KİK Kararı: 2021/UH.I-2386 (29 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/052
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 29.12.2021
Karar No : 2021/UH.I-2386
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Gök-Er Taşımacılık Sınır Ticaret İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Gülberk AÇIK

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Isparta Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/665207 İhale Kayıt Numaralı “Yakıt Hariç Sürücülü Araç Kiralama Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Isparta Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 25.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yakıt Hariç Sürücülü Araç Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gök-Er Taşımacılık Sınır Ticaret İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 19.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.12.2021 tarih ve 56312 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1987 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanında yer alan düzenlemelere göre araçların tüm bakım ve onarımlarının, lastik giderlerinin yükleniciye ait ve teklif fiyata dahil olduğu, ancak ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçların yapacakları toplam km’nin belirtilmediği, bu durumun da bakım onarım ve lastik vb. giderlerin hesaplanmasına yönelik belirsizlik yarattığından sağlıklı bir teklif oluşturulmasını mümkün kılmadığı,

Ayrıca İdari Şartname’nin 47.7.1’nci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 36.8’nci maddesinde idarenin sayma suretiyle belirlediği durumlar için sadece sürücüye harcırah bedeli ödeneceğinin belirtildiği düzenlemelerde araçların güzergahları, aracın şoförünün ne kadar süre ile çalıştırılacağı ve kaç km yol yapacağına ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği, mevcut haliyle düzenlemenin belirsizlik ve çelişki arz ettiği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde göre ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan sürücülerin yıllık izinli, istirahatli olmaları veya herhangi bir nedenle işe gelmemeleri halinde yüklenicinin hizmetin aksamaması için başka bir sürücü temin etmek zorunda olduğu, ancak söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci madde açıklamasına aykırılık teşkil ettiği,

Sürücülü araç kiralama hizmeti alımı işi olan söz konusu ihalede, bazı araçların sayıları da dikkate alınarak şoförleri ile birlikte çalıştırılacağı, bazı araçlarda çalıştırılacak sürücüler için ise birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satırlar açılmak suretiyle teklif sunulması istenildiği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmamasına rağmen gerek İdari Şartname’de gerek Sözleşme Tasarısı’nda gerekse Teknik Şartname içeriğinde sözleşme süresince idarenin bünyesinde tüm mesaisini geçirmesi öngörülen şoförlerin sayısına, niteliklerine ve giderlerine ilişkin ayrıntılı bilgilere ver verildiği,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25’inci maddesinde belirtilen açıklama gereği 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde yer alan hükümlere aykırı olacak şekilde izin kullanan işçilerin yerine işçi getirilmesi yönünde düzenlemelere ihale dokümanında yer verilmemesi gerektiği, 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde işçiler için yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan sürelere yer verildiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddesinde ise, 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarını idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullanacakları ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması yoluna gidilmesinin mümkün olmadığı,

Diğer taraftan sözleşme süresi içerisinde çalıştırılacak 20 adet sürücüden, kaçının izin hakkının doğmuş olduğu ve kaçının kaç gün yıllık izin hakkının isteklilerce bilinmesinin mümkün olmadığından sağlıklı bir teklif oluşturulmasının mümkün olmadığı,

3. Sözleşme Tasarısının Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı 16’ncı maddesinin tip sözleşme tasarına uygun olmadığı, Anılan Tasarı’nın,16.1.2’nci maddesinde tip tabloya uygun şekilde aykırılık halleri ve sayılarının tanımlanmadığı, ihtar yapılıp yapılmayacağının belli olmadığı, 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerinin belirlenmediği ve yer verilen aykırılık halleri için hem ceza uygulanacağına hem de sözleşmenin feshedileceğine dair düzenleme yapıldığı,

4. İdari Şartname’nin 47.2’nci maddesine göre işçilere ödenecek kıdem tazminatının yükleniciye ait olduğu bu durumun mevzuata aykırılık taşıdığı,

5. İdari Şartname’de ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçlar için yetki belgelerine yönelik düzenleme yapılmamasının 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu’na aykırılık taşıdığı,

6. İdari Şartname’nin 48.1’nci maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 36.1’nci maddesinde “…İhaleyi yapan idarenin takdirinde olmayan sebeplere binaen kuruluşların herhangi bir sebeple kapatılması, devredilmesi veya hizmet modelinin değiştirilmesi hallerinde bu kuruluşların araç kiralama hizmet alımına son verilecektir. Ancak; idare, hizmet değişikliği veya taşınma nedeniyle bağlı olduğu Genel Müdürlükten onay almak kaydıyla, firmanın da istemesi halinde hizmeti aynı şartlarla, aynı firmayla sürdürebilecektir. ” düzenlemesinin yer aldığı

Sürücülü araçların 12 ay çalıştırılacağı ve tekliflerin ay bazında alınacağı ifade edilmesine rağmen, yukarıda belirtilen düzenleme dikkate alındığında idare, çalışma süresini ve araç sayısını gerekli gördüğünde kısaltma hakkını belirtmektedir. Yine ilgili maddelere göre yükleniciye bu süre içerisinde de ödeme yapılmayacağı,

Bütün araçların sürücülü olarak çalıştırılacağı, araçların her halükârda idarenin park alanında bulundurulacak olması ve ihale dokümanında hem araç hem de sürücü bazında yükleniciye yükümlendirilen hükümler dikkate alındığında yukarıda yer verilen düzenleme karşısında istekliler tarafından ihaleye dönük sağlıklı teklif oluşturulmasının mümkün olmadığı,

7. Teknik Şartname’nin 6.13’üncü maddesinde “Kiralanan araçlar idarelerin ihtiyacına göre yıl içerisinde yapılacak olan çocuk, kadın vb. nakillerinde şehir dışına görevlendirilebilecektir. ” düzenlemesinin bulunduğu,

İhale konusu hizmet kapsamında çalıştırılacak araçların şoförlü olarak çalıştırılacağı, ancak yukarıda yer verilen düzenleme ile araçlar zamanı ve süresi bilinmeyen, şehir dışında görevlendirildiklerinde araçların HGS, otoyol, köprü geçişi gibi giderlerinin kimin tarafından karşılanacağının belli edilmediği, ayrıca şoförlerin gidilen yere göre yapacakları fazla mesai ve diğer giderlerine dönükte belirlemede bulunulmadığından, isteklilerce bilinmeyen parametreler üzerinden sağlıklı teklif oluşturulamayacağı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

8. Teknik Şartname’de “Yüklenici tarafından çalıştırılacak şoförler İdaremizin hizmet verdiği alanlar (Engelli, Yaşlı, Kadın ve şiddet mağduru vatandaşlar) gizlilik ve mahremiyetlerinin korunması nedeniyle İdaremizce belirlenecek şoförler çalıştırılacaktır.” düzenlemesine göre idare tarafından bilinen ancak istekliler tarafından bilinmeyen ve idarece belirleneceği ortaya konulan mevcut düzenlemelerin hem teklif oluşturulmasına engel olduğu hem de ilgili mevzuata aykırılık taşıdığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’nci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Yakıt hariç sürücülü araç kiralama hizmet alımı

b) Miktarı ve türü:

12 ay süreli 3 adet binek oto, 6 adet 14+1 minibüs ve 11 adet 4+1 pick up yakıt hariç sürücüsü ile birlikte araç kiralama hizmet alımı işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Müdürlüğümüz ve bağlı Kuruluşlarımız” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

A-) Binek oto ve 4+1 pick-up sürücülerine araç sürücülerine yürürlükteki asgari ücretin %30 fazlası ücret, aylık 22 gün üzerinden bürüt 8,00 TL. yol ücreti, Bürüt 15,00 TL. yemek ücreti teklif fiyata dahil olup, ücret bordrosunda gösterilecektir.

B -) Aracın bakım, onarım, yağ, yağlama, yedek parça ve diğer masrafları ile tüm vergi, sigorta, kasko vb giderleri teklif fiyata dahildir.

C-) Minibüs Sürücülerine Yürürlükteki Brüt Asgari ücret verilecek aylık 26 gün üzerinden bürüt 8,00 TL. yol ücreti, Bürüt 15,00 TL. yemek ücreti teklif fiyata dahil olup, ücret bordrosunda gösterilecektir.

D-) Çalışan tüm sürücülere Resmi ve Dini Bayram Çalışmalarında çalışmaları halinde ücretlerine ilaveten 1 günlük Brüt ücret ödenecek olup, ücret bordosunda gösterilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…47.7.1 Aracın sağlık hizmetleri veya kamp, gezi vb. faaliyetlerde görevlendirmesinde sürücüye Harcırah Kanunu çerçevesinde idare tarafından ödeme yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu işe ait birim fiyat teklif cetveli standart formuna aşağıda yer verilmiştir.

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Sürücü gideri(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

14

12

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

2 adet 4+1 binek oto araç gideri

araç x ay

12

2

1 adet 8+1 binek oto araç gideri

araç x ay

12

3

Resmi ve dini bayram çalışma gideri

gün

217

4

6 adet 14+1 minibüs araç gideri

araç x ay

12

5

11 adet 4+1 pick up araç gideri

araç x ay

12

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “…4-Yüklenici, İdare emrine gönderdiği araç için yol şartlarının bozuk, uzun, yoğun olduğunu iddia ederek gitmeme isteğinde bulunamaz. Gideceği yol ve güzergâhın seçimi İdare görevleri arasındadır. Araç görev anında İdare emrindedir. Sürücüler veya yüklenici işin aksamasına ve gecikmesine sebebiyet veremez…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmenin Uygulanması ve Çalışma Esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6- Kira sözleşmesinin devamı müddetince araçların, bakım, onarım, yağ, yağlama, yedek parça ve diğer masrafları yükleniciye aittir. Araç lastiklerinin, deformasyona uğrayan veya diş derinliği yasal sınırın altına düşen lastikler yüklenici tarafından değiştirilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin “12 ay süreli 3 adet binek oto, 6 adet 14+1 minibüs ve 11 adet 4+1 pick up yakıt hariç sürücüsü ile birlikte araç kiralama hizmet alımı işi” işi olduğu, birim fiyat teklif cetveline göre söz konusu iş kapsamında 2 adet 4+1 binek oto araç 1 adet 8+1 binek oto araç, 6 adet 14+1 minibüs araç gideri, 11 adet 4+1 pick up araç olmak üzere 20 adet araç kiralanacağı ve araçlara ait bakım, onarım, yağ, yağlama, yedek parça ve diğer masrafların yükleniciye ait olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler doğrultusunda idarece hazırlanan ihale dokümanı kapsamında araçların işin yürütümü esnasında kaç km yapacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği dolayısıyla idare tarafından hizmetin gereklerine uygun olarak araçların herhangi bir kilometre kısıtı olmaksızın kullanılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Söz konusu araçların amortisman, periyodik bakım ve onarımında yapılacak kilometre önem arz etmekle birlikte, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir niteliğini haiz istekliler tarafından ihale dokümanında araçlara ilişkin öngörülen süre ve koşullar doğrultusunda maliyet oluşturulmasının mümkün olduğu, nitekim araç kiralama firmalarınca belirlenen süre içerisinde sınırsız kilometre üzerinden kiralamaların yapılabildiği ve böylesi durumun da fiyatlandırılabildiği dikkate alındığında, mevcut doküman düzenlemeleri çerçevesinde teklif verilmesine engel teşkil etmediği, bu kapsamda başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı iş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin 9’uncu maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları

ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’nci maddesinde “…78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.

78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…47.2. Yüklenici tarafından çalıştırılan sürücüler İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olup, çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Sözleşmenin Uygulanması ve Çalışma Esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “…7- Kira sözleşmesinin devamı müddetince araç sürücülerinin yasal mevzuat çerçevesinde yıllık izinli, istirahatli olmaları veya herhangi bir nedenle işe gelmemeleri halinde yüklenici hizmetin aksamaması için başka bir sürücü temin etmek zorundadır. Aksi takdirde Sözleşme ve İdari Şartnamedeki ceza ile ilgili madde hükümleri uygulanır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.12. Kira sözleşmesinin devamı müddetince araç sürücülerinin yasal mevzuat çerçevesinde yıllık izinli, istirahatli olmaları veya herhangi bir nedenle işe gelmemeleri halinde yüklenici hizmetin aksamaması için başka bir sürücü temin etmek zorundadır. Görevde olunmayan her gün için durum bir tutanakla tespit edilir ve sözleşme bedelinin %1’i (yüzde biri) tutarında idari para cezası kesilir. Cezalı durumun 3 (üç) defa tekrarı halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir…” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “… 36.2. Yüklenici tarafından çalıştırılan sürücü İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olup, çalıştırılan sürücünün mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır. (Örneğin sigorta primlerinin yatırılması, yıllık izin, doğum izinleri ve yardımları, varsa toplu sözleşmeden doğan haklar, kıdem tazminatları vs.) Yüklenici firma, sürücünün Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye Bakanlığı, belediyeler ve diğer mercilere yapılması gerekli beyan ve bildirimlerini, vergi, resim, harç mükellefiyeti ve sorumluluklarını, hata, noksan ve kusurlu işlemlerden dolayı meydana gelebilecek maddi ve manevi zarar, ziyan ve tahakkuk edecek cezaların tazmini (bu nedenlerden dolayı tahakkuk edenler de dâhil) ile iş kazasıyla ilgili sorumluluğu da üstlenmeyi kabul eder. İlgili mevzuatın yüklenici tarafından yerine getirilmemesi sonucundan alt işveren asıl işveren ilişkisi nedeniyle idareye yüklenecek maddi sorumluluklar aynen yüklenici firmaya yönlendirilir ve ilk tahakkuk evrakından kesinti yapılır. Şayet yükleniciye herhangi bir ödeme yapılması söz konusu değilse, kesin teminattan kesinti yapılır. Eğer hiçbir yolla tahsilât olamayacaksa icra yoluyla tahsili yoluna gidilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve Tebliğ açıklamaları doğrultusunda personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesinde yıllık ücretli iznin dışında yıllık izin gibi çalışılmış sayılacak hallerin neler olduğu belirtilmiş olup bu izinlerin kullanılması durumunda da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre izin kullanan işçilerin yerine başka işçiler getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmeyeceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

İdarece ihale dokümanında yer verilen düzenlemelerde ise yüklenici tarafından çalıştırılan sürücülerin İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olduğu, çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklı olduğu düzenlemelerine yer verildiği görülmektedir. Teknik Şartname’de araç sürücülerinin mevzuat çerçevesinde yıllık izinli, istirahatli olmaları veya herhangi bir nedenle işe gelmemeleri halinde yüklenicinin hizmetin aksamaması için başka bir sürücü temin etmek zorunda olduğu düzenlenmiştir.

İhale dokümanı düzenlemelerinde ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, bu itibarla Tebliğ’in 78.25’inci maddesinin söz konusu ihalede uygulanamayacağı anlaşılmıştır. Düzenlemede yer verilen istirahatli personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, ilgili personelin yerine yeni bir personel getirilmesine ilişkin idarece süre belirlemesi yapılmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği 78.25’inci maddesinin ise yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine ikame personel temin edilemeyeceğinin düzenlediği, öte yandan idarece belirlenen personel sayısının asgari sayı olduğu dikkate alındığında hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı düzenleme olduğu göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ açıklamalarına aykırılık taşımadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

...

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Ek-7’de yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “Madde 16- Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi

16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 26 nolu dipnotunda “ Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.

26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Yüzde 1,00?dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykirilik hali bilgileri belirtilmemiştir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

İdarenin izni olmaksızın sürücünün işe gelmemesi halinde, durum bir tutanağa bağlanarak yükleniciye bir günlük süre tanınacak, ayrıca sürücünün işe gelmediği güne ilişkin günlük hak ediş ödenmeyecektir. Bir günlük süre sonunda da sürücünün işe gelmemesi halinde sözleşme bedelinin %1’i (yüzde biri) tutarında ceza kesilecek ve günlük hak ediş ödenmeyecektir. Bu durumun daha sonraki günler ya da farklı günlerde devam etmesi halinde sürücünün işe gelmediği her gün için sözleşme bedelinin %2’si (yüzde ikisi) tutarında ceza kesilecek ve günlük hak ediş ödenmeyecektir. Sürücünün işe gelmemesi ile ilgili durumun 10 (on) defa tekrar etmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.1.2. Hizmet yerine getirilirken yüklenici veya sürücüden kaynaklanan bir nedenden dolayı kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi halinde bütün sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ayrıca idare veya kişilerin uğradığı zarar ve ziyan yüklenici firmadan tahsil edilmekle birlikte, hakkında idari ve yasal işlem başlatılır.

16.1.3. Araç avadanlığında, Teknik Şartnamede belirtilenlerden eksik malzeme olduğu tespit edildiği takdirde, durum bir tutanağa bağlanarak eksik malzemenin temini için 7 (yedi) günlük süre tanınır. Bu süre içerisinde eksik malzeme temin edilmediği takdirde eksik malzemenin rayiç bedeli kadar bir meblağ ile birlikte sözleşme bedelinin %01?i (binde biri) kadar ceza ilk hak edişinden tahsil edilir. Söz konusu eksik malzeme temin edilerek araç avadanlığında bulundurulur.

16.1.4. Araç kiralanan harcama birimi personelinin birinci ve ikinci derece kan ve kayın hısımlarından araç kiralandığı tespit edildiği takdirde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Sürücünün yol ve güzergâha itiraz ederek gitmemesi durumunda, durum bir tutanakla tespit edilir ve sözleşme bedelinin %1?i (yüzde biri) tutarında ceza kesilir. Söz konusu yol ve güzergâha gidilmediği için tutanak tutulduğu, belli tutarda ceza verildiği ve ikinci kez gidilmesi gerektiği hususu bir yazı ile yüklenici firmaya bildirilir. İkinci kez gidilmemesi halinde en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarname verilir. Sürenin bitiminden sonra aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.1.6. Sürücünün ve aracın belirlenen saatlerde görevde olmaması durumunda, durum bir tutanakla tespit edilir ve tebliğ edilen tutulan tutanak gereğince 250,00.-TL idari para cezası yüklenici firmanın hak edişinden kesilir. İkinci defa tekrarı halinde ise tutanak tutulur ve tebliğ edilen tutanak çerçevesinde 500,00.-TL idari para cezası kesilir. Sürücünün ve aracın daha sonraki günler için belirlenen saatlerde görevde olmaması durumunda tutanak tutulur ve tebliğ edilen tutanak çerçevesinde görevde olunmayan her gün için sözleşme bedelinin %1?i (yüzde biri) tutarında idari para cezası kesilir. Bu durumun 5 (beş) defa tekrarı halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.7. Sürücünün; kurumdan hizmet alanlar, diğer müracaatçılar veya kurum personeli ile gelişigüzel davranışlar geliştirmesi veya gizlilik ilkeleriyle ilgili hususları ihlal etmesi halinde, durum bir tutanakla tespit edilir. Bu durumda sözleşme bedelinin %1?i (yüzde biri) tutarında ceza kesilir ve en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarname verilir. Sürenin bitiminden sonra aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.1.8. Araçların bakım ve onarımının düzenli olarak yapılmaması nedeniyle haftada bir kez yarım gün, ayda bir kez tam günden fazla hizmet dışı kalması halinde, durum bir tutanakla tespit edilir ve hizmet dışı kalan her gün için sözleşme bedelinin %01?i (binde biri) tutarında ceza kesilir. Bu durumun 5 (beş) defa tekrarı halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.9. Aracın kasko süresinin geçirilmesi halinde, durum bir tutanakla tespit edilir ve sözleşme bedelinin %01?i (binde biri) tutarında ceza kesilir. Ayrıca kasko süresi geçirilen her gün için sözleşme bedelinin %01?i (binde biri) tutarında ceza kesilir.

16.1.10. Sözleşme süresi içerisinde yüklenici firma tarafından fatura kesilmemesi halinde en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarname verilir. Sürenin bitiminden sonra aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.1.11. Yüklenici firma ihale konusu işle ilgili olarak, meydana gelecek her türlü hasar ve zarara ilişkin meblağı, idarenin belirleyeceği süre içinde tazmin etmek zorundadır. Belirlenen süre içerisinde ödemediği takdirde söz konusu hasar ve zarara ilişkin meblağ ile birlikte, sözleşme bedelinin %01’i (binde biri) oranında ceza ilk hak edişinden kesilir.

16.1.12. Kira sözleşmesinin devamı müddetince araç sürücülerinin yasal mevzuat çerçevesinde yıllık izinli, istirahatli olmaları veya herhangi bir nedenle işe gelmemeleri halinde yüklenici hizmetin aksamaması için başka bir sürücü temin etmek zorundadır. Görevde olunmayan her gün için durum bir tutanakla tespit edilir ve sözleşme bedelinin %1?i (yüzde biri) tutarında idari para cezası kesilir. Cezalı durumun 3 (üç) defa tekrarı halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.13. Aracın belediye hudutları içinde veya dışında, sağlık hizmetleri veya kamp, gezi vb. faaliyetlerde görevlendirmesinde, ilgili mevzuat hükümleri gereğince belgelerinin tam olması gerekmekte olup, belge eksikliğinden dolayı kesilen cezalar yükleniciye aittir.

16.1.14. Yüklenicinin yukarıda belirtilen maddeler haricinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi, işi süresinde bitirmemesi veya şartnameden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde sözleşme bedelinin %01?i (binde biri) oranında gecikme cezası uygulanır. İdarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen sürenin bitiminden sonra aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.1.15. Kesilecek her türlü cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyecektir. Cezanın toplam tutarı, sözleşme bedelinin %30’unu geçtiği takdirde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere tasfiye edilir.

16.1.16 Hizmet alım suretiyle yakıt hariç şoförlü veya şoförsüz olarak edinilen taşıtlar sözleşme süresince mesai saatleri dışında olsa dahi hizmetin ifa edildiği harcama birimlerinden kesinlikle ayrılmayacak olup aksi takdirde, söz konusu durum bir tutanakla tespit edilir ve tebliğ edilen tutanak gereğince hakedişinden 250,00.-TL idari para cezası yüklenici firmanın hak edişinden kesilir. Söz konusu durumun ikinci defa tekrarı halinde ise tutanak tutulur ve tebliğ edilen tutanak çerçevesinde hakedişinden 500,00.-TL idari para cezası kesilir. Söz konusu durumun üçüncü defa ve diğer tekrarlarında tutanak tutulur ve tebliğ edilen tutanaklar çerçevesinde taşıtın harcama biriminde olmadığı her gün için sözleşme bedelinin %1?i (yüzde biri) tutarında idari para cezası hakedişinden kesilir. Cezalı durumun toplam 5 (beş) defa olması halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilerek sözleşme feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, söz konusu madde kapsamında gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği, ayrıca işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. İhale konusu işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun idarece belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde idarece ağır aykırılık halleri ile özel aykırılık hallerine ilişkin düzenlemelere yer verildiği ancak bahse konu hususta Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilmesi gereken aykırılık halleri ve tekrarı durumlarında sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere, anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer verildiği, ayrıca anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesindeki düzenlemelerde birinci aykırılıktan sonra aykırılığın tekrarlanması halinde sözleşmenin fesih edileceğinin ifade edildiğinin anlaşıldığı, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ihtar üzerine uygulanacak cezalara yer verilemeyeceği, anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yazılacak aykırılık sayısının ise 3’ten az olamayacağı, ancak 16.1.2’nci madde aykırılık hallerine yer verilmediği bunun yerine söz konusu düzenlemelere Tasarı’nın “Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.” başlıklı 16.1.3’üncü maddesinde yer verildiği ve söz konusu düzenlemede özel aykırılık halleri ile uygulanacak cezalara ve ağır aykırılık hallerine ilişkin hususlara bir arada yer verildiği anlaşılmıştır.

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenlemelerde özel aykırılık halleri ile uygulanacak cezalara ve ağır aykırılık hallerine ilişkin hususlara madde sıra numarasına uygun olarak yer verilmediği, söz konusu düzenlemelerin tamamının anılan Tasarının 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenmiş olmasının istekliler açısından anlam belirsizliğine ve teklif oluşturulmasına engel teşkil edecek nitelikte olduğu, diğer yandan bu durumun Tip Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenlemelere uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.”” hükmü,

12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”” hükmü bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu iptal gerekçesinde kıdem tazminatının rücu edilmesi hususunun sözleşmede bulunması ile sınırlandırılmasının uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

A-) Binek oto ve 4+1 pick-up sürücülerine araç sürücülerine yürürlükteki asgari ücretin %30fazlası ücret, aylık 22 gün üzerinden bürüt 8,00 TL. yol ücreti, Bürüt 15,00 TL. yemek ücreti teklif fiyata dahil olup, ücret bordrosunda gösterilecektir.

B -) Aracın bakım, onarım, yağ, yağlama, yedek parça ve diğer masrafları ile tüm vergi, sigorta, kasko vb giderleri teklif fiyata dahildir.

C-) Minibüs Sürücülerine Yürürlükteki Brüt Asgari ücret verilecek aylık 26 gün üzerinden bürüt 8,00 TL. yol ücreti, Bürüt 15,00 TL. yemek ücreti teklif fiyata dahil olup, ücret bordrosunda gösterilecektir.

D-) Çalışan tüm sürücülere Resmi ve Dini Bayram Çalışmalarında çalışmaları halinde ücretlerine ilaveten 1 günlük Brüt ücret ödenecek olup, ücret bordosunda gösterilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

2” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…47.2. Yüklenici tarafından çalıştırılan sürücüler İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olup, çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır. (Örneğin sigorta primlerinin yatırılması, yıllık izin, yol, yemek, giyim yardımı, varsa toplu sözleşmeden doğan haklar, kıdem tazminatları vs.)…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “ … 36.2. Yüklenici tarafından çalıştırılan sürücü İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olup, çalıştırılan sürücünün mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır. (Örneğin sigorta primlerinin yatırılması, yıllık izin, doğum izinleri ve yardımları, varsa toplu sözleşmeden doğan haklar, kıdem tazminatları vs.) Yüklenici firma, sürücünün Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye Bakanlığı, belediyeler ve diğer mercilere yapılması gerekli beyan ve bildirimlerini, vergi, resim, harç mükellefiyeti ve sorumluluklarını, hata, noksan ve kusurlu işlemlerden dolayı meydana gelebilecek maddi ve manevi zarar, ziyan ve tahakkuk edecek cezaların tazmini (bu nedenlerden dolayı tahakkuk edenler de dâhil) ile iş kazasıyla ilgili sorumluluğu da üstlenmeyi kabul eder. İlgili mevzuatın yüklenici tarafından yerine getirilmemesi sonucundan alt işveren asıl işveren ilişkisi nedeniyle idareye yüklenecek maddi sorumluluklar aynen yüklenici firmaya yönlendirilir ve ilk tahakkuk evrakından kesinti yapılır. Şayet yükleniciye herhangi bir ödeme yapılması söz konusu değilse, kesin teminattan kesinti yapılır. Eğer hiçbir yolla tahsilât olamayacaksa icra yoluyla tahsili yoluna gidilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, sürücülü araç kiralanmasına ilişkin şikayete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır. Sözleşme Tasarısının 36’ncı maddesinde, alt işveren sıfatıyla yüklenicinin, personelin mevzuattan kaynaklanan borç ve yükümlülükleri ile kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğunun bulunduğuna ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112’nci maddesinde yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktır.

Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısının 36’ncı maddesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu sonucu çıkarılsa da 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı, isteklilerin tekliflerini sunmasına da engel teşkil etmediğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır...” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmette Kullanılacak Taşıtlara Ait İlgili Hususlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “1-Araçlar; Trafik Kanununda belirtilen özellikte olmalıdır. Şehirlerarası yollarda Trafik Ekiplerince yapılacak denetimlerde araçlarda bulunması gereken araçlara zorunlu belgeler yüklenici firma tarafından araçlarda bulundurulacaktır. Ayrıca ilgili mevzuat gereği yetkili mercilerce istenecek belgelere sahip olmalıdır.(Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Karayolları Bölge Müdürlüklerince verilen belgelerin araçlarda bulunması zorunludur.) (Örnek: K1-K2-B1-B2-D1-D2).Bulundurulmamasından kaynaklı cezai sorumluluk yükleniciye aittir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan Teknik Şartname düzenlemesinde yüklenici tarafından şehirlerarası yollarda ve şehir içinde bulunması gereken zorunlu belgelerin araçlarda olması gerektiği ve bulundurulmamasından kaynaklı cezai sorumluluğun yükleniciye ait olduğu ibarelerine yer verildiği, ihaleye katılım sağlayan isteklilerin basiretli tacir ilkesi gereği bu hususları göz önünde bulundurarak teklif vermesi gerektiği, söz konusu belgelerin istekliler tarafından teklif fiyatına dahil edilerek hesaplamalar yapılmasına engel teşkil edecek bir husus bulunmadığı gibi idarece araçlar için zorunlu olan tüm belgelerin bulundurulması gerektiği ifade edilmiş olup, söz konusu düzenlemede başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer vermiş olduğu A1, K1, D2 ve D4 gibi belgeleri de kapsadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

(Yürürlüğünün durdurulması: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/12/2020 tarih ve Y.D. İtiraz No: 2020/585 sayılı Kararı)

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (R): Araç Kiralama/0,84

İhaleyi yapan idarenin takdirinde olmayan sebeplere binaen kuruluşların herhangi bir sebeple kapatılması, devredilmesi veya hizmet modelinin değiştirilmesi hallerinde bu kuruluşların araç kiralama hizmet alımına son verilecektir. Ancak; idare, hizmet değişikliği veya taşınma nedeniyle bağlı olduğu Genel Müdürlükten onay almak kaydıyla, firmanın da istemesi halinde hizmeti aynı şartlarla, aynı firmayla sürdürebilecektir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. İhaleyi yapan idarenin takdirinde olmayan sebeplere binaen kuruluşların herhangi bir sebeple kapatılması, devredilmesi veya hizmet modelinin değiştirilmesi hallerinde bu kuruluşların araç kiralama hizmet alımına son verilecektir. Ancak; idare, hizmet değişikliği veya taşınma nedeniyle bağlı olduğu Genel Müdürlükten onay almak kaydıyla, firmanın da istemesi halinde hizmeti aynı şartlarla, aynı firmayla sürdürebilecektir…” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1.Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) ISPARTA DEFTERDARLIK MUHASEBE MÜDÜRLÜĞÜ ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmede, sözleşme bedeli, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Yedinci Bölümü”ne göre, iş süresince dönemler itibariyle ödenecektir.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde ödeme işlemlerine ilişkin açıklamalara yer verildikten sonra 12.1.1’inci maddesinde hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağının düzenlendiği,

İsteklilerce gerçekleştirilen işlerin hakediş ödemelerinin mevzuat düzenlemeleri doğrultusunda yapılacağı, itirazen şikayete konu düzenlemenin ise idarenin kendi inisiyatifinde olmayan sebeplere bağlı olarak kuruluşların herhangi bir sebeple kapatılması, devredilmesi veya hizmet modelinin değiştirilmesi hallerinde bu kuruluşların araç kiralama hizmet alımına son verileceği, ifade edilmiş olup, karşılaşılması gayri ihtiyari bir duruma yönelik önlem niteliğinde düzenleme yapıldığı, kaldı ki idarece gerçekleştirilen işlere ait hakedişlerin ödeneceği ve yüklenicinin aleyhine bir düzenleme olmadığı gibi istekliler tarafından birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri doğrultusunda teklif vermelerine engel teşkil edecek nitelikte bir hususun bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…47.7.1 Aracın sağlık hizmetleri veya kamp, gezi vb. faaliyetlerde görevlendirmesinde sürücüye Harcırah Kanunu çerçevesinde idare tarafından ödeme yapılacaktır…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Sözleşmenin Uygulanması ve Çalışma Esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “…13.Kiralanan araçlar idarelerin ihtiyacına göre yıl içerisinde yapılacak olan çocuk, kadın vb. nakillerinde şehir dışına görevlendirilebilecektir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemelerinde idarelerin ihtiyacına göre yıl içerisinde yapılacak olan çocuk, kadın vb. nakillerinde şehir dışına görevlendirilebileceği, söz konusu durumun hangi zaman aralığında, kaç defa yapılacağının belli olmadığı, isteklilerce söz konusu giderin sözleşme ve genel giderler kapsamında değerlendirilebileceği gibi idarece şikayete cevap yazısında “Otoyol Geçiş ücretlerinin İdaremizce karşılanacağı ve görevlendirmelerin Valilik Makamınca ve Kaymakamlıklarca yapılacağından Yüklenicinin bir zararı olmayacağı, Şoförün yol ve harcırahının İdaremizce karşılanacağı” hususunun belirtildiği dolayısıyla istekliler tarafından teklif fiyatı oluşturulurken söz konusu hususların dikkate alınarak teklif oluşturulması gerektiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. …” hükmü,

Anılan Kanun'un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddianın bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 19.11.2021 tarihini izleyen on gün içinde ve her durumda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 01.12.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.