KİK Kararı: 2021/UH.I-2387 (29 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/052
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 29.12.2021
Karar No : 2021/UH.I-2387
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

V.O.S.S. Varinak Onk. Sis. Sat. ve Ser. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çanakkale Mehmet Akif Ersoy Devlet Hastanesi Başhekimliği Satınalma Servisi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/703877 İhale Kayıt Numaralı “Radyoterapi Bakım Onarım ve Teknik Destek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çanakkale Mehmet Akif Ersoy Devlet Hastanesi Başhekimliği Satınalma Servisi tarafından 07.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Radyoterapi Bakım Onarım ve Teknik Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak V.O.S.S. Varinak Onk. Sis. Sat. ve Ser. A.Ş.nin 22.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.12.2021 tarih ve 57130 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur..

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2015 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 47.2’nci maddesinde ve Teknik Şartname’nin 3.5’inci maddesinde isteklilerce teklif dosyası kapsamında sunulması gerektiği düzenlenen belgeler arasında “Rpm”, “4DITC”, “Aria V13” eğitim sertifikalarının yer almadığı, söz konusu sertifikaların da ihale konusu iş kapsamında istenilmesinin işin sağlıklı yürütülmesi açısından gerekli olduğu, ayrıca istenilen sertifikaların ve personele ilişkin belgelerin teklif dosyasında sunulmasının istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

- İdari Şartname’nin 47.3’üncü maddesinde personel niteliklerine ilişkin belgelerin teklif dosyasında sunulması gerektiğinin düzenlendiği, söz konusu hususun mevzuata aykırı olduğu, İdari Şartname’de bu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler olarak düzenlenmesi gerektiği,

2. Teknik Şartname’nin 3.9’uncu maddesinde düzenlenen ceza oranının makul olmadığı ayrıca söz konusu madde ile Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2.’nci maddesinin çeliştiği,

3. Teknik Şartname’nin 3.12’nci maddesinde yer alan düzenlemenin hasta sağlığını riske attığı zira söz konusu düzenlemede idarece uygun görülmesi halinde bakım ve arıza onarım işlerinin hafta sonu yapılabileceğinin düzenlendiği, ancak ilgili bakım-onarım işini yapan personelin çalışma süresinin hafta sonu günlerini kapsamadığı, bu haliyle söz konusu personelin klinikte bulunamayabileceği, ayrıca sistemde mesai saatleri içinde meydana gelebilecek riskli durumların müdahalesinin mesai saatleri dışına atılmasının sistemde daha büyük arızalara yol açabileceği ve hasta güvenliğini riske atacağı, ayrıca yasal çalışma süreleri dışında çalışacak personele ilişki ödenecek ücret ve mesai dışı saatlerin net olarak belirtilmemesinin sağlıklı teklif hazırlanmasına engel teşkil ettiği

4. Teknik Şartname’nin 3.15’inci maddesinde yer alan düzenleme ile öngörülemez ve makul olmayan bir cezai şart belirlemesi yapıldığı,

5. Teknik Şartname’nin 3.17’nci maddesinde ihale konusu iş kapsamında kalibrasyon işi yapılacağının öngörüldüğü ancak kalibrasyonun ihale konusu dışında kalan bir iş olduğu ve buna ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı,

6. Teknik Şartname’nin 3.19’uncu maddesinde ihale konusu iş kapsamında sağlık teknikeri çalıştırılacağının öngörüldüğü ancak söz konusu işin bakım-onarım işi olduğu bu ihalede sağlık teknikerinin çalıştırılmasının öngörülemeyeceği zira sağlık teknikerinin cihazın kullanımı ve hasta tedavilerini gerçekleştirdiği bunun da ihale konusu işten bağımsız klinik bir süreç olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun; “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

4. İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,

5. İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “… Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “… (2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. ….” hükmü,

“Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü,

“Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

...

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7’nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (R): Diğer Hizmetler/0,80

1- İstekliler Ürün Takip Sistemine (ÜTS) kayıtlı olmalıdır. İstekliler buna dair belgeler ihale teklif dosyasında sunulacaklardır.

2-İsteklilerin cihazlara servis verecek yetkili teknik servis elemanları, cihaz listesinde belirtilen ana sistemler için ( Clinac, MLC, OBI, Aria, Eclipse, Portal Vision,Toshiba (Canon) Aquilion CT) üretici firma tarafından verilen servis eğitimleri konusunda sertifikalandırılmış olmalıdır. İstekliler ilgili sertifikaları teklif dosyasında sunacaklardır.

3-İstekliler, kendi bünyesinde bulundurmadığı sistem sertifikasyonları için alt yüklenici sözleşmesi ile hizmet aldığı firmanın elemanlarına ait eğitim belgelerini ihale dosyasında sunacaklardır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.5. Yüklenici/Teknik Servis Sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin ÜTS’ de kayıtlı olması gerekmektedir. Ayrıca Yüklenici/teknik servis sağlayıcısı Türk Standartları Enstitüsü tarafından “TS 12426 Yetkili Servisler - Tıbbi Cihazlar – Kurallar” veya “TS 13703 Özel Servisler - Tıbbi Cihazlar – Kurallar” standartları kapsamında belgelendirilmiş olması gerekmekte olup, ilgili hizmet alımlarında bu belgelerin mevcudiyeti de Hastanemiz Klinik Mühendislik ve Radyoterapi Birimi tarafından kontrol edilecektir. Yüklenici, bakım ve onarımları nitelikli personele yaptıracaktır. Cihazlara servis verecek yetkili teknik servis elemanları, cihaz listesinde belirtilen ana sistemler için (Clinac, MLC, OBI, Aria, Eclipse, Portal Vision, Toshiba (Canon) Aquilion CT) üretici firma tarafından verilen servis eğitimleri konusunda sertifikalandırılmış olmalı ve ilgili sertifikalar ihale teklif dosyasında sunulmalıdır. İlgili personellerin isim listesi ve iletişim bilgileri ile sözleşme kapsamındaki cihazlara ait servis eğitim belgelerini (kurs, diploma vs.) sözleşme sırasında ibraz edilmesi gerekmektedir. Bunlara ek olarak yüklenici, sistemin ana unsuru olan Clinac model radyoterapi cihazı için, en az 2 (iki) adet üretici firma tarafından servis eğitimleri konusunda sertifikalandırılmış teknik servis elemanına sahip olmalıdır. Yüklenici firma kendi bünyesinde bulundurmadığı sistem sertifikasyonları için alt yüklenici sözleşmesi ile hizmet aldığı firmanın elemanlarına ait eğitim belgelerini teklif dosyasında sunmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İlgili düzenlemelerden, cihazlara servis verecek yetkili teknik servis elemanlarının, cihaz listesinde belirtilen ana sistemler için üretici firma tarafından verilen servis eğitimleri konusunda sertifikalandırılmış olmasının gerektiği, söz konusu sertifikaların teklif dosyasında sunulmasının istendiği, ayrıca ilgili personellerin isim listesi ve iletişim bilgileri ile sözleşme kapsamındaki cihazlara ait servis eğitim belgelerinin (kurs, diploma vs.) sözleşme sırasında ibraz edilmesinin gerektiği, yüklenici firmanın kendi bünyesinde bulundurmadığı sistem sertifikasyonları için alt yüklenici sözleşmesi ile hizmet aldığı firmanın elemanlarına ait eğitim belgelerini de teklif dosyasında sunmasının istendiği görülmüştür.

İdarelerin, mevzuat sınırları içinde kalmak kaydıyla ihale konusu işte çalışacak personelin niteliklerini düzenleme ve bunlara ilişkin belge isteme hususunda takdir yetkisi bulunduğu, bu doğrultuda idarece ihale konusu işte çalışacak personele ilişkin hangi sertifikaların sunulması gerektiğini belirlenebileceği, bu doğrultuda idarece başvuru sahibi istekli tarafından istenilmesi gerektiği iddia edilen sertifikaların sunulması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yapma zorunluluğu bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin bu haliyle ihaleye katılıma ve rekabete bir engel teşkil etmediği, nitekim başvuru sahibi isteklinin de bu yönde bir iddiası olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, idarelerin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin niteliklerini düzenleme ve bunlara ilişkin belge isteme hususunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte, söz konusu nitelikleri gösterir belgeleri yeterlik aşamasında talep etme hususunda takdir yetkisinin bulunmadığı, idareler tarafından “personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belgelerin” sözleşme aşamasında sunulması gerekecek şekilde ihale dokümanında düzenleme yapılması gerektiği, aksi durumun Yönetmelik’in ve Tebliğ’in yukarıda aktarılan maddelerine aykırılık teşkil edeceği anlaşılmakla birlikte ihalelerde yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin ihale ilanı ile İdari Şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu, İdari Şartnamenin 7.5.4’ncü maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınamayacağı, bu doğrultuda itirazen şikayete konu edilen belgelerin İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde sayılmadığı görüldüğünden söz konusu belgelerin teklif dosyasında sunulmasının bir yeterlik kriteri olarak düzenlendiğinden söz edilemeyeceği anlaşılmış olup bu doğrultuda dokümanda bir aykırılık bulunmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

t) Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar…” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 1,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Yükleniciye arıza bildirimlerinden sonra, arızaya uzaktan erişim ile 1(bir) saat ,doğrudan ise 12(oniki) saatten fazla sürede müdahele edilmesi

İhtar
Yapılmayacaktır

Binde
5,00

3

2

Yedek Parça gerektirmeyen arızaların onarımının en fazla 24 saatte, yedek parça gerektiren arızaların onarımının ise en fazla 5(beş) gün içerisinde tamamlanmadığı hallerde

İhtar
Yapılmayacaktır

Binde
5,00

3

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. “ düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “Genel Şartlar” başlığı altında “3.9.Yüklenici arıza bildirimlerinden sonra uzaktan erişim ile 1 (bir) saat içerisinde, doğrudan ise 12(oniki) saat içerinde arızaya müdahale edecektir. Yedek parça gerektirmeyen arızaların onarımı en fazla 24 saatte, yedek parça gerektiren arızaların onarımı ise en fazla 7 (yedi) iş günü içerisinde tamamlanacaktır. Cihazın arızalı kaldığı süre, bu maddede bahsedilen süreleri aşar ise sürenin aşıldığı her gün için yüklenici yıllık sözleşme bedelinin %1’i kadar yönetime ödeme yapacaktır. Bu süre, resmi kurumlarca ithalatı kısıtlı ve özel izne tabi yurt dışından temin edilen yedek parçalar gerektiği durumlarda firmanın bu durumu belgelendirmesi ve kurum tarafından uygun bulunması halinde 5 (beş) gün daha uzatılacaktır. Bu maddede bahsedilen durumu belgelendirmesi ve kurum tarafından uygun bulunması halinde verilen 5günlük ek süre yeniden aşılır ise sürenin aşıldığı her gün için yüklenici yıllık sözleşme bedelinin %1’i kadar yönetime ödeme yapacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İlgili Sözleşme Tasarısı düzenlemesinden yedek parça gerektirmeyen arıza onarımının en fazla 24 saatte, yedek parça gerektiren arıza onarımının ise en fazla 5(beş) gün içerisinde tamamlanmadığı hallerde sözleşme bedelinin binde beşi oranında ceza kesileceği anlaşılmıştır.

İlgili Teknik Şartname düzenlemesinden ise yedek parça gerektirmeyen arıza onarımının en fazla 24 saatte, yedek parça gerektiren arıza onarımının ise en fazla 7 (yedi) gün içerisinde tamamlanmasının gerektiği, cihazın arızalı kaldığı sürenin, bu maddede bahsedilen süreleri aştığı her gün için yüklenicinin idareye yıllık sözleşme bedelinin %1’i kadar ödeme yapacağı anlaşılmıştır.

İtirazen şikayete konu edilen doküman düzenlemelerinin ikisinin de cihazın arızalı kaldığı sürelerin dokümanda belirlenen süreleri aşması halinde yükleniciye kesilecek ceza miktarına ilişkin olduğu, bununla birlikte söz konusu sürelerin aşılması halinde kesilecek ceza oranının Sözleşme Tasarısı’nda sözleşme bedelinin binde 5’i olarak, Teknik Şartname’de ise söz konusu sürelerin aşıldığı her gün için sözleşme bedelinin yüzde 1’i olarak belirlendiği ayrıca yedek parça gerektiren arızaların onarımı için belirlenen azami sürenin Sözleşme Tasarısı’nda 5 gün, Teknik Şartname’de ise 7 gün olarak belirlendiği görülmüştür.

Bu doğrultuda, her ne kadar ihale dokümanında aynı aykırılık için birbirinden farklı ceza oranlarının belirlendiği görülmüş olsa da, cezai müeyyidelerde ve bu müeyyidelerin uygulanmasında esas alınması gerekenin Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemeler olduğundan anılan Teknik Şartname düzenlemesinin bu kapsamda uygulanabilirliğinin bulunmadığı ve isteklilerin tekliflerini Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesindeki düzenlemeleri dikkate alarak hazırlamaları gerektiği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’de “Genel Şartlar” başlığı altında “3.11. Sisteme yapılacak her türlü müdahale(periyodik bakım, kalibrasyon, modifikasyon, arıza giderme vb.) teknik sorumlu nezaretinde yapılacaktır. Müdahale sonrası, yüklenici tarafından en az 3 nüsha halinde teknik rapor düzenlenerek hastane idaresinin belirlediği birimlere teslim edilecektir.

3.12. Bakım hizmetleri mesai günleri esnasında, yani Pazartesi’den Cuma’ya kadar saat 08:00 ile 17:30 arasında tatbik edilecektir. (Bu mukavelede normal çalışma saatleri diye anılmaktadır.) Aksi durum da yapılacak her türlü bakım-arıza günleri Klinik Mühendislik Birimi ve Radyoterapi Birimi sorumluları tarafından uygun görülmesi halinde tatil günlerinde de yapılabilecektir. Değiştirilen parçalar, hasta ve kullanıcı emniyetini tehlikeye sokmamalıdır. Bu değişimlerde cihaz/ürün/sistemi, hastayı, kullanıcıyı ve çevre emniyetini tehlikeye düşürecek teknikler ve yedek parçalar kullanılamaz. Bu madde kapsamında hasta güvenliğini tehdit edici tüm olumsuz durumlar ile ilgili oluşabilecek maddi ve manevi tazminat ve zararların tazmini yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İlgili düzenlemelerden, sisteme yapılacak her türlü müdahalenin(periyodik bakım, kalibrasyon, modifikasyon, arıza giderme vb.) teknik sorumlu nezaretinde yapılacağı, bakım hizmetlerinin mesai günleri esnasında, yani Pazartesi’den Cuma’ya kadar saat 08:00 ile 17:30 arasında tatbik edileceği, bunun dışında yapılacak her türlü bakım-arıza günlerinin Klinik Mühendislik Birimi ve Radyoterapi Birimi sorumluları tarafından uygun görülmesi halinde tatil günlerinde de yapılabileceği anlaşılmaktadır.

İlgili düzenlemelerden, mesai saatleri dışında yapılacak çalışmaların ancak idarenin ilgili birimlerince gerekli ve uygun görüldüğü hallerde gerçekleştirilebileceği ayrıca bu müdahalelerin her halükarda teknik sorumlu nezaretinde yaptırılacağı, söz konusu durumların idarece önceden kesin olarak belirlenemeyeceğinden bu hususa ilişkin kesin bir düzenleme yapılmasının mümkün olmadığı, hasta ve çevre güvenliğini sağlamanın yüklenicinin sorumluluğunda olduğu anlaşılmış bu doğrultuda söz konusu hususların mevzuata aykırılık taşımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’de “Genel Şartlar” başlığı altında “3.9.Yüklenici arıza bildirimlerinden sonra uzaktan erişim ile 1 (bir) saat içerisinde, doğrudan ise 12(oniki) saat içerinde arızaya müdahale edecektir. Yedek parça gerektirmeyen arızaların onarımı en fazla 24 saatte, yedek parça gerektiren arızaların onarımı ise en fazla 7 (yedi) iş günü içerisinde tamamlanacaktır. Cihazın arızalı kaldığı süre, bu maddede bahsedilen süreleri aşar ise sürenin aşıldığı her gün için yüklenici yıllık sözleşme bedelinin %1’i kadar yönetime ödeme yapacaktır. Bu süre, resmi kurumlarca ithalatı kısıtlı ve özel izne tabi yurt dışından temin edilen yedek parçalar gerektiği durumlarda firmanın bu durumu belgelendirmesi ve kurum tarafından uygun bulunması halinde 5 (beş) gün daha uzatılacaktır. Bu maddede bahsedilen durumu belgelendirmesi ve kurum tarafından uygun bulunması halinde verilen 5günlük ek süre yeniden aşılır ise sürenin aşıldığı her gün için yüklenici yıllık sözleşme bedelinin %1’i kadar yönetime ödeme yapacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “Genel Şartlar” başlığı altında “3.15. Yönetim, bakım-onarım hizmetinin bu şartnamede verilen süreler içinde gerçekleştirilmemesi halinde işi başka bir firmaya yaptırabilme hakkına sahiptir, Ortaya çıkan tüm masraflar yükleniciden tahsil edilecek ve geçerli cezai işlemler hak edişten kesilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İtirazen şikayete konu edilen Teknik Şartname düzenlemesinden idarenin ,bakım-onarım hizmetinin Şartnamede belirlenen süreler içinde gerçekleştirilmemesi halinde işi başka bir firmaya yaptırabilme hakkının bulunduğu, bu durum sebebiyle ortaya çıkan tüm masrafların yükleniciden tahsil edileceği ve geçerli ceza tutarlarının yüklenicinin hakedişinden kesileceği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 3.9’uncu maddesinde yedek parça gerektirmeyen arıza onarımı en fazla 24 saatte, yedek parça gerektiren arıza onarımı ise en fazla 7 (yedi) iş günü içerisinde tamamlanacağı şeklindeki düzenleme ile azami arıza giderme süreleri belirlenmiştir. Hastane hizmetlerinin kesintisiz verilmesini sağlamak adına yüklenicinin bakım onarım işini aksatması durumuna yönelik tedbir amaçlı Teknik Şartname’nin 3.15’inci madde düzenlemesinin hangi durumlarda uygulanacağının anılan Şartnamenin 3.9’uncu maddesi çerçevesinde açık olduğu anlaşıldığından ilgili maddede belirsizlik bulunduğuna yönelik iddia yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Radyoterapi Bakım Onarım ve Teknik Destek Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

12 Ay Süreli Radyoterapi Bakım Onarım ve Teknik Destek Hizmeti Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Çanakkale Mehmet Akif Ersoy Devlet Hastanesi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesinde “ 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Cihazın işletilmesi için gerekli olan her türlü dahili ve harici teknik parçalar, cihazın periyodik veya periyodik olmayan her türlü bakımı, kalibrasyonları, tamir veya onarım için gerekli olan tüm yedek parçalar, ve teknik şartnamede belirlenen diğer giderler teklif fiyata dahil edilecektir. İşin yürütülmesi için gerekli elektrik-su ve ısınma giderleri hastane tarafından karşılanacak olup teklif fiyata dahil edilmeyecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “Genel Şartlar” başlığı altında “3.8. Yüklenici, bakım veya onarım sırasında ihtiyaç duyulan her türlü yedek parçayı (vakumlu/vakumla çalışan parçalar, tüpler, amorf kristal panel ve batarya grupları dahil)(sarf malzemeleri hariç) sözleşme kapsamında temin edip ücretsiz olarak sisteme takacaktır. Gerekiyorsa ayar ve kalibrasyonunu cihazın üreticisi tarafından belirlenmiş teknik dokümanlara ve servis kılavuzlarına uygun olarak yapıp sistemi en kısa zamanda çalışır duruma getirecektir. Değişen tüm malzemeler yeni ve orijinal olacaktır. Hiçbir şekilde ikinci el veya elden geçirilmiş veya muadil yedek parça kullanılmayacaktır. Parçalar yönetimin görevlendirdiği teknik sorumlu nezaretinde kutusundan çıkarılacaktır. Kutudan çıkarılan yeni parçalar ile değiştirilmesi gereken parçalar orijinal olduğu taktirde değiştirilen parçaların eskisi sağlık tesisine ait olacaktır.

…

3.11. Sisteme yapılacak her türlü müdahale(periyodik bakım, kalibrasyon, modifikasyon, arıza giderme vb.) teknik sorumlu nezaretinde yapılacaktır. Müdahale sonrası, yüklenici tarafından en az 3 nüsha halinde teknik rapor düzenlenerek hastane idaresinin belirlediği birimlere teslim edilecektir.

…

3.17. Sisteme bağlı bilgisayarlar, yazıcılar, kameralar, tedavi odaları, kurşun korumalı kapılar, kompresör, iş istasyonları, cihaz odalarındaki klimalar, kumanda odasındaki klimalar ve soğutma sistemi (ehiller), UPS ve voltaj düzenleyicisi bu bakım kapsamı içindedir. Tüm Dozimetrik Sistemlerin Bakım-Onarım-Kalibrasyon hizmetleri yüklenici firmaya ait olup hiçbir ücret ödenmeyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetveli ise aşağıdaki gibidir. “

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Radyoterapi Sistemleri Parça Dahil Bakım Onarım Hizmeti

ay

12

2

Teknik Destek Personel Gideri

ay

12

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

”

Söz konusu düzenlemelerden işin 12 Ay Süreli Radyoterapi Bakım Onarım ve Teknik Destek Hizmeti Alımı işi olduğu, cihazın işletilmesi için gerekli olan her türlü dahili ve harici teknik parçalar, cihazın periyodik veya periyodik olmayan her türlü bakımı, kalibrasyonları, tamir veya onarım için gerekli olan tüm yedek parçalar ve Teknik Şartnamede belirlenen diğer giderlerin teklif fiyata dahil olduğu, ayrıca tüm dozimetrik sistemlerin bakım-onarım-kalibrasyon hizmetlerinin yüklenici tarafından yapılacağı anlaşılmaktadır.

İdarelerin, ihale dokümanını hazırlarken ihtiyaç konusu işin gereklerine göre düzenleme yapmakta Kanun’un temel ilkeleri çerçevesinde serbestisi bulunduğu, bu doğrultuda ihale konusu işin sadece bakım-onarım değil aynı zamanda teknik destek hizmet alımı olduğu, ihale dokümanında bakım-onarım ve teknik desteğe konu cihazların kalibrasyonun işin bir parçası olduğu göz önüne alındığında hizmetin bütünü için aylık teklif verilmesinin istenildiği, hizmetin her bir parçası için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerekmediği, isteklilerin kalibrasyon işlemlerine ilişkin maliyeti ilgili iş kalemlerine eklemelerine imkan bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişki olarak:

Teknik Şartname’de “Genel Şartlar” başlığı altında “3.19. Cihazın hizmetinin aksamaması için sözleşme gereği yüklenici firma ihale süresi boyunca 3 adet tekniker sağlıyacaktır. 3 Adet Teknikerin özellikleri: Sağlık hizmetleri meslek yüksekokulu Radyoterapi programı (iki yıllık) mezunu olmalıdır. Mesai saatleri yasaların öngördüğü sınırlarla uygulanacaktır. Vardiyalı olarak çalışmasına sağlık ve sosyal açıdan bir engeli bulunmamalıdır. Bu personellerin maaşları asgari ücret üzerinden ödenecek olup ayda 22 gün Çanakkale Belediyesi’nin belirlediği şehir içi ulaşım bedeline göre yol ücreti de ödenecektir. Yüklenici firma tarafından sağlanan teknikerlerin sözleşme süresi boyunca 4857 sayılı iş kanununa aykırı davranışlarda bulunmaları hallerinde çalıştığı birim veya hastane idaresi tarafından tutanak tutularak yüklenici firmaya gönderilecek ve tutanakların gereğinin yapılması istenecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İlgili düzenlemeden, ihale konusu iş kapsamında tekniker çalıştırılmasının öngörüldüğü, söz konusu teknikerlerin Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulu Radyoterapi Programı (iki yıllık) mezunu olması gerektiğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Radyoterapi programından mezun olan teknikerlerin sorumluluk alanlarının, bu alanda eğitim veren bir yüksekokulun internet sitesine ait sayfada “-Hastanın immobilizasyonunun sağlanması (termoplastik maske yapımı),

- Hastalar için kişiye özgün her türlü koruma bloklarının (otomatik veya manuel olarak) hazırlanması,

-Tedavi alanlarının belirlenmesi (simülasyon),

-Tedavi pozisyonunun ayarlanması (set-up),

- Karanlık odada filmlerin (simülasyon ve port filmler) banyo edilmesi,

- Karanlık odadaki cihazların bakımı ve solüsyonlarının değiştirilmesi,

- Otomatik banyo cihazlarının kullanılması,

- Her türlü radyoterapi cihazının çalıştırılması ve kullanılması,

- Hasta kayıt ve arşivlerinin yapılması,

- Işın tedavisi görecek hastaların gereksinim duyabileceği her türlü yardımcı malzemenin hazırlanması,

- Radyoterapi uygulanması ve tedavi süresince hastanın durumunun kontrol edilmesi,

- Kullanılan cihazların bakımının ve basit onarımlarının yapılması.” olarak sıralandığı görülmüştür.

Yapılan değerlendirmede, her ne kadar radyoterapi programı mezunu teknikerlerin sorumluluk alanları içinde ihale konusu iş dışında klinik süreçlerinde yer aldığı görülmekle birlikte, söz konusu teknikerlerin cihazların bakım ve basit onarımıyla da vazifeli olduğu anlaşılmış, ayrıca ihale konusu iş kapsamında radyoterapi mezunu sağlık teknikerlerinin çalıştırılmasının öngörülmesinin söz konusu teknikerlere ihale konusu işten bağımsız olan klinik tedavi ve cihaz kullanma işlerinin yaptırılacağı anlamına gelmediği, söz konusu teknikerlerin ihale dokümanında belirtildiği üzere bakım-onarım ve teknik destek dışında bir sorumluluğunun ve çalışma alanının bulunmadığı, nitekim ihale dokümanında da bunun aksini gösteren bir düzenleme bulunmadığı göz önüne alındığında başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.