KİK Kararı: 2021/UH.I-2358 (29 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/052
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 29.12.2021
Karar No : 2021/UH.I-2358
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Gold Dan. Hiz. Tur. İnş. Pet. Tar. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kayseri Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/632572 İhale Kayıt Numaralı “Personel Servisi Taşımacılığı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kayseri Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü tarafından 30.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Servisi Taşımacılığı” ihalesine ilişkin olarak Gold Dan. Hiz. Tur. İnş. Pet. Tar. San. Tic. Ltd. Şti.nin 17.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 08.12.2021 tarih ve 57506 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2030 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6. ve 5.15’inci maddeleri incelendiğinde, araçların hareket saatlerinde 3.3 ve 3.4 maddesine göre belirsizlik oluşturulduğu, P plakalı araçların il dışına çıkarılmayacağının Kamu Kurum ve Kuruluşları Servis Hizmetleri Yönetmeliği ile hükme bağlandığı, bu nedenle personel servis hizmeti kapsamında bu şekilde hizmet alınması mümkün olmadığı için söz konusu görevler dikkate alınarak hangi tür araçlar ile şehir dışına çıkılacağı hususunda Teknik Şartname’de araç cinsi, modeli ve sayısı ile koltuk kapasitesinin belirtilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde sadece 2.500 km yazılması belirsizlik yarattığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. Teknik Şartname’de 7 adet aracın akaryakıt giderinin, araç şoför giderinin yükleniciye ait olduğu ve işin 2022-2023 yıllarında yapılacağının düzenlendiği, günümüz şartlarında akaryakıt fiyatları ve işçilik maliyetlerinin belirsiz olduğu, idarece fiyat farkı düzenlemesi yapılmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri için hem ceza uygulanacağına hem de sözleşmenin feshedileceğine dair düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Personel Servisi Taşımacılığı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

7 Araç İle 502 İş Günü Süreli Personel Taşımacılığı Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kayseri Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Süresi ve Hareket Saatleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. Hizmet alımı işi, 03/01/2022 tarihinde sabah başlayacak ve 31/12/2023 tarihinde akşam bitecek olup 502 işgünü taşıma yapılacaktır. Yüklenici mesai günlerinde sözleşme konusu hizmeti verecektir. Yükleniciye önceden haber vermek kaydıyla mesai saatlerinin dışında da hizmet talep edilebilir. Bu talepler yüklenici tarafından sözleşme kapsamındaki sefer ücretleri dikkate alınarak gerçekleştirilir. Bakanlar Kurulu Kararı ile idari izin verilmesi halinde servis hizmeti verilmez ise o gün için ödeme yapılmayacaktır.

3.2. Valilik Makamınca belirlenen mesai saatleri 08:30 - 17:30 olup araçlar;

-Servis araçları Valilikçe belirlenen mesai saatinden 10 dakika önce İl Müdürlüğü Hizmet Binasına gelecektir. Servis araçları akşam hareket saatinden en az 15 dakika önce Kurum personelini almak üzere İl Müdürlüğü Hizmet Binası hareket noktasında hazır bulunacak, mesai saatinden 10 dk sonra hareket noktasından ayrılacaktır.

-Resmi yarım gün mesai uygulamaların da, araçlar İdarenin bildireceği saatte hareket noktasından ayrılacaktır.

-Araçların güzergâhlardaki ilk duraktan kalkış saatleri İdare ile Yüklenici tarafından belirlenecektir. Her bir durak iki durak mesafesinde olacak.

3.3. İdare, gerekli gördüğü hallerde belirlenen güzergâhlar için geliş-gidiş saatlerini yeniden belirleyebilecektir.

3.4. Bakanlar Kurulu Kararı gereği günlük çalışma saatlerinin değiştirilmesi veya İdarenin belirleyeceği çalışma saatleri dikkate alınarak Madde 3.2'de belirtilen hareket saatleri değiştirilebilir.

3.5. Personel, Sabah ilgili servisin 15 (onbeş) dakika içerisinde gelmemesi halinde veya akşam hareket saatinde ilgili servisin gelmemesi durumunda, kendi imkânları ile İl Müdürlüğüne ya da ikametgâhlarına gidebilecek olup, yaptıkları harcamalar minimum 4’er kişilik (taksi ücreti) Yüklenici tarafından en geç 1 (bir) gün içerisinde karşılanacaktır.

3.6. Ayrıca Yüklenici seyir sırasında meydana gelebilecek muhtemel arıza, kaza vb. sebeplerle seferlerin aksamamasını sağlayacak şekilde en geç 15 (onbeş) dakika içerisinde başka bir (P plakalı) vasıta ile personeli Kurum binasına ulaştıracaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hizmet Kapsamında Kullanılacak Araçlar” başlıklı 5’inci maddesinde “5.15. Belirtilen servis saatleri haricinde ve görevin tamamlanmasıyla tüm servis araçları serbest olup, Kurum ile hiçbir bağlantısı kalmayacaktır. Ancak, Kurum geniş katılım gerektiren toplantılar veya sosyal faaliyetler gibi durumlarda ihtiyaç oluşması halinde P plakalı araçların şehir dışına çıkamaması nedeniyle yüklenicinin sağlayacağı normal plakalı, uygun ve D2 yetki belgeli araçlardan, yıllık 2.500 (iki bin beş yüz) km den fazla olmamak üzere; kullanılabilecektir. Bu aracın kullanılması halinde yapılacak olan mesafe taşıt görev emri düzenlenerek belirlenecek ve o ayın hak ediş ödemesinde faturada belirtilerek ödeme yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece Birim Fiyat Teklif Cetvelinin ise aşağıdaki şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır:

İhale kayıt numarası :2021/632572

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Esenyurt-Altınoluk Hattı

gün

502

2

İldem-Beyazşehir Hattı

gün

502

3

Toki-Mimsin Hattı

gün

502

4

Yıldırım Beyazıt-Belsin Hattı

gün

502

5

Talas-Mevlana Hattı

gün

502

6

Talas-Bahçelievler Hattı

gün

502

7

Erkilet Hattı

gün

502

8

Sosyal Faaliyetlerde Kullanılmak Üzere (Toplantı, Fuar, Ölüm, Düğün vb.)

kilometre

2.500

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Yukarda aktarılan doküman düzenlemelerinde, şikayete konu “7 Araç İle 502 İş Günü Süreli Personel Taşımacılığı Hizmeti” işinin süresinin 03/01/2022 ile 31/12/2023 tarihi arasında 502 işgünü taşıma yapılacağı, belirlenen mesai saatlerinin 08:30 - 17:30 olduğu, servis araçlarının valilikçe belirlenen mesai saatinden 10 dakika önce il müdürlüğü hizmet binasına geleceği, akşam hareket saatinden en az 15 dakika önce kurum personelini almak üzere il müdürlüğü hizmet binası hareket noktasında hazır bulunacağı, mesai saatinden 10 dk sonra hareket noktasından ayrılacağı, resmi yarım gün mesai uygulamalarında, araçların idarenin bildireceği saatte hareket noktasından ayrılacağı, araçların güzergâhlardaki ilk duraktan kalkış saatlerinin idare ile yüklenici tarafından belirleneceği, idarenin, gerekli gördüğü hallerde belirlenen güzergâhlar için geliş-gidiş saatlerini yeniden belirleyebileceği, Bakanlar Kurulu Kararı gereği günlük çalışma saatlerinin değiştirilmesi veya idarenin belirleyeceği çalışma saatleri dikkate alınarak belirtilen hareket saatlerinin değiştirilebileceği düzenlenmiştir.

Buna göre idarece servis araçlarının gidiş geliş saatleri belirlenmekle birlikte, gerekli görülen hallerde günlük çalışma saatlerinin değiştirilmesi durumunda geliş-gidiş saatlerinin yeniden belirlenebileceği düzenlenmiştir.

Bu kapsamda mesai saati değişikliğinin idarece gerekli görülen hallerde söz konusu olduğu, bu durumların idarenin ihtiyaçları doğrultusunda bir zorunluluktan kaynaklandığı, önceden öngörülebilen bir durum olmadığı, öte yandan servis hareket saatlerindeki değişikliğin teklif vermeye engel bir husus olmadığı dikkate alındığında idarece gerekli görülen hallerde günlük çalışma saatlerinin değiştirilmesi durumunda geliş-gidiş saatlerinin yeniden belirlenebileceğine ilişkin düzenlemelerin belirsizlik oluşturduğu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan idarece geniş katılım gerektiren toplantılar veya sosyal faaliyetler gibi durumlarda ihtiyaç oluşması halinde (P plakalı araçların şehir dışına çıkamaması nedeniyle) yüklenicinin sağlayacağı normal plakalı, uygun ve D2 yetki belgeli araçlar ile yıllık 2.500 (iki bin beş yüz) km den fazla olmamak üzere hizmet alınacağına ilişkin düzenlemede hangi tür araçlar ile şehir dışına çıkılacağı, araç sayısı, koltuk kapasitesi, modeli, cinsi belirtilmediğinden belirsizlik oluşturduğu iddiası ile ilgili olarak,

Söz konusu toplantı ve sosyal faaliyetlerin ne zaman nerede kaç kişilik bir katılım ile yapılacağı hususunda belirlemede bulunulmadığı ve araç tipi, sayısı yönünden de bir sınırlama yapılmadığı, öte yandan isteklilerin basiretli bir tacir olarak davranma yükümlülüğü kapsamında söz konusu durumla ilgili kurum personel sayısını dikkate almak suretiyle araç sayı, kapasite, model ve cins belirlemesi yapabileceği, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde “Sosyal Faaliyetlerde Kullanılmak Üzere (Toplantı, Fuar, Ölüm, Düğün vb.)” satırı açılarak 2.500 km yapılacağına ilişkin belirleme yapıldığı ve isteklilerin buna göre teklif vereceği hususları dikkate alındığında, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder…” açıklaması,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir…” açıklaması

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, (1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez.

(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olmakla birlikte birinci fıkra kapsamında fiyat farkı hesaplanabileceği öngörülen hizmet alımlarının ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.” açıklaması,

Anılan Esasların “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

…

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x ( Pn-1)

İn Yn Gn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c ——]

İo Yo Go Mo

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

…

d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

f) b1: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

g) b2: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ğ) c: Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

…

ifade eder.

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır….” açıklaması,

Aynı Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde ise “…(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “Madde 2 - İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Personel Servisi Taşımacılığı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

7 Araç İle 502 İş Günü Süreli Personel Taşımacılığı Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kayseri Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinin tümü isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin Yürürlükteki mevzuat ve sözleşme hükümleri gereğince KDV hariç olmak üzere, ihale, sözleşme ve taahhüdün tamamının yapılmasına ait ödenecek bütün vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 03.01.2022; işi bitirme tarihi 31.12.2023

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.11 Yükleniciye sözleşme süresi içerisinde yaptığı işin maliyeti için fiyat farkı ödenmeyecek ve yüklenici firma İl Müdürlüğünden yaptığı iş için avans istemeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır

İhale dokümanı kapsamında yapılan incelemede, ihale konusu işin “Personel Servisi Taşımacılığı” hizmet alımı işi olduğu, hizmetin gerçekleştirilmesinde çalıştırılacak personel (şoför) sayısının net bir şekilde belirlenmediği ve çalıştırılması öngörülen personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçireceğine yönelik bir düzenlemenin de yer almadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri uyarınca bir hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı olarak nitelendirilebilmesi için çalıştırılacak personelin ihale dokümanında belirlenmiş olması, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacak olması, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşması ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımı niteliğine sahip olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplaması yapılmasının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiğine yönelik zorunluluğun personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarını kapsadığı, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı verilmeyeceği açık olup, anılan fiyat farkı verilmesinin zorunlu olduğu ve fiyat farkı verilemeyeceğinin belirtildiği durumlar dışındaki hizmet alım ihalelerinde fiyat farkı verilip verilmeyeceği, verilecekse hangi kalemler için fiyat farkı verileceğini hususunun idarenin takdirinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81.1’inci maddesinde yer verilen işçilik maliyetlerine yönelik fiyat farkı hesaplaması yapılmasının ihale dokümanında belirtilmesine ilişkin zorunluluğun personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarını kapsadığı, başvuru konusu personel servisi taşımacılığı hizmet alımı ihalesinin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı, ayrıca ihale dokümanında çalıştırılacak personel sayısının belirlenmediği ve personelin haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağına yönelik düzenlemenin de yapılmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplamasına dair bahse konu Tebliğ’de belirtilen açıklamanın başvuru konusu ihalede dikkate alınmasına gerek olmadığı, ihale konusu işin yıllara sâri olmasının da fiyat farkı düzenlemesi açısından farklı bir düzenleme yapılmasını gerektirmediği, diğer yandan akaryakıt gideri ile ilgili olarak fiyat farkı verilmesine yönelik düzenlemenin idarenin takdirinde olduğu, isteklilerin bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.: Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. (Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

1

2

3

….

16.1.3. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. (Ek madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. (Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

İhale dokümanının eki olan Sözleşme Tasarısı’nın “”Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ise “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Yüzde 1,00 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır

26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

26.3

1

*Sabah ve akşam seferinden birini gerçekleştirmeyen araç için günlük sefer ücreti ödenmez. Ayrıca günlük sefer ücreti oranında ceza tahakkuk ettirilir.

*Sabah ve akşam seferlerinin her ikisini (günlük seferi) yapmayan araca günlük sefer ücreti ödenmez. Ayrıca günlük sefer ücretinin üç katı oranında ceza tahakkuk ettirilir.

*Sabah veya akşam seferini belirlenen saatte gerçekleştiremeyen araçlara günlük sefer ücretinin %50 si oranında, her ikisini de gecikmeli olarak gerçekleştiren araçlara günlük sefer ücreti ödenmez.

*Sefer esnasında aracın arızalanması nedeniyle seferin tamamlanamaması durumunda, yüklenici (ya da araç sürücüsü) araçtaki tüm personelin en kısa zamanda varış noktasına ulaştırmasını sağlayacaktır. Aksi takdirde sefer yapılmamış kabul edilerek günlük sefer ücreti ödenmeyecektir.

*Servis taşımacılığı hizmeti yukarıda belirtilen 2015 yılı ve üzeri şartları taşıyan araçlarla yapılacak olup, yaş sınırına uygun araçla sefer yapılmaması halinde günlük sefer ücreti oranında ceza tahakkuk ettirilir.

*Araç sürücülerinin trafik kurallarına (hız sınırı, trafik işaret ve işaretçileri, alkollü araç kullanma, sesli müzik dinleme, seyir halindeyken cep telefonu ile konuşma, film izleme, personel ile düzeysiz konuşma vb.) uymadığının araç sorumlusunun İdareye bildirmesi durumunda günlük sefer ücreti oranında ceza tahakkuk ettirilir.

*Servis araçlarının her birinin klima ve webasto olması gerektiğinden, çalışmayan veya arıza yapması halinde 2 (iki) işgünü içinde yaptırılması, yaptırılmaması durumunda hak edişlerden araç başına iki günlük sefer ücreti ödenemeyecektir.

*Yüklenici firma tarafından görevlendirilen sorumlu şoförlerin sabah veya akşam görev yerinde bulunmadığı her gün için bir sefer ücreti ceza tahakkuk ettirilir.

*Servis araçlarının ön camına İŞKUR-Güzergâh Adı ibaresi bulunan ve servi yapacağı güzergâhı belirtir levha takılmaması halinde her araç için günlük sefer ücretinin %50 si oranında ceza tahakkuk ettirilir.

*Güzergâhlara göre tespit edilen personel sayısından daha düşük kapasiteli araç ile (İdarenin bilgisi dışında) hizmet verilmesi halinde günlük sefer ücretinin %50 si oranında ceza tahakkuk ettirilir.

İhtar Yapılacaktır

Yüzde 1,00

10,00

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezaların belirtildiği, asgari ceza oranının sözleşme bedelinin yüzde 1,00’i olduğu ve aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağının düzenlendiği, bu aykırılıkların 10 (on) defa tekrar etmesi halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceği, kesilecek cezanın toplam tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemeyeceği, geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanacağı ve 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde başvuru sahibinin iddiasında belirtilen şekilde herhangi bir ağır aykırılık hali veya ceza belirlenmediği anılan Tasarı’nın 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemenin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan madde hükmü ile uyumlu olduğu görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.