KİK Kararı: 2021/UH.I-2372 (29 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/052
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 29.12.2021
Karar No : 2021/UH.I-2372
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şamil Nacar Taşımacılık İnşaat Gıda Su Ürünleri Ziraat Makinaları Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Malatya İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/620611 İhale Kayıt Numaralı “15 Kısım Araç Kiralama Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Malatya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 23.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “15 Kısım Araç Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şamil Nacar Taşımacılık İnşaat Gıda Su Ürünleri Ziraat Makinaları Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 17.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 03.12.2021 tarih ve 56753 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2003 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “…Malatya Büyükşehir Belediyesi UKOME kararı gereği 14 artı 1 minibüsler için S plaka olma zorunluluğu tüm kısımlar için getirilmiştir. Teknik şartnamelerde ilgili kısımlar için S plaka zorunluluğu bulunmayan kısımlarda idari şartname hükümleri geçerlidir.” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu belgelerin anılan Şartname’nin 7’nci maddesinde istenmesi gerektiği, aksi halde yüklenicinin işi kanuna aykırı yapacağı,

2. Teknik Şartname’de 1’inci kısım için belirtilen “Genel hükümler başlıklı 7’nci maddesinde “…7.4. Araçların çalışma saatleri idare tarafından belirlenecektir. İdare ihtiyaca binaen 7 gün 24 saat mesai saatleri dışında, genel tatil günlerinde, resmi tatil günlerinde ve bayram tatil günlerinde araçları çalıştırabilecek olup bunun için Yüklenici İdareden ek ücret talep edemeyecektir. Yapılan fazla çalışma süresi kadar izin kullandırılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, mevzuatta ulusal bayram ve tatil günlerinde çalışma yapan işçiye serbest zaman kullandırılmasına yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı, söz konusu günlerde çalışan işçiye 4857 sayılı Kanun gereği ücret ödenmek zorunluluğunun olduğu, ulusal bayram ve tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı Kanun’un 47’inci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi için çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde fazla çalışma saatinin ihale dokümanında belirlenmesi gerektiği,

3. Teknik Şartname’nin Genel Şartlar bölümünün 5’inci maddesinde araçların gerektiğinde sınırsız kilometre yapacağına yönelik düzenlemenin bulunduğu, bu durumun lastik ve bakım onarıma ilişkin teklif oluştururken tereddüte yol açtığı,

4. Teknik Şartname’nin “Şoförlü hizmet aracı kiralama işinde çalışacak araç sürücülerinde bulunması gereken özellikler” başlıklı bölümünde “5- Sürücü veya sürücülerin uygun görülmemesi ve yüklenicinin bu sürücüleri değiştirmemesi halinde idare sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilir.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu ve işin ifasını imkânsız hale getirdiği, sözleşmenin feshi yerine cezai işlem uygulamasının daha yerinde olacağı,

5. Teknik Şartname’nin “Genel şartlar” başlıklı bölümünün 19’uncu maddesi, Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Araç Kiralama Teknik Şartnamesi’nin 4.6, 4.1-4.15’inci maddelerinde çelişki bulunduğu, aracın arıza, bakım, kaza veya herhangi bir nedenle hizmet verememesi durumunda başka bir aracın tahsis edilme süresi ile ilgili farklı günlerin belirlendiği,

6. Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Araç Kiralama Teknik Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.13 Yüklenici sözleşme süresince özmalı olmayan araçlar için noter tasdikli kira mukavelesi yaparak ilk araç kabulü esnasında idareye teslim edecektir. Hizmet süresi başladıktan sonra yüklenici araç değişikliği ihtiyacı duyduğunda özmalı olmayan araçlar için noter tasdikli kira mukavelesini idareye ibraz etmek zorundadır.” düzenlemesinin bulunduğu, ancak ihale dokümanında özmalı araç istenmediği için bu maddenin şartnameye aykırı olduğu,

7. Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Araç Kiralama Teknik Şartnamesi’nin “Araç Sürücüsünün Özellikleri” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “…5.4 Yüklenici gerekçe göstermeksizin ve İdarenin izni olmaksızın personeli işten çıkaramayacaktır. Personelin uymak zorunda olduğu kurallara aykırı hareket ettiği tespit edilenler hakkında İdare tarafından tutanak tutulacak ve geçerli mevzuat çerçevesinde gerekli cezai işlemin yapılması için yükleniciye bildirim yapılacaktır. Yüklenici sürücünün sağlık raporunun (İstirahat raporu) olması durumunda 1 (Bir) iş günü içerisinde Teknik Şartnameye uygun belgeleri ile birlikte şoför temin etmek zorundadır.” düzenlemesinin İş Kanunu’na aykırı olduğu, ayrıca 1 iş günü için aynı gün personel sağlanmasının mümkün olmadığı,

8. Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Araç Kiralama Teknik Şartnamesi’nin “Araç Sürücüsünün Özellikleri” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “…5.6 İdare gerekçesini belirtmek kaydıyla yükleniciden sürücülere yönelik değişiklik isteminde bulunabilecektir. Yüklenici bu talebi yapılacak tebligat üzerine verilen sürede yerine getirmek zorundadır. Yüklenici idarenin onayı olmadan sürücü değişikliği yapmayacaktır. Araç ve sürücü İdarenin izini ile il dışı görevlerde görevlendirilebilecektir. Sürücü giderleri (iaşe, konaklama vs) yüklenici tarafından ödenecektir.” düzenlemesinin İş Kanunu’na aykırı olduğu, il dışına çıkacak personelin giderlerinin neye göre, hangi tutar üzerinden kaç defa hesaplanacağının belirtilmediği,

9. Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Araç Kiralama Teknik Şartnamesi’nin “Araç Sürücülerinin Uyması Gereken Kurallar” başlıklı 6’ncı maddesinde yer alan “…6.12 Araç sürücüleri, uzak-yakın mesafe ve zaman ayırt etmeksizin İdare yetkilisinin talimatı doğrultusunda verilen görevleri itiraz etmeksizin yerine getirmek zorundadır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak çalışma yerleri, koşulları ve zamanının açıkça belirtilmesi gerektiği, aksi takdirde çalışanları zorlayıcı koşulların oluşabileceği,

10. İtirazlarının ihalenin 1’inci kısmına yönelik olduğu, dolayısıyla fazla yatırdıkları başvuru bedelinin iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1. İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

…

3. İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,

4. İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,

5. İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,

6. İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

7. İstekliye doğrudan bağlı olsun veya olmasın, kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik personel veya teknik kuruluşlara ilişkin belgeler,

8. İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükümleri,

Anılan Yönetmelik’in “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) İhale konusu işin yaklaşık maliyetine bakılmaksızın tüm ihalelerde; adayın veya isteklinin teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu gösteren belgelerin,

b) Yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarı ile eşik değer arasında olan işlerin ihalelerinde; (a) bendinde sayılan belgelere ek olarak, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren belgelerin,

c) Yaklaşık maliyeti, eşik değere eşit veya eşik değeri aşan işlerin ihalelerinde (a) ve (b) bentlerinde sayılan belgelere ek olarak;

…

2. Adayın veya isteklinin ilgili mevzuatı uyarınca yayımlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgelerin,

3. Adayın veya isteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu ve hizmet işleri ile ilgili cirosunu gösteren belgelerin,

idarelerce istenilmesi zorunludur.

ç) Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerinin istenildiği işlerin ihalelerinde, banka referans mektubu istenilmesi zorunlu değildir.

(2) Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmet alımlarından, yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalanların ihalelerinde ise; (a) ve (b) bentlerinde sayılan belgelerin istenilmesi zorunludur.

(3) Yaklaşık maliyeti eşik değere eşit veya eşik değeri aşan muhasebe, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanatlar gibi hizmetlere ilişkin ihalelerde, ekonomik ve mali yeterlik belgeleri; yaklaşık maliyetine bakılmaksızın sigortacılık hizmet alımı ihalelerinde ise adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren belgeler idare tarafından gerekli görülmesi halinde istenebilir.

(4) Yukarıda sayılan belgeler dışında, Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan diğer belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılmak üzere isteneceği, ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde ve bu Yönetmelikte düzenlenen esaslar çerçevesinde idare tarafından belirlenir.

(5) İhalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemez. Ayrıca, yaklaşık maliyetine bakılmaksızın taşımalı ilköğretim kapsamında yapılan öğrenci taşıma işleri ve sigortacılık hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının altında kalan hizmet alımı ihalelerinde ekonomik ve mali yeterlik belgeleri istenemez.

(6) Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde; istenecek belgeler, işin tamamı dikkate alınarak hesaplanan yaklaşık maliyete göre belirlenir.

(7) İlk defa gerçekleştirilecek yeni bir hizmet türünün ortaya çıkması durumunda, daha önce bu hizmeti yerine getirmiş yeterli sayıda istekli bulunamaması nedeniyle rekabet koşullarının oluşmayacağı anlaşılan hizmet alımı ihalelerinde, idareler iş deneyimi aramayabilir.

(8) Hava ambulansı hizmeti ve yangın ile mücadele amaçlı hava aracı hizmeti alımına ilişkin olarak adaylardan ve isteklilerden ekonomik ve mali yeterlik belgeleri ile iş deneyimini gösteren belgeler istenmez. Bu Yönetmeliğin 38 inci maddesinin son fıkrasında düzenlenen ve bu Yönetmeliğin eki Tip İdari ve Tip Ön Yeterlik Şartnamelerinin İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri/Ön Yeterlik Başvurusu İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri/Yeterlik Başvurusu İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri başlıklı maddelerinde yer verilen sicil, izin, ruhsat gibi belgelerin iş ortaklarından herhangi biri tarafından sunulmasına ilişkin düzenleme sivil havacılık mevzuatı esas alınarak yapılır.” hükmü ile aynı Yönetmelik’in Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükümleri,

“Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükümleri yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “…5-Malatya Büyükşehir Belediyesi UKOME kararı gereği 14 artı 1 minibüsler için S plaka olma zorunluluğu tüm kısımlar için getirilmiştir. Teknik şartnamelerde ilgili kısımlar için S plaka zorunluluğu bulunmayan kısımlarda idari şartname hükümleri geçerlidir.” düzenlemesi,

Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Şehit Mehmet Kılınç Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, Yeşilyurt Hasan Çalık Devlet Hastanesi, Akçadağ Şehit Gökhan Aslan Devlet Hastanesi, Doğanşehir Şehit Esra Köse Başaran Devlet Hastanesi, Arapkir Ali Özge Devlet Hastanesi, Hekimhan Devlet Hastanesi, Darende Hulusi Efendi Devlet Hastanesi Pütürge Devlet Hastanenin Hizmet araçları kiralanmasına ilişkin Teknik Şartname’de minibüslerin teknik özellikleri ile ilgili bölümlerde “Araçlar S plakalı olmalıdır. Malatya Büyükşehir Belediyesi UKOME Kararları gereği 19.08.2019 47819020-105.04265 tarih ve sayılı kararına istinaden S plaka ruhsatları teklif ile birlikte sunulacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde ihalelerde yeterlik kriteri olarak istenebilecek bilgi ve belgelere yer verilmiş, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 29’uncu maddesinde söz konusu Kanun maddesi çerçevesinde hizmet alımı ihalelerinde istenilmesi zorunlu olan ve istenilmesi idarenin takdirinde olan belgeler sayılmıştır.

Yeterlik kriteri olarak istenilen belgeler, ihale aşamasında isteklinin ihale konusu işi yerine getirip getirmeyeceğini belirlemek amacıyla istenilmektedir. Buna karşın ihalede isteklinin yeterliği ile ilgili olmayan ancak ihale konusu işin yerine getirilmesine ilişkin belgeler ve diğer hususlar ise sözleşmenin yerine getirilmesinde bir yükümlülük olarak yükleniciden istenilebilmektedir. Nitekim Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30’uncu maddesinde İdari Şartname'de yeterlik kriteri olmayan ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemelerin teknik şartnamede düzenlenmesi gerektiği belirtilerek, ihale aşamasında istenilecek belgeler ile sözleşmenin uygulanması aşamasında istenilecek belgelerin işlevlerine ilişkin ölçütü ortaya koymuştur.

İlgili mevzuatı uyarınca bir hizmetin yerine getirilmesi için gereken belgelerin (izin, ruhsat vb.) neler olduğu hususu bu alanı düzenleyen idare tarafından belirlenmekte ise de, söz konusu belgelerin 4734 sayılı Kanun’a tabi ihalelerde yeterlik kriteri olarak belirlenmesi, 4734 sayılı Kanun’da, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde zorunlu tutulmamak kaydıyla, ilgili idarenin takdir ve sorumluluğunda bulunmaktadır. Bu çerçevede, böyle bir belge idarece ihale aşamasında yeterlik kriteri olarak istenilebileceği gibi sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sunulması da istenebilir.

İncelenen ihaleye ait İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde 14+1 minibüsler için S plaka olması gerektiğinin düzenlendiği ve Teknik Şartname’de minibüslere ilişkin olarak S plaka ruhsatları teklif ile birlikte sunulacağına yönelik düzenlemenin yer aldığı görülmekle beraber, söz konusu belgelerin İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde belirtilmediği ve İdari Şartnamenin 7’nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı anlaşılmıştır.

Netice itibarıyla şikâyete konu belgelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde istenilmesi zorunlu tutulan belgelerden olmadığı, sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu, ihale konusu işin ifa edilebilmesi için ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu belgelerin temin edilmesinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, söz konusu belgelerin yeterlik kriteri olarak ihalede bütün isteklilerden istenilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Araç Kiralama Teknik Şartnamesi’nin “Genel hükümler başlıklı 7’nci maddesinde “…7.4. Araçların çalışma saatleri idare tarafından belirlenecektir. İdare ihtiyaca binaen 7 gün 24 saat mesai saatleri dışında, genel tatil günlerinde, resmi tatil günlerinde ve bayram tatil günlerinde araçları çalıştırabilecek olup bunun için Yüklenici İdareden ek ücret talep edemeyecektir. Yapılan fazla çalışma süresi kadar izin kullandırılacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.

Yapılan incelemede Kamu İhale Genel Tebliği’nin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler başlıklı 78’inci maddesi içerisinde yer alan 78.8’inci maddesindeki ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma ve fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saatinin ihale dokümanında belirtilmesine yönelik zorunluluğun personel çalıştırılmasına dayalı ihaleler bakımından geçerli olduğu, başvuruya konu ihalenin ise personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı, dolayısıyla bu zorunluluğun incelenen ihale için geçerli olmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesi uyarınca sürücü ile yüklenici arasındaki çalışma ilişkilerinin özel hukuk hükümlerine tabi olacağı ve sürücünün ücretleri, SGK primleri, vergi, işsizlik sigortası primleri, fazla mesai ve tazminat hakları ve benzeri her türlü hak ve taleplerinden yüklenicinin sorumlu olacağı açık olduğundan araçların fazla çalıştırılmasından kaynaklı olarak ortaya çıkacak sürücülerin fazla çalıştırılması durumunda yüklenicinin sürücülere karşı doğacak sorumluluklardan her halükarda kaçınamayacağı ve bu giderlere ilişkin maliyetlerin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan kalemler içerisinde değerlendirerek teklif oluşturulmasının önünde engel bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Şehit Mehmet Kılınç Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, Yeşilyurt Hasan Çalık Devlet Hastanesi, Akçadağ Şehit Gökhan Aslan Devlet Hastanesi, Doğanşehir Şehit Esra Köse Başaran Devlet Hastanesi, Arapkir Ali Özge Devlet Hastanesi, Hekimhan Devlet Hastanesi, Darende Hulusi Efendi Devlet Hastanesi Pütürge Devlet Hastanenin Hizmet araçları kiralanmasına ilişkin Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı bölümünde “5- Araçlar 7/24 görevlendirilen sağlık tesisinin hizmetinde olacak ve gerektiğinde sınırsız km yapacaktır.

6- Araçlar her türlü yol şartlarına ve mevsim şartlarına göre hizmet verecek şekilde yüklenici tarafından bakımları yapılacaktır.

…

17- Alınacak aracın İl sınırları ve gerektiğinde iller arası olmak üzere 7/24 kullanıma hazır halde bulundurulmasından yüklenici sorumludur.

18- Araçların her türlü bakım, onarım, yağ, yakıt, lastik vb. tüm giderleri yükleniciye aittir. Her yıl mevsiminde aybaşından itibaren Nisan ayı sonuna kadar kışlık lastik, diğer zamanlarda yazlık lastik takılacaktır. 40.000 km'yi aşmış veya yıpranmış lastikler yenisi ile değiştirilmesinden yüklenici sorumludur.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2022; işi bitirme tarihi 31.12.2023” düzenlemesi yer almıştır.

Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Şehit Mehmet Kılınç Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, Yeşilyurt Hasan Çalık Devlet Hastanesi, Akçadağ Şehit Gökhan Aslan Devlet Hastanesi, Doğanşehir Şehit Esra Köse Başaran Devlet Hastanesi, Arapkir Ali Özge Devlet Hastanesi, Hekimhan Devlet Hastanesi, Darende Hulusi Efendi Devlet Hastanesi Pütürge Devlet Hastanenin Hizmet araçları kiralanmasına ilişkin Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde birtakım araçlarda yakıtın idare tarafından, bir kısmında ise yüklenici tarafından karşılanacağı, yakıtı yüklenici tarafından karşılanacak araçlara ilişkin yıllık ortalama kilometre miktarlarının belirlendiği, birim fiyat teklif cetvelinde birimin kilometre olarak öngörüldüğü tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, şikayete konu Teknik Şartname maddesinde araçların gerektiğinde sınırsız km yapacağı öngörülmüş olup, araçların amortisman, periyodik bakım ve onarımında yapılacak kilometre önem arz etmekle birlikte, araçların sınırsız kilometre yapılmasına ilişkin durumun kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olacağı, yakıtı yüklenici tarafından karşılanacak araçların ise yıllık ortalama yapacağı kilometre miktarlarının belirlendiği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir niteliği haiz istekliler tarafından ihale dokümanında araçlara ilişkin öngörülen süre ve koşullar doğrultusunda maliyet oluşturulmasının mümkün olduğu, nitekim araç kiralama firmalarınca belirlenen süre içerisinde sınırsız kilometre üzerinden kiralamaların yapılabildiği ve böylesi durumun da fiyatlandırılabildiği dikkate alındığında, başvuruya konu ihalede sınırsız kilometre üzerinden teklif verileceği düzenlemesinin teklif vermeye engel teşkil etmediği, bu kapsamda başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7- Açıklamalar (varsa),

8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlenmesi yer almaktadır.

Anılan Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 5,00'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemeleri,

Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Şehit Mehmet Kılınç Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, Yeşilyurt Hasan Çalık Devlet Hastanesi, Akçadağ Şehit Gökhan Aslan Devlet Hastanesi, Doğanşehir Şehit Esra Köse Başaran Devlet Hastanesi, Arapkir Ali Özge Devlet Hastanesi, Hekimhan Devlet Hastanesi, Darende Hulusi Efendi Devlet Hastanesi Pütürge Devlet Hastanenin Hizmet araçları kiralanmasına ilişkin Teknik Şartname’nin “Şoförlü hizmet aracı kiralama işinde çalışacak Araç Sürücülerinde bulunması gereken özellikler” başlıklı bölümünde “5- Sürücü veya sürücülerin uygun görülmemesi ve yüklenicinin bu sürücüleri değiştirmemesi halinde idare sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilir.” düzenlemesi yer almıştır.

Başvuruya konu ihalede sürücü veya sürücülerin uygun görülmemesi ve yüklenicinin bu sürücüleri değiştirmemesi halinde idarece sözleşmenin tek taraflı olarak feshedebileceğine yönelik düzenlemenin Teknik Şartname’nin “Şoförlü hizmet aracı kiralama işinde çalışacak Araç Sürücülerinde bulunması gereken özellikler” başlıklı bölümünde yer aldığı, Sözleşme Tasarısı’nda ise söz konusu düzenlemenin bulunmadığı görülmüştür.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinden ihale dokümanının, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, idareyi ve yükleniciyi bağladığı, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınacağı, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında öncelik sırasının belirlendiği anlaşılmaktadır.

Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelerin Sözleşme Tasarısında düzenlenecek hususlardan olduğu, Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname’de ortak hüküm bulunması halinde öncelikli olarak Sözleşme Tasarısı’na ilişkin cezaların uygulanması gerektiği, incelenen ihalede sürücü veya sürücülerin uygun görülmemesi ve yüklenicinin bu sürücüleri değiştirmemesi halinde sözleşmenin feshedileceğine yönelik düzenlemeye Sözleşme Tasarısında yer verilmemiş olması sebebiyle, Teknik Şartname’nin söz konusu düzenlemesinin uygulanabilirliğinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan idarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan bazı düzenlemelere yer verilmemesinden dolayı sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu ve ikincil mevzuat hükümlerinin uygulanacağı ve mevcut düzenlemenin teklif verilmesine engel teşkil edecek nitelikte olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Şehit Mehmet Kılınç Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, Yeşilyurt Hasan Çalık Devlet Hastanesi, Akçadağ Şehit Gökhan Aslan Devlet Hastanesi, Doğanşehir Şehit Esra Köse Başaran Devlet Hastanesi, Arapkir Ali Özge Devlet Hastanesi, Hekimhan Devlet Hastanesi, Darende Hulusi Efendi Devlet Hastanesi Pütürge Devlet Hastanenin Hizmet araçları kiralanmasına ilişkin Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı bölümünde “İş bu şartname Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesi (Göztepe Toplum Ruh Sağlığı, Yeşilyurt Toplum Ruh Sağlığı Merkezi Fırat Semt Polikliniği, Battalgazi Semt Polikliniği ve yeni açılacak birimleri kapsamaktadır). Şehit Mehmet Kılınç Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, Yeşilyurt Hasan Çalık Devlet Hastanesi, Akçadağ Şehit Gökhan Aslan Devlet Hastanesi, Arapkir Ali Özge Devlet Hastanesi, Darende Hulusi Efendi Devlet Hastanesi, Doğanşehir Şehit Esra Köse Başaran Devlet Hastanesi, Hekimhan Devlet Hastanesi, Pütürge Devlet Hastanesinin Diyaliz ve Evde Sağlık Hizmetleri ile hastanenin diğer hizmetlerinde kullanılmak üzere kiralanacak araçları kapsar.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Genel şartlar” başlıklı bölümünün 19’uncu maddesinde “19-Araçların herhangi bir nedenle hizmet verememesi durumunda yüklenici tarafından en fazla takip eden iş günü içerisinde aynı özellikte bir araç ilgili idareye teslim edilecektir. Aracın bakım vb. nedenlerden dolayı hizmet verememesi veya bu işlemlerin uzun zaman alması durumunda da yüklenici tarafından şartnameye uygun araç temin edilmesi gerekmektedir. Bakım, onarım için sağlık tesisinden alınacak aracın yakıtı sağlık tesisine yeniden teslimine kadar yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,

Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Araç Kiralama Teknik Şartnamesi’nin “Yüklenicinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.6. Araçların ve sürücülerin hizmeti günlük olarak yüklenici tarafından takip edilecektir. Hizmet sunumu ile ilgili tüm durumlarda (arıza, kaza, sürücü kaynaklı hizmet verememe vs.) yüklenicinin bilgisi dahilinde olacak olup yükleniciye tebligata gerek kalmayacaktır. Araçlardan herhangi birinin arıza, tamir-bakım ve kaza sebebiyle hizmet verememesi durumunda 3 (üç) gün içerisinde yüklenici hizmet veremeyen aracın yerine Teknik Şartnameye uygun başka bir araç tahsis edecektir. Yüklenicinin herhangi bir sebeple araç değişikliği talep etmesi durumunda idareye vereceği dilekçede yeni çalıştırmak istediği araçla ilgili belgeleri sunmak zorundadır. İdare onayladıktan sonra araç değişikliği yapılabilecektir. Yeni aracın hizmete başlamasıyla diğer aracın hizmeti sonlandırılacaktır.

…

4.14. Kiralanan aracın arızalanması veya yolda kalması durumunda servisten 24 saat içinde çıkmaması durumunda yüklenici tarafından tamir bakım süresince İdarenin bilgisi dahilinde Teknik Şartnameye uygun aynı veya daha üst özellikte bir başka araç tahsis edilecektir. Bunun için yüklenici hiçbir ek ücret talep etmeyecektir.

4.15.Şoförsüz kiralanacak araçların kaza yapması durumunda; kaza raporu, alkol raporu ve ehliyet fotokopisinin yükleniciye ulaştırılmasına müteakip 24 saat içinde yüklenici kaza yapan araç tamir bakımdan çıkıncaya kadar yerine Teknik Şartnameye uygun aynı veya daha üst özellikte başka bir araç tahsis edecek olup bunun için hiçbir ücret talep etmeyecektir.” düzenlemeleri yer almıştır.

Başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’nin “Genel şartlar” başlıklı bölümünün 19’uncu maddesi, Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Araç Kiralama Teknik Şartnamesi’nin 4.6, 4.14, 4.15’inci maddelerinde çelişki bulunduğu iddia edilmiş olmakla birlikte, Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Şehit Mehmet Kılınç Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, Yeşilyurt Hasan Çalık Devlet Hastanesi, Akçadağ Şehit Gökhan Aslan Devlet Hastanesi, Doğanşehir Şehit Esra Köse Başaran Devlet Hastanesi, Arapkir Ali Özge Devlet Hastanesi, Hekimhan Devlet Hastanesi, Darende Hulusi Efendi Devlet Hastanesi Pütürge Devlet Hastanenin Hizmet araçları kiralanmasına ilişkin Teknik Şartname’nin Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Araç Kiralama Teknik Şartnamesi’ni kapsamadığı, her iki Teknik Şartname’de yer alan araçlar için farklı düzenlemeler yapılmış olmasının aykırılık teşkil etmediği, Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Araç Kiralama Teknik Şartnamesi’nin 4.6, 414 ve 4.15’inci maddelerinin de birbirine aykırı hususlar içermediği, her bir durumun detaylandırıldığı dikkate alındığında, söz konusu düzenlemelerin teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez. İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir. Fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için, kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerekir. Kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez. Söz konusu oranı arttırmaya veya azaltmaya ya da alım konusuna göre farklı oranlar belirlemeye Kurum yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Araç Kiralama Teknik Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 4’üncü maddesinde “… 4.13. Yüklenici sözleşme süresince özmalı olmayan araçlar için noter tasdikli kira mukavelesi yaparak ilk araç kabulü esnasında idareye teslim edecektir. Hizmet süresi başladıktan sonra yüklenici araç değişikliği ihtiyacı duyduğunda özmalı olmayan araçlar için noter tasdikli kira mukavelesini idareye ibraz etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almıştır.

İncelenen ihalede isteklilerden ihaleye katılım aşamasında yeterlik kriteri olarak kendi malı araç istenmediği, kamu ihale mevzuatı uyarınca kendi malı araç istenmesine yönelik bir zorunluluk bulunmadığı gibi, kendi malı olmayan araçlara yönelik yükleniciden kira sözleşmesinin getirilmesinin talep edilmesinde de bir aykırılık bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin işin yürütülmesi aşamasına yönelik olduğu ve ihaleye katılımı engelleyecek niteliğinin olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir.

Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir.

Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedibuçuk katıdır.

Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü,

5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortasından sağlanan haklar” başlıklı 16’ncı maddesinde “İş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar şunlardır:

a) Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi.

b) Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması.

c) İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine, gelir bağlanması.

d) Gelir bağlanmış olan kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi.

e) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için cenaze ödeneği verilmesi.

Hastalık ve analık sigortasından sigortalıya hastalık veya analık hallerine bağlı olarak ortaya çıkan iş göremezlik süresince, günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,

d) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir...” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi. süresi.” hükmüne,

Anılan Kanun’un Ek 2’nci maddesinde “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.

İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar ücretli izin verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Araç Kiralama Teknik Şartnamesi’nin “Araç Sürücüsünün Özellikleri” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “…5.4 Yüklenici gerekçe göstermeksizin ve İdarenin izni olmaksızın personeli işten çıkaramayacaktır. Personelin uymak zorunda olduğu kurallara aykırı hareket ettiği tespit edilenler hakkında İdare tarafından tutanak tutulacak ve geçerli mevzuat çerçevesinde gerekli cezai işlemin yapılması için yükleniciye bildirim yapılacaktır. Yüklenici sürücünün sağlık raporunun (İstirahat raporu) olması durumunda 1 (Bir) iş günü içerisinde Teknik Şartnameye uygun belgeleri ile birlikte şoför temin etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almıştır.

Bahse konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, Teknik Şartname’de yapılan düzenlemede sıhhi istirahat raporu alınması halinde, raporlu işçinin yerine geçici olarak başka işçi getirilerek sayının tamamlanmasının istenildiği, ancak söz konusu tamamlamaya ilişkin aksi durumda karşılaşılacak cezai müeyyideye ilişkin bir belirleme yapılmadığı, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde bahsi geçen şartların karşılanması halinde hastalık nedeniyle istirahat raporu alınması durumunda geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere veya analık halleri nedeniyle istirahat raporu alması durumunda ise ilgili mevzuatında belirlenen süre çerçevesinde her gün için işçiye geçici iş göremezlik ödeneği verileceği ve bu tutarın aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edileceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, hastalık nedeniyle istirahat raporu alan işçiler için geçici iş göremezliğin üçüncü gününden itibaren, yükleniciler açısından her hangi bir külfetin oluşmayacağı anlaşılmaktadır.

Söz konusu düzenlemenin hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu ve ihale konusu işin büyüklüğü ve çalıştırılacak personelin sayısının azlığı dikkate alındığında, personelin istirahat raporu alması, halinde ilk iki gün için veya diğer izinler için katlanılması gereken ücret maliyetinin ihaleye teklif hazırlanmasına engel nitelikte olamayacağı, kaldı ki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10 uncu maddesine göre yüklenicinin işin yerine getirilmesinde yeterli sayıda personeli işyerinde bulundurma yükümlülüğünün bulunduğu hususları göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Araç Kiralama Teknik Şartnamesi’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “2022-2023 Yılları için sağlık Müdürlüğümüz, Müdürlüğümüze bağlı birimler ve Birinci Basamak Sağlık Kuruluşlarımızın ulaştırma hizmetlerinde Malatya ili hudutları içerisinde gerektiğinde il dışı görevlerde görevlendirilmek üzere 24 aylık (2 yıllık) sürücülü ve sürücüsüz olarak kullanılacak araçların akaryakıtı idaremize ait, diğer tüm giderleri (işletme, bakım onarım lastik, muayene, vs.) yükleniciye ait olmak üzere kısmı teklife kapalı olan toplam 27 aracın kiralanması (24 adet şoförlü + 3 adet şoförsüz) işidir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Araç Sürücüsünün Özellikleri” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “…5.6 İdare gerekçesini belirtmek kaydıyla yükleniciden sürücülere yönelik değişiklik isteminde bulunabilecektir. Yüklenici bu talebi yapılacak tebligat üzerine verilen sürede yerine getirmek zorundadır. Yüklenici idarenin onayı olmadan sürücü değişikliği yapmayacaktır. Araç ve sürücü İdarenin izini ile il dışı görevlerde görevlendirilebilecektir. Sürücü giderleri (iaşe, konaklama vs) yüklenici tarafından ödenecektir.” düzenlemesi yer almıştır.

İlgili Teknik Şartname maddeleri incelendiğinde, söz konusu giderlerin ne zaman ve ne şekilde ortaya çıkacağının idare tarafından önceden bilinmesinin olanaklı olmadığı, bu durumda bu bilgilerin net bir şekilde ihale dokümanına aktarılmasının beklenilemeyeceği netice itibariyle birim fiyat üzerinden teklif alınacak söz konusu ihalede basiretli tacir sıfatını haiz istekliler tarafından kendilerine uygun risk tercihlerine göre bu giderlerin itibari olarak birim fiyat teklif cetvelinde yer alan kalemlere yansıtılarak teklif verilmesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

9. Başvuru sahibinin 9’uncuiddiasına ilişkin olarak:

Malatya İl Sağlık Müdürlüğü Araç Kiralama Teknik Şartnamesi’nin “Araç Sürücülerinin Uyması Gereken Kurallar” başlıklı 6’ncı maddesinde yer alan “…6.12 Araç sürücüleri, uzak-yakın mesafe ve zaman ayırt etmeksizin İdare yetkilisinin talimatı doğrultusunda verilen görevleri itiraz etmeksizin yerine getirmek zorundadır.” düzenlemesi yer almıştır.

Söz konusu düzenlemenin ihale konusu işin ihale dokümanına uygun olarak yerine getirilmesi amacına yönelik olduğu, ihale dokümanına veya kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bir durumun mevcudiyeti halinde yüklenicinin bu hususa itiraz edebileceği, ihale dokümanında genel itibarıyla çalışma yerleri, koşulları ve zamanının belirlendiği, isteklilerin ihale dokümanında belirlenen hususları dikkate alarak fiyat teklifini oluşturabileceği, ayrıca söz konusu düzenlemenin istekliler arasındaki fırsat eşitliğini bozan nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

10. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendinde “(Değişik: 20/11/2008-5812/20 md.; değişik: 6/2/2014-6518/49 md.) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına (Birmilyonikiyüzseksenbirbindörtyüzotuzsekiz Türk Lirasına)* kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası (Yedibinaltıyüzsekseniki Türk Lirası), beş yüz bin Türk Lirasından (Birmilyonikiyüzseksenbirbindörtyüzotuzsekiz Türk Lirasından) iki milyon Türk Lirasına (Beşmilyonyüzyirmibeşbinyediyüzaltmışsekiz Türk Lirasına)* kadar olanlarda altı bin Türk Lirası (Onbeşbinüçyüzyetmişüç Türk Lirası), iki milyon Türk Lirasından (Beşmilyonyüzyirmibeşbinyediyüzaltmışsekiz Türk Lirasından) on beş milyon Türk Lirasına (Otuzsekizmilyondörtyüzkırküçbinikiyüzyetmişbir Türk Lirasına)* kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Yirmiüçbinaltmış Türk Lirası), on beş milyon Türk Lirası (Otuzsekizmilyondörtyüzkırküçbinikiyüzyetmişbir Türk Lirası) ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Otuzbinyediyüzelli Türk Lirası)* tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “(5) 5812 sayılı Kanun ile Kanunun 53 üncü maddesinde yapılan değişiklikle itirazen şikayet başvuru bedelleri yeniden belirlenmiştir. Bu çerçevede 4/1/2009 tarihi ve sonrasında Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurularının, ihalenin yaklaşık maliyeti esas alınarak belirlenen başvuru bedelleri üzerinden yapılması gerekmektedir. İlanda veya dokümanda itirazen şikayet başvuru bedeli belirtilmeyen hallerde, Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendine göre hesaplanacak başvuru bedeli, www.ihale.gov.tr adresinin Kamu Satın Alma Platformu bölümünde İhale Kayıt Numarası üzerinden yapılacak sorgulama yoluyla öğrenilebilir.

6. Başvuru bedelinin beşinci fıkra çerçevesinde tespit edilemediği hallerde, başvuru bedeli 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde işin mal veya hizmet alımı ya da yapım işi olmasına göre belirlenen en yüksek tutar üzerinden yatırılır ve itirazen şikayet incelemesi sırasında yaklaşık maliyete göre fazla ödendiği anlaşılan tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir. Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazlarının ihalenin 1’inci kısmına yönelik olduğu iddia edilmiş olmakla birlikte, iddialarının ihale dokümanının bütününü kapsadığı görüldüğünden, başvuru bedelinin ihalenin tüm yaklaşık maliyeti üzerinden yatırılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.