Şartname’de hizmetin 24 saat olarak ve vardiya usulü ile çalışma yapılacağının belirtildiği, vardiya saatleri ve vardiyalarda kaç kişinin çalıştırılacağına dair bir düzenlemeye yer verilmediği, ayrıca yol giderinin hesaplanması için gerekli olan güzergah bilgisine, kaç kilometre yol yapılacağına ve şehre uzaklığa dair bir düzenlemenin de yapılmadığı, bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engellediği,

İşin farklı illerde ve farklı sayıda personelle yapılacağı göz önüne alındığında, her il için ayrı birim fiyatlar oluşacağından birim fiyat teklif cetvelinde yol bedelinin iller bazında ayrılarak teklif alınması gerektiği, aksi durumda İstanbul ili için oluşan birim kişi/servis gideri ile Muş ili için oluşacak birim kişi/servis gideri aynı olmadığından personel artış ve azalışlarında yine ödeme yapılması sonucu doğmakta olup, bu hususun kamu zararına sebebiyet vereceği,

Yol bedelinin kişi sayısı üzerinden birim fiyat teklif cetvelinde yer alması gerekirken aylık bedel üzerinden tekliflerin oluşturulmasının istenmesi izinli, raporlu, yıllık izinli ve resmi tatillerde çalışmayacak personeller için bile yükleniciye ödeme yapılması sonucunu doğurduğundan kamu zararı oluşacağı,

Yol bedelinin kişi sayısı ve/veya işin yapılacağı iller bazında ayrıştırılarak tekliflerin alınmaması hususu, içerisinde bulunduğumuz salgın süreci nedeniyle illerden herhangi birinde vuku bulabilecek evden çalışma, yasaklama vb. kısıtlamalarda çalışılamaması durumunda yüklenicilere tam ödeme yapılması sonucunun ortaya çıkacağı, yol bedelinin birim fiyat cetvelinde kişi sayısı ve il bazında ayrıştırılarak teklif alınması gerektiği,

7. Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 3.18’inci maddesinde “Yüklenici, iletişim merkezinden tüm yönlere (yurtiçi-yurtdışı) geri bildirimler için sözleşme süresince giden tüm aramalarda kullanılmak üzere 6.000.000 (altımilyon) dakika temin edecektir. Bu dakikalar şartnamenin 2'inci maddesinde belirtilen hizmetler için de kullanılabilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu düzenlemeden işin ifası aşamasında talep edilen bildirim sayısından daha az miktarda bildirim olması durumunda hakediş dönemlerinde kullanılan dakika adedi kadar ödeme yapılması durumunun ortaya çıkacağı, bahse konu düzenlemenin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ihtilaf doğurucu nitelikte olduğu,

8. Teknik Şartname’nin “Kalite Performans Yönetimi” başlıklı 6.8’inci maddesi uyarınca ihale konusu iş kapsamında yüklenici tarafından çalıştırılacak işçilerin istenilen puanın altında not alması halinde yüklenici tarafından vatandaş temsilcisinin 2 hafta içerisinde değiştirilmesi gerektiği ve her türlü maddi yükümlülüğün (kıdem, ihbar tazminatı, prim yükü vb.) yüklenici tarafından karşılanması gerektiği, bu şekilde yapılan düzenleme ile personel ile ilgili yetkinin idarede olduğuna ilişkin düzenleme yapıldığının görüldüğü, ihale konusu hizmetin 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddesi uyarınca yardımcı iş olup, alt işverene verilebilecek işlerden olduğu, asıl işveren/alt işveren ilişkisinde, alt işverenin üstlendiği işi, sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütmesi gerektiği, bir başka anlatımla, yönetim hakkının tamamen kendi yetkisinde olduğu,

Asıl işverenin sadece denetim yetkisinin olduğu, diğer yetkilerin alt işverenin sorumluluğunda bulunduğu, bahsi geçen Teknik Şartname düzenlemesi uyarınca, ihale konusu iş kapsamında yüklenici tarafından çalıştırılacak işçilerin işten çıkarma dışındaki kıdem tazminatının da yüklenici tarafından karşılanacağı ve personeli değiştirme yetkisinin idarede olduğuna ilişkin düzenleme ile işten çıkarılacak işçinin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatının sunulduğu, İş Kanunu’nda açıkça yasaklanmasına rağmen, işten çıkarma yetkisinin dolaylı olarak idareye bırakıldığı görüldüğünden yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

9. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde idarece yapılan düzenlemelerde Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 12’nci maddesinde yer alan hükümlere aykırı şekilde ödeme planı ve şartlarının belirlendiği, idarece yapılan düzenlemenin mevcut haliyle Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 20’nci dipnotunun 2’nci bendine aykırı olduğu,

10. Birim fiyat teklif cetvelinde yemek öğün adedinin 990.288 öğün yemek olarak belirlendiği, yemek öğün adedinin 1587 kişi x 26 gün x 24 olarak şekilde hesaplandığı, yıllık izin kullanacak personel ile resmi tatil çalışmalarında işe gelmeyecek olan personel için de yemek bedelinin hesaplandığı, bu durumun isteklilerin teklif edecekleri tutarın yüksek kalmasına ve dolayısıyla katılım için ihtiyaç duyulan teminat mektubu, ciro ve iş deneyim belgesi tutarının yükselmesine, ayrıca ihaleye katılımın azalmasına neden olacağı ve 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği, yemek öğün sayısının yıllık izin kullanacak ve resmi tatillerde çalışmayacak personelin göz önüne alınarak düzenlenmesi gerektiği,

11. Teknik Şartname’nin “İnsan kaynakları ve eğitim” başlıklı 5’inci maddesinde personele verilecek eğitimlerin düzenlendiği, eğitim giderinin teklif fiyata dâhil edileceğine ilişkin İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde herhangi bir belirleme yapılmadığı, diğer taraftan birim fiyat teklif cetvelinde de eğitim giderine ilişkin ayrı bir satır açılmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinde oryantasyon eğitiminin sözleşme gideri ve genel giderler içerisinde bulunduğu belirtilmiş olup, bunun dışındaki eğitim giderinin teklif fiyata dahil edilmesi ve bu konuda düzenleme yapılması gerektiğinin açık olduğu, bu haliyle idarece eğitim ile ilgili gider kalemine ilişkin bir düzenleme yapılmamasının da mevzuata aykırı olduğu,

12. İdarece ihale konusu işin 01.04.2022-31.03.2024 tarihleri arasında yapılması öngörüldüğünden işin bir yıldan fazla süreli olduğu, “Çalışma Hayatı İletişim Merkezi ALO 170 Hizmet Alımı” çağrı hizmetinin acil yardım çağrıları (110, 112, 155, 156, 177, 186, 187) içerisinde yer almadığı görüldüğünden bu hizmet alımının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Gelecek yıllara yaygın yüklenmeler” başlıklı 28’inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmünde geçen gelecek yıllara yaygın yüklenmeler şeklinde yapılmasının mümkün bulunmadığı, bu nedenle idarece ihale konusu hizmet alımının bir yıldan fazla süreli olarak ihale edilmesinin anılan Kanun’a açıkça aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’ncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Çalışma Hayatı İletişim Merkezi ALO 170

b) Miktarı ve türü:

01.04.2022-31.03.2024 tarihleri arasında 1.587 kişi ile T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ve Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünün, Çalışma Hayatı İletişim Merkezi ALO 170 hizmet alım işi.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Çalışma Hayatı İletişim Merkezi Alo 170 hizmet alımı Karaman, Şanlıurfa, Sivas, Kütahya, Ankara, Trabzon, Bayburt, Muş, Elazığ ve Zonguldak illerinde hizmet verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif cetveli;

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Vatandaş Temsilcisi (Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

Ay

1.236

24

2

Vatandaş Temsilcisi (Engelli) (Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

Ay

60

24

3

Vatandaş Temsilcisi (İşaret Dili Bilen) (Brüt asgari ücretin %100 fazlası)

Ay

4

24

4

Vatandaş Temsilcisi (Yabancı Dil Bilen) (Brüt asgari ücretin %100 fazlası)

Ay

6

24

5

İletişim Merkezi Mevzuat Uzmanı (Brüt asgari ücretin %150 fazlası)

Ay

114

24

6

Sosyal Medya Uzmanı (Brüt asgari ücretin %150 fazlası)

Ay

65

24

7

Sosyal Medya Uzmanı (Engelli) (Brüt asgari ücretin %150 fazlası)

Ay

1

24

8

Takım Lideri (Brüt asgari ücretin %200 fazlası)

Ay

74

24

9

Takım Lideri (Engelli) (Brüt asgari ücretin %200 fazlası)

Ay

1

24

10

Psikolog (Brüt asgari ücretin %300 fazlası)

Ay

5

24

11

Birim Yöneticisi (Brüt asgari ücretin %350 fazlası)

Ay

20

24

12

Koordinatör (Brüt asgari ücretin %400 fazlası)

Ay

1

24

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Vatandaş Temsilcisi Resmi/Bayram tatili mesaisi

gün

11.210

2

Vatandaş Temsilcisi (İşaret Dili Bilen) Resmi/Bayram tatili mesaisi

gün

59

3

Vatandaş Temsilcisi (Yabancı Dil Bilen) Resmi/Bayram tatili mesaisi

gün

59

4

İletişim Merkezi Mevzuat Uzmanı Resmi/Bayram tatili mesaisi

gün

708

5

Sosyal Medya Uzmanı Resmi/Bayram tatili mesaisi

gün

118

6

Takım Lideri Resmi/Bayram tatili mesaisi

gün

531

7

Psikolog Resmi/Bayram tatili mesaisi

gün

59

8

Çağrı Merkezi İşletimi

ay

24

9

Giden Arama (Görüşme) Gideri

dakika

6.000.000

10

Sms Gideri

adet

5.000.000

11

Ayni Yemek

öğün

990.288

12

Yol Bedeli

ay

24

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklinde oluşturulmuştur.

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” Başlıklı 3’üncü maddesinde “3.13. İletişim Merkezi’nde çalışacak kişi sayılan aşağıdaki tabloda (Tablo-1) verildiği şekliyle olacaktır.

Karaman

Şanlıurfa

Sivas

Kütahya

Trabzon

Ankara

Bayburt

Muş

Zonguldak

Elazığ

Toplam

Vatandaş Temsilcisi

83

164

167

97

172

138

85

86

174

130

1.296

VT (İşaret Dili Bilen)

1

2

1

4

VT (İngilizce Bilen)

2

2

VT (Almanca Bilen)

2

2

VT (Arapça Bilen)

2

2

İletişim Merkezi Mevzuat Uzmanı

8

14

14

10

15

12

8

8

14

11

114

Sosyal Medya Uzmanı

4

4

2

56

66

Takım Lideri

5

10

10

6

10

8

5

4

10

7

75

Birim Yöneticisi

2

2

2

2

2

2

2

2

2

2

20

Psikolog

1

2

1

1

5

Koordinatör

1

1

Toplam

100

200

200

120

200

217

100

100

200

150

1.587

düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale konusu iş kapsamında 1587 personel çalıştırılmasının öngörüldüğü ve hizmetin birden fazla ilde gerçekleştirileceği, il bazında ise en 50’den daha fazla personel çalıştırılmasının öngörüldüğü, ihale dokümanı kapsamında yer verilen birim fiyat teklif cetvelinde 60 veri temsilcisi, 1 sosyal medya uzmanı ve 1 takım lideri olmak kaydıyla ve hepsi için ayrı satır açılmak suretiyle toplamda 62 adet engelli personel çalıştırılmasının öngörüldüğü tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’ncu maddesinde elli veya daha fazla işçi çalıştırılan özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu kılındığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde ise isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunun idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi gerektiği ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, ayrıca idareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılmasının da mümkün olduğu belirtilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, ihale konusu iş kapsamındaki her ilde 50’den daha fazla personel çalıştırılmasının öngörüldüğü, toplam personel sayısının da 1587 olduğu ve her ilde en az 50 personel çalıştırılmasının öngörüldüğü, Kamu ihale Genel Tebliği ve İş Kanunu’nun ilgili maddeleri uyarınca il bazında asgari olarak çalışması gereken engelli personel sayısının ise en az %3 oranında olması gerektiği, en az %3 oranı esas alınarak hesaplanan toplam engelli personel sayısının ise 49 olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde ise toplam engelli personel sayısının 62 olduğu, bu itibarla istenilen asgari engelli personel sayının karşılandığı, engelli personel sayısının net olarak %3 şeklinde belirlenmesi gerektiği yönünde herhangi bir kanuni zorunluluk bulunmadığı, asgari şartın sağlanması gerektiği ve asgari oranın üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılmasının mümkün olduğu değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanı kapsamında yer verilen Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 0,01’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

1

Teknik Şartnamenin 2’nci maddesinde belirtilen çoklu iletişim kanallarının tamamının işe başlama tarihinde çalışır duruma getirilmesi halinde aktif hale getirilinceye kadar geçen her gün için ayrı yarı ceza uygulanacaktır.

İhtar Yapılmayacaktır

Binde 0,02

5,00

2

Teknik Şartnamenin 3.13 maddesinde yer alan tablodaki personel sayısı ve lokasyonlar işe başlama tarihinde hizmete hazır hale getirilmiş olacaktır. Getirilememesi durumunda, eksiklikler tamamlanıp hazır hale getirilinceye kadar geçen her gün için ayrı ayrı ceza uygulanacaktır.

İhtar Yapılmayacaktır

Binde 0,02

5,00

3

Teknik Şartnamenin 3.7 maddesinde belirtilen formül kullanılarak hesaplanan Servis Seviyesinin (SS) %80'nin (yüzde seksen) altında kalması halinde (Aylık bildirim sayısının (a-c) 1.500.000'i geçmemesi durumunda) ceza uygulanacaktır.

İhtar Yapılmayacaktır

Binde 0,01

5,00

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan sebeplerle tüm lokasyonlarda iletişim merkezi hizmetinin bütünsel olarak 24 saat süre ile verilememesi.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun 2 sıra numaralı bölümünde, Teknik Şartnamenin 3.13’üncü maddesinde yer alan tablodaki personel sayısı ve lokasyonların işe başlama tarihinde hizmete hazır hale getirilmiş olmasının ve getirilememesi durumunda, eksiklikler tamamlanıp hazır hale getirilinceye kadar geçen her gün için ayrı ayrı ceza uygulanacağının düzenlendiği, ceza oranının binde 0,02 olarak belirlendiği ve sözleşmenin feshini gerektirecek aykırılık sayısının 5 olarak düzenlendiği, yapılan inceleme neticesinde söz konusu aykırılık için her geçen gün ayrı ayrı ceza uygulanacağının düzenlendiği, bunun da toplam da 5 gün olması durumda sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, dolayısıyla yapılan düzenlemede herhangi bir çelişkinin bulunmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hali olarak “Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan sebeplerle tüm lokasyonlarda iletişim merkezi hizmetinin bütünsel olarak 24 saat süre ile verilememesi.” hususunun belirlendiği, ilgili maddede bütün lokasyonlarda yüklenicinin kusurundan kaynaklı olarak 24 saat süre ile hizmet verilmemesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, bu aykırılık halinin ağır aykırılık hali olarak belirlenmesinin idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel güvenlik izni” başlıklı 3’üncü maddesinde “Kişilerin silahlı personel tarafından korunması, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulması veya güvenlik hizmetinin şirketlere gördürülmesi özel güvenlik komisyonunun kararı üzerine valinin iznine bağlıdır…

Kişi ve kuruluşların talebi üzerine, koruma ve güvenlik ihtiyacı dikkate alınarak, güvenlik hizmetinin istihdam edilecek personel eliyle sağlanmasına, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmasına ya da bu hizmetin güvenlik şirketlerine gördürülmesine izin verilir. Bir kuruluş bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmuş olması, ihtiyaç duyulduğunda ayrıca güvenlik şirketlerine hizmet gördürülmesine mani değildir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Faaliyet izni” başlıklı 5’inci maddesinde “Şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunması İçişleri Bakanlığının iznine tâbidir. Faaliyet izni verilebilmesi için şirket hisselerinin nama yazılı olması ve faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olması zorunludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri” başlıklı 7’nci maddesinde “Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri şunlardır:

a) Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

b) Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

c) Ceza Muhakemesi Kanununun 90 ıncı maddesine göre yakalama.

d) Görev alanında, haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama.

e) Yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi halinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme.

f) Hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

g) Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma.

h) Terk edilmiş ve bulunmuş eşyayı emanete alma.

ı) Kişinin vücudu veya sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması amacıyla yakalama.

j) Olay yerini ve delilleri koruma, bu amaçla Ceza Muhakemesi Kanununun 168 inci maddesine göre yakalama.

k) Türk Medeni Kanununun 981 inci maddesine, Borçlar Kanununun 52 nci maddesine, Türk Ceza Kanununun 24 ve 25 inci maddelerine göre zor kullanma“ hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Özel güvenlik hizmet alımı ihaleleri” başlıklı 67’nci maddesinde “67.1. Özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerekmektedir.

67.2. İdarelerce, özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin” istenilmesine ilişkin alt maddesinde, Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesine yer verilmesi gerekmekte olup, ihaleye teklif veren şirketin ortakları ile bu şirketin teklif kapsamında sunduğu Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinde isimleri yer alan şirket ortaklarının aynı kişiler olması zorunludur.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.1.…Ç) Çağrı merkezi işletimi giderleri:

Sözleşme konusu iş kapsamında, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılanlar hariç olmak üzere, teknik şartnamenin Genel Şartlar, İletişim Merkezi Hizmet Binalarının Özellikleri, İnsan Kaynakları ve Eğitim, Kalite ve performans Yönetimi, Konuşma Analizi, Teknik Altyapı ve Genel Özellikleri, İletişim Merkezi Yazılımı, Özellikleri ve Santral Uyumluluğu ana başlıklarında yüklenici tarafından sağlanması, temin edilmesi ve karşılanması öngörülen hizmet, mal, malzeme, donanım, yazılım, bina giderleri vb. ile diğer tüm giderlere ilişkin maliyetleri İstekliler tekliflerine ekleyeceklerdir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İletişim Merkezi Hizmet Binalarının Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. Yüklenici, iletişim merkezi hizmetini; Karaman, Şanlıurfa, Sivas, Kütahya, Ankara, Trabzon, Bayburt, Muş, Zonguldak ve Elâzığ il sınırları içerisinde, şartnamenin ilgili maddelerine uygun olarak kendi belirleyeceği binalarda verecektir. Hizmet verilecek binaları ve tüm malzemeleri/ekipmanları işe başlama tarihinden en az 5 (beş) iş günü öncesinde hazır hale getirerek idareye yazılı olarak bildirilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İletişim Merkezi Hizmet Binalarının Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.7. Yüklenici, kendisi tarafından seçilmiş olan tüm iletişim merkezi lokasyonlarının sözleşme süresince temizliğini ve güvenliğini sağlayacaktır. Buna ilişkin tüm giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İletişim Merkezi Hizmet Binalarının Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinin alt bendi olan 4.1’inci maddesinde Karaman, Şanlıurfa, Sivas, Kütahya, Ankara, Trabzon, Bayburt, Muş, Zonguldak ve Elâzığ il sınırları içerisinde hizmetin gerçekleştirileceği binalar ile tüm malzeme ve ekipmanların yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, İdari Şartname’nin 18’inci maddesinde alt yüklenici çalıştırılamayacağının düzenlendiği, ayrıca ilgili maddenin alt maddesi olan 4.7’nci maddesinde de hizmet verilecek olan binaların temizliğinin ve güvenliğinin yine yüklenici tarafından karşılanması gerektiğinin düzenlendiği, temizlik ve güvenlik hizmetini gerçekleştirecek olan personelin sayısına yönelik belirleme yapılmadığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 67’nci maddesi uyarınca özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerekmektedir. 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’da şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunmasının İçişleri Bakanlığının iznine tâbi olduğu, kişilerin silahlı personel tarafından korunması, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulması veya güvenlik hizmetinin şirketlere gördürülmesi özel güvenlik komisyonunun kararı üzerine valinin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmış olup, ayrıca özel güvenlik görevlilerinin yetkilerinin neler olduğuna açıkça yer verilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, söz konusu iş kapsamında toplamda 1587 personel çalıştırılacağının öngörüldüğü, her bir il için Teknik Şartname’de belirtilen sayıda personelin Karaman, Şanlıurfa, Sivas, Kütahya, Ankara, Trabzon, Bayburt, Muş, Zonguldak ve Elâzığ il sınırları içerisinde ve yüklenici tarafından tesis edilen bina bünyesinde hizmetin ifasının gerçekleştirileceği, iletişim merkezi hizmetinin karşılanacağı binaların temizlik ve güvenliğinden de yüklenicinin sorumlu olduğu, dolayısıyla ihale sonuçlanmadan hizmetin gerçekleştirileceği binalar belli olmadığından temizlik ve güvenlik personeli sayısının belirlenebilmesine imkân bulunmadığı, bahse konu temizlik ve güvenlik hizmeti için istekliler tarafından belirleyecekleri bina niteliğine göre belirleme yapılması gerektiği ve teklif fiyatının bu belirlemeye göre yapılabileceği görülmektedir.

Ayrıca bahse konu hizmet alımının ana unsurunun çağrı hizmeti olduğu bu hizmetin gerçekleştirilmesinde ortaya çıkacak yardımcı unsurlardan temizlik ve güvenlik gideri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiğine yönelik zorunluluk bulunmadığı ve söz konusu giderlerin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan diğer iş kalemlerine yansıtılmak suretiyle teklifin hazırlanabileceği, öte yandan başvuruya konu ihalenin özel güvenlik hizmeti alımı ihalesi olmadığı, idarece istenilen güvenlik personelinin yapacağı iş ve niteliğinin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun kapsamında belirtilen güvenlik personeli ile aynı muhtevayı ifade etmeyebileceği ve ihale dokümanı kapsamında 5188 sayılı Kanun uyarınca özel güvelik hizmeti yapılacağına ilişkin bir düzenleme olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımları ile 78.1.1 maddede belirtilen koşulları taşıyan hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinde, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır.

…

78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklamasına,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer aşağıdaki kurallara göre tespit edilir.

79.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kar hariç yaklaşık maliyet tutarı sınır değer olarak kabul edilir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.1.…Ç) Çağrı merkezi işletimi giderleri:

Sözleşme konusu iş kapsamında, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılanlar hariç olmak üzere, teknik şartnamenin Genel Şartlar, İletişim Merkezi Hizmet Binalarının Özellikleri, İnsan Kaynakları ve Eğitim, Kalite ve performans Yönetimi, Konuşma Analizi, Teknik Altyapı ve Genel Özellikleri, İletişim Merkezi Yazılımı, Özellikleri ve Santral Uyumluluğu ana başlıklarında yüklenici tarafından sağlanması, temin edilmesi ve karşılanması öngörülen hizmet, mal, malzeme, donanım, yazılım, bina giderleri vb. ile diğer tüm giderlere ilişkin maliyetleri İstekliler tekliflerine ekleyeceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin alt bendi olan 25.3.1’inci maddesinin (Ç) bendinde çağrı merkezi işletimi giderleri arasında Teknik Şartname’de yer alan giderlere atıfta bulunulduğu, buradan hareketle bu düzenleme ile Teknik Şartname’de yer alan ve teklif fiyata dâhil edilmesi gereken giderlerin olduğunun belirtildiği, ilgili giderlerin Teknik Şartname kapsamında detaylarına yer verildiği ve bu giderlerin teklif fiyata yansıtılabileceği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibi tarafından birtakım giderlerin miktarlarına yer verilmediğinin iddia edildiği, yapılan inceleme neticesinde, söz konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan personel sayısının belli olduğu ile ayrıca hizmetin gerçekleştirileceği illerde kullanılacak olan binaların niteliğinin istekli tarafından bilindiği hususları bir arada değerlendirildiğinde iddia kapsamında bahsi geçen giderlerin maliyetinin öngörülebileceği, dolayısıyla başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.4. Yüklenici iletişim merkezi için sözleşme süresince en az 150 mbps hızında geniş bant internet bağlantısı sağlayacaktır. Bu hizmetin tahsisine, aktivasyonuna ve işletilmesine ilişkin tüm giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinde, hizmet alımı ihalelerinde teknik kriterlerin ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilmesi gerektiği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması gerektiği, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi gerektiği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği belirtilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde; bahsi geçen mevzuat hükümleri çerçevesinde iletişim merkezi işi kapsamında kriterlerin belirlenmesi adına ihtiyacın sahibi olan idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, hizmetin yürütülmesi adına gerekli düzenlemelerin yapılabileceği, ayrıca Teknik Şartname’nin 3.4’üncü maddesinin başvuru sahibi tarafından öne sürülen iddiada ifade edilen şekilde olmadığı, ilgili maddede bant genişliğinin yükseltileceği ve bu durumda ilave ücret ödenmeyeceğine ilişkin hüküm bulunmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.1….C) Yemek ve Yol Maliyetleri:

Çalışacak personelin yemek maliyetleri her ay 26 gün üzerinden isteklilerce ayni olarak karşılanacaktır.

Çalışacak personelin yol maliyetleri her ay 26 gün üzerinden isteklilerce ayni olarak karşılanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şarmame’nin “İnsan Kaynakları ve Eğitim” başlıklı 5’inci maddesinde “5.12. Yüklenici, operasyon grubunda çalışan tüm personelin iletişim merkezi binalarına ulaşımlarını (geliş ve gidişlerini) her lokasyon için servis araçları ile sağlayacaktır. Bu işte her bir lokasyon için ayrı ayrı olmak üzere araçlarda aranan asgari özellikler, personel sayılan ve bu lokasyonlarda idare tarafından çalışma düzeninin 3(üç) vardiya olarak planlanacağı göz önüne alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin alt bendi olan 25.3.1’inci maddesinde çalışacak personelin yol maliyetlerinin her ay 26 gün üzerinden olmak üzere isteklilerce ayni olarak karşılanacağının düzenlendiği, birim fiyat teklif cetvelinde yol bedelinin biriminin ay olarak belirlendiği ve miktarının ise 24 olarak belirlendiği, Teknik Şartname’nin “İnsan Kaynakları ve Eğitim” başlıklı 5’inci maddesinin alt bendi olan 5.12’nci maddesinde ise operasyon grubunda çalışan tüm personelin her lokasyon için iletişim merkezi binalarına ulaşımlarını servis araçları ile yüklenici tarafından sağlanacağının düzenlendiği, öte yandan Teknik Şartname’nin 5.12’nci maddesinde il bazında ayrı ayrı çalışacak personelin vardiya çizelgesine yer verildiği görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, bahse konu ihalede 1587 personel çalıştırılmasının öngörüldüğü, bu personelin, farklı illerde yüklenici tarafından tahsis edilecek binalarda olmak suretiyle hizmeti ifa edeceği, dolayısıyla söz konusu hizmet alımında çalışacak personelin ikamet edeceği yer ile hizmetin gerçekleştirileceği binanın konumunun belli olmamasından dolayı güzergâh bilgilerine yer verilemeyeceği, hizmetin yürütülmesi adına istekliler tarafından bina ve personel tesis edileceğinden teklif hazırlanması aşamasında bu hususun öngörülebileceği ve teklif fiyatının oluşturulabileceği, ayrıca söz konusu giderin birim fiyat teklif cetvelinde il bazında ayrı ayrı satır açılmak suretiyle cetvelin hazırlanmasının zorunlu olmadığı, istekli tarafından ayni olarak karşılanacak söz konusu giderin hesaplanarak aylık maliyet üzerinden de teklif verilebileceği, ayrıca dokümanın mevcut günün koşulları göz önünde bulundurularak hazırlandığı, salgın gibi olağan dışı durumlar nedeniyle evden çalışma, yasaklama şeklindeki kısıtlamalar olması halinde iş artışı veya iş eksiliği yapılabileceği, öte yandan Teknik Şartname’nin 5.12’nci maddesinde il bazında ayrı ayrı vardiya çizelgesine yer verildiği ve ilgili çizelgede belirtilen saatlerde kaç kişinin çalıştırılacağının belirtildiği, bu itibarla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.18. Sözleşme süresince iletişim merkezinden tüm yönlere (yurtiçi-yurtdışı) geri bildirimler için giden tüm aramalarda kullanılmak üzere 6.000.000 (altı milyon) dakika yüklenici tarafından temin edilecektir. Bu dakikalar şartnamenin 2’nci maddesinde belirtilen hizmetler için de kullanılabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde; bahsi geçen mevzuat hükümleri çerçevesinde iletişim merkezi işi kapsamında kriterlerin belirlenmesi adına ihtiyacın sahibi olan idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, hizmetin yürütülmesi adına gerekli düzenlemeleri yapabileceği, Teknik Şartname’nin 3.18’inci maddesinde tüm aramalarda kullanılmak üzere 6.000.000 dakikanın yüklenici tarafından temin edileceğinin düzenlendiği, başvuru sahibi tarafından işin ifası aşamasında talep edilen bildirim sayısından daha az miktarda bildirim olması durumunda hakediş dönemlerinde kullanılan dakika adedi kadar ödeme yapılması durumunun ortaya çıkacağının iddia edildiği, ancak işin hakediş yapılması aşamasında istenilen dakikadan daha az çıkması durumunun olabileceği gibi daha fazla kullanımın olması durumunun da ortaya çıkabileceği, dolayısıyla belirlenen dakika miktarının idarenin sorumluluğunda olduğu, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.26. 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Kalite ve Performans Yönetimi” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.8. Bu şartnamenin 6.4 maddesinde belirtilen kriter ve puanlara göre gerektiğinde ses analiz yazılımından da destek alarak değerlendirme yapılacaktır. Bu değerlendirmenin; Takım Liderlerinin puanlamasının %60’ı, idare tarafından yapılacak olan online sınav sonucunun %20’si ve ses analiz yazılımının %20’sinin değerlendirmesi alınarak VT’lerin performansı ölçülecektir. Yapılacak ölçme ve değerlendirme sonucunda 50 (elli) puanın altında not alan VT uyarılacak, aynı VT’'nin sözleşme süresince 3 (üç) kez 50 (elli) puanın altında not alması durumunda ise yüklenici VT’ni 2 hafta içerisinde değiştirecektir. Personel ile yüklenici arasındaki iş akdinden doğabilecek yükümlülükler ilgili mevzuat çerçevesinde yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Kalite ve Performans Yönetimi” başlıklı 6’ncı maddesinin alt bendi olan 6.8’inci maddesinde vatandaş temsilcisi görevinde çalıştırılacak olan personelin değerlendirme sınavına tabi olacağının düzenlendiği, bu sınav sonucunda 3 kez 50 puanın altında not alan vatandaş temsilcisinin 2 hafta içerisinde değiştirilmesi gerektiğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde, 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacağı, idarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyeceği belirtilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, Tebliğ’in ilgili maddesinde idarelerce, çalışan personel açısından denetimin, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağının belirtildiği, bu açıklama gereğince itirazen şikâyete konu olan ihalenin Teknik Şartname’sinde yer verilen düzenlemede işin yürütülmesi aşamasında verilecek olan hizmetin kalite ve standardının belli bir düzeyde tutulması adına vatandaş temsilcisi olarak çalışacak olan personelin sınava tabi olmasının ve yapılan sınav neticesinde 50 puanın altında not alan personelin 2 hafta içerisinde değiştirilmesi gerektiğine ilişkin hususun işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin belirlenmesi şeklinde bir yetki olmadığı, performansı uygun olmayan personelin değiştirilmesi gerekliliğine yönelik olduğu anlaşıldığından mevzuata aykırılık taşımadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu, 10’uncu, 11’inci ve 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “(2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği 9’uncu, 10’uncu, 11’inci ve 12’nci iddialarının 26.11.2021 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 13.12.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir şekli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddialarının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddianın bunu ileri süren istekli olabilecek tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dâhilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, ihalenin 02.12.2021 tarihinde gerçekleştirildiği, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 26.11.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 13.12.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.