KİK Kararı: 2021/UH.I-2284 (15 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/050
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 15.12.2021
Karar No : 2021/UH.I-2284
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Armada Grup Taah. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sinop İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/616824 İhale Kayıt Numaralı “3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sinop İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 19.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası” ihalesine ilişkin olarak Armada Grup Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 15.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.11.2021 tarih ve 55019 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1941 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyetlerin Sonuçlandırılması” başlıklı maddesinin 7’nci maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanun’un temel ilkelerinden “saydamlık”, “güvenirlilik”, “ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması” ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, şöyle ki; idarenin cevabında herhangi bir gerekçe belirtilmediği, dolayısıyla idareye yapılan şikâyet başvurusuna karşı mevzuatta öngörülen şekilde “gerekçeli” olarak bir karar alınmaması sonucu ihaleye teklif sunulamadığı, Kamu İhale Kurumu'na somut iddia ve gerekçelere başvuru yapma hakkının alınması ve ihalenin yapılması nedeniyle hak kaybına sebebiyet verildiği, sonuç olarak, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. İhale’ye ait İdari Şartnamesinin 7.1’inci maddesinde “İstekliler yetkili mercilerden alınmış ihale tarihi itibari ile geçerli "İşletme Kayıt Belgesi" veya "Gıda Üretim İzin Belgesi’nin aslı, noter onaylı sureti veya aslı idarece görülmüş sureti teklif ekinde sunacaktır.” şeklinde yer alan düzenlemenin mevzuata ve hukuka aykırı olduğu,

3. Boyabat 75.Yıl D.H. ve Durağan D.H. Malzemeli Yemek Pişirme. Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı İhalesi Teknik Şartnamesi içerisinde verilen bir aylık örnek menü incelendiğinde; haydari, tereyağlı erişte, saray helva yemeklerine örnek menüde yer verilmesine rağmen “Gramajlar Listesi”nde içerik ve çiğ girdi miktarlarında belirtilmediği, makarna salatasının örnek menüde gösterildiği ancak “Gramajlar Listesi”nde sebzeli makarna salatası ve yoğurtlu makarna salatası olmak üzere iki çeşit yer aldığı, bu çeşitlerden hangisinin dikkate alınacağının belirsiz olması nedeniyle içerik ve çiğ girdi miktarları belirtilmeyen yemeklerin maliyetlerinin hesaplanamayacağı,

4. Atatürk D.H. ve Gerze D.H. Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı İhalesi Teknik Şartnamesi’nin içerisinde verilen bir aylık örnek menü incelendiğinde; haydari, tereyağlı erişte, saray helva yemeklerine örnek menüde yer verilmesine rağmen “Gramajlar Listesi”nde içerik ve çiğ girdi miktarlarında belirtilmediği, makarna salatasının örnek menüde gösterildiği ancak “Gramajlar Listesi”nde sebzeli makarna salatası ve yoğurtlu makarna salatası olmak üzere iki çeşit yer aldığı, bu çeşitlerden hangisinin dikkate alınacağının belirsiz olması nedeniyle içerik ve çiğ girdi miktarları belirtilmeyen yemeklerin maliyetlerinin hesaplanamayacağı,

5. Ayancık D.H. ve Türkeli D.H. Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı İhalesi Teknik Şartnamesi’nde içerisinde verilen bir aylık örnek menü incelendiğinde; haydari, tereyağlı erişte, saray helva yemeklerine örnek menüde yer verilmesine rağmen “Gramajlar Listesi”nde içerik ve çiğ girdi miktarlarında belirtilmediği, makarna salatasının örnek menüde gösterildiği ancak “Gramajlar Listesi”nde sebzeli makarna salatası ve yoğurtlu makarna salatası olmak üzere iki çeşit yer aldığı, bu çeşitlerden hangisinin dikkate alınacağının belirsiz olması nedeniyle içerik ve çiğ girdi miktarları belirtilmeyen yemeklerin maliyetlerinin hesaplanamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikâyet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasında “İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Alınacak kararlar” başlıklı 11’inci maddesinde “(1) Şikâyet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İhalenin adı ve ihale kayıt numarası,

b) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi

c) Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı,

ç) Başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti,

d) İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti,

e) İddiaların ve olayların değerlendirilmesi,

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu,

g) Şikâyetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde, yapılması gereken düzeltici işlemler,

ğ) Karar tarihi ile kararı alanların adı ve soyadı ile imzası.

h) Kararın tebliğ ediliş şekline göre; iadeli taahhütlü mektupla gönderilme, imza karşılığı elden teslim edilme, faksla gönderilme veya elektronik postayla gönderilme tarihi,

ı) Karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyetin sonuçlandırılması” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları üzerine idare tarafından yapılacak inceleme ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. İhale komisyonu üyeleri de raportör olarak görevlendirilebilir. Yapılacak inceleme sonucunda, ihale yetkilisi veya usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış kişi tarafından gerekçeli olarak ikinci fıkrada belirtilen kararlardan biri alınır…” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından idareye 15.11.2021 tarihinde yapılan şikayet başvurusuna karşılık idarece 16.11.2021 tarihinde cevap yazısı gönderildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen hükümlerden, idareye yapılan şikayet başvurularına ilişkin olarak ihale yetkilisi veya usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış kişi tarafından gerekçeli bir karar alınması ve kararda iddiaların ve olayların değerlendirilmesi, kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri, karar sonucu, karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresinin de belirtilmesi gerektiği anlaşılmakta olup, anılan Yönetmelik’te şikâyet başvurularının idare tarafından incelenmesine dair düzenlemelere yer verilmiş ve “Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda bulunması zorunlu hususların neler olduğu hükme bağlanmıştır.

İdarece şikâyet başvurusu üzerine verilen kararda söz konusu Yönetmelik ile belirlenen hususlara yer verildiği görülmüş olup, başvuru sahibinin idarece şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatında belirtilen şekil ve süre şartlarını sağlayarak Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu da dikkate alındığında herhangi bir hak kaybına uğramadığı ve idare cevabında mevzuata bir aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2, 3, 4 ve 5'inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1)Süreler;

a)İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b)Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasında yer alan ifadelere bakıldığında iddia edilen hususların düzenlemelerin eksik ve hatalı olarak düzenlendiğine ilişkin olduğu, dolayısıyla bahse konu iddiaların dokümana itiraz niteliğinde, diğer yandan 08.11.2021 tarihli zeyilnamede ise anılan iddialarda belirtilen hususlara ilişkin olarak da düzeltici işlem kararı alınmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi istekli tarafından 29.10.2021 tarihinde ihale dokümanının indirildiği, ihale tarihinin 19.11.2021 olduğu, ihale dokümanına yönelik şikâyete konu durumun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen 10 gün içinde ve her halükarda ihaleden 3 iş günü öncesine kadar idareye başvuruda bulunulması gerektiği, bahse konu hususlara ilişkin idareye 15.11.2021 tarihinde başvuruda bulunulduğu, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının dokümanın ihale ilana yansıyan hükümlerine ilişkin de olduğu, anılan iddiaya ilişkin ihale ilan tarihi olan 12.10.2021’i izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, diğer yandan idare tarafından ihale dokümanında yer alan bazı düzenlemelere ilişkin olarak yapılan zeyilnamenin 08.11.2021 tarihinde EKAP üzerinden istekli olabileceklere bildirildiği, zeyilname içeriğinde başvuru sahibinin iddia ettiği hususlara ilişkin olarak değişiklik yapılmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde, bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin yukarıda yer verilen iddiasının dokümana itiraz kapsamında olduğu, bulunulan aşama itibariyle ihale dokümanı düzenlemelerinin kesinleştiği, ihale komisyonunca kesinleşen ihale dokümanı düzenlemeleri dikkate alınarak değerlendirme yapıldığı, ayrıca şikâyete konu hususun farkına varıldığı tarihin dokümanın satın alındığı tarih olduğu ve dokümana yönelik olarak şikâyet süresi içinde herhangi bir başvuruda bulunulmadığı, dolayısıyla başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığından, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddialarının süre yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.