KİK Kararı: 2021/UH.I-2273 (15 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/050
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 15.12.2021
Karar No : 2021/UH.I-2273 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Aypark İşletme Yönetim Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/526664 İhale Kayıt Numaralı “Garp Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü Maden Sahalarında Kullanılan (Dragline -Elektrikliekskavatörler-Ağır Kamyonlar-İş Makinaları, Hafif Vasıta ve Yardımcı Ekipman Vb) Araçların Koruyucu Periyodik Bakım ve Onarım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 02.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Garp Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü Maden Sahalarında Kullanılan (Dragline -Elektrikliekskavatörler-Ağır Kamyonlar-İş Makinaları, Hafif Vasıta ve Yardımcı Ekipman Vb) Araçların Koruyucu Periyodik Bakım ve Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Aypark İşletme Yönetim Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 15.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.11.2021 tarih ve 55093 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1947 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı tarafından karşılanması gereken asgari iş deneyim tutarının 6.473.755,58 TL olduğu, ancak anılan ortağın 14.01.2020 tarihinde kurulduğu, dolayısıyla bahse konu miktarda bir iş deneyim belgesinin mevcut olmadığı, kaldı ki hayatın olağan akışı gereği bu denli kısa bir sürede bu miktarlardaki bir işin yapılması ve %80’inin tamamlanmasının mümkün de olmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağının faaliyet alanının gayrimenkul kirası, buhar ve sıcak su üretimi, toplanması ve dağıtımı, ihale konusu işin ise araçların bakım ve onarımı olduğu, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağının ihale konusu işle ilgili faaliyette bulunmadığı,

3. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının her bir ortağının İdari Şartname’nin 7.4.3’üncü maddesini karşılamadığı,

4. İdare tarafından şikâyet başvurularının, kısa, soyut, itirazlarını karşılayacak şekilde araştırma yapılmaksızın doğrudan ve genel ifadelerle reddedildiği, bu durumun Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden olan saydamlık, rekabet, eşit muamele ilkelerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) (Değişik: 16/8/2014–29090 R.G. / 2. md.) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./ 5. md.) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

c) (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./ 5. md.) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur.

…

(2) (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./ 5. md.) İlk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleri, ilgisine göre birinci fıkranın (a) veya (b) bendi kapsamında değerlendirilir.

(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./ 5. md.) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere,

…

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir.

…

(5) (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./ 5. md.) İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Garp Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü Maden Sahalarında Kullanılan (Dragline -Elektrikli Ekskavatörler-Ağır Kamyonlar-İş Makinaları, Hafif Vasıta Ve Yardımcı Ekipman vb.) Araçların Koruyucu Periyodik Bakım ve Onarım İşi

…

e) Miktarı: Toplam 125 kişi ile 24 ay süreyle

…

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Garp Linyitleri İşletmesi Elektromekanik Şube Müdürlüğü Atölyeleri-Açıkocak Panoları” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu ve özel sektörde yapılan her türlü personel çalıştırılması esaslı hizmet alım işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Sami Eliaçık tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda; “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” sütununun “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” satırının “Belgeye EKAP Tarafından Verilen Sayı” bölümünde “388-H-DT-20-1” ile “2746-H-ist-152-1 şeklinde beyanın yer aldığı görülmüştür.

Anılan istekli tarafından beyan edilen EKAP’a kayıtlı iş deneyim belgeleri incelendiğinde;

07.10.2020 tarih ve 388-H-DT-20-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı tarafından Sami Eliaçık adına “GLİ Müdürlüğü Periyodik Tamir Bakımı Hizmeti Alımı İşi”ne ilişkin düzenlenmiş bir belge olduğu, belgede işin tanımının “Garp Linyitleri İşletmesi Müdürlüğünden Sahalarında Kullanılan (Dragline -Elektrikliekskavatörler-Ağır Kamyonlar-İş Makinaları, Hafif Vasıta ve Yardımcı Ekipman Vb) Araçların Koruyucu Periyodik Bakım ve Onarım İşi”, sözleşme tarihinin “29.01.2020”, kabul tarihinin “01.07.2020” ve belge tutarının “5.425.743,06 TRY” olarak belirtildiği,

22.07.2020 tarih ve 2746-H-İST-152-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin ise Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Garp Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü tarafından Sami Eliaçık adına “Kalorifer Kazan Dairelerinin İşletilmesi”ne ilişkin düzenlenmiş bir belge olduğu, belgede sözleşme tarihinin “31.12.2019”, kabul tarihinin “21.07.2020” ve belge tutarının “1.770.863,05 TRY” olarak belirtildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının sahip olması gereken iş deneyim tutarının; 30.827.407,50 TL tutarındaki teklif bedelinin % 30’u olan 9.248.222,25 TL olduğu anlaşılmıştır.

Anılan iş ortaklığına ait iş ortaklığı beyannamesinden, pilot ortak olan Sami Eliaçık’ın ortaklık oranının % 80 olarak belirlendiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi uyarınca iş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini sağlaması gerekmekte olup bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı olan Sami Eliaçık’ın sahip olması gereken asgari iş deneyim tutarının 6.473.755,58 TL (9.248.222,25 TL x % 70) olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla adı geçen pilot ortak tarafından yeterlik bilgileri tablosunda bilgileri beyan edilen 07.10.2020 tarih ve 388-H-DT-20-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesi tutarının (5.425.743,06 TRY) güncellenmesi sonucunda ulaşılan 8.861.043,29 TL’nin pilot ortağın sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarını karşıladığı ve söz konusu belgenin ihale konusu işe uygun olduğu anlaşıldığından, iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Anılan ortak tarafından bilgileri beyan edilen her iki iş deneyim belgesinde sözleşme tarihinin, şirketin kuruluş tarihinden (22 Ocak 2020 tarihli ve 9999 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden şirketin kuruluşunun 14.01.2020 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır) sonra olduğu görülmüştür. Bu itibarla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış olup, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasına önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.” hükmü getirilmiştir.

Dolayısıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışındaki bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır.

Bu sebeple Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması gerektiği değerlendirilmekte olup, bu kapsamda istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartı arandığı dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan gerçek veya tüzel kişilerin de bu şartı sağlamaları gerektiği değerlendirilmektedir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Garp Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü Maden Sahalarında Kullanılan (Dragline -Elektrikli Ekskavatörler-Ağır Kamyonlar-İş Makinaları, Hafif Vasıta ve Yardımcı Ekipman vb.) Araçların Koruyucu Periyodik Bakım ve Onarım İşi.” olarak belirtildiği, miktarı ve türünün ise “Toplam 125 kişi ile 24 ay süreyle” şeklinde belirtildiği, 19’inci maddesinde ise teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı Sami Eliaçık’a ait 22 Ocak 2020 tarihli ve 9999 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinde, işletmenin ticaret unvanının “Sami Eliaçık Eliaçık Ticaret”, işletmenin amaç ve konusunun ise “35.30.21 Buharlı ve sıcak su üretimi, toplanması ve dağıtımı,

68.20.02 Kendine ait veya kiralanan gayrimenkullerin kiraya verilmesi veya leasingi (Kendine ait binalar, devre mülkler, araziler, müstakil evler, vb.)” olarak belirtildiği görülmüştür.

İhale konusu işin maden sahalarında kullanılan (dragline-elektrikli ekskavatörler-ağır kamyonlar-iş makinaları, hafif vasıta ve yardımcı ekipman vb) araçların koruyucu periyodik bakım ve onarımı olduğu dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği değerlendirilmiş olup başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “(1) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) (Değişik bent: 13/06/2019-30800 R.G./3. md.; yürürlük: 23/06/2019) Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını gösteren belgenin,

her ikisinin de idarelerce istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya isteklinin birinci fıkrada belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir. Serbest meslek erbabının iş hacmi serbest meslek kazanç defteri özeti ile belgelendirilir.

(3) (Değişik fıkra: 13/06/2019-30800 R.G./3. md.; yürürlük: 23/06/2019) Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını tevsik etmek üzere; yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belge sunulur.

(4) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır.

(5) (Değişik fıkra: 13/06/2019-30800 R.G./3. md.; yürürlük: 23/06/2019) Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında, taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmından veya bitirilen hizmet işlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

(6) İş hacmini gösteren belgelere ilişkin kriterler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, toplam cironun teklif edilen bedelin % 25’inden, (Değişik ibare: 13/06/2019-30800 R.G./3. md.; yürürlük: 23/06/2019) hizmet işleri ile ilgili cironun ise teklif edilen bedelin % 15’inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

…

(8) Altıncı ve yedinci fıkralardaki kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…

(12) İş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.

…

(15) (Ek fıkra: 25/01/2017-29959 R.G./4. md.) Aday veya isteklinin iş hacmi tutarının değerlendirilmesinde, kendi iş hacmi tutarı ile birlikte ortak olduğu ortak girişime/girişimlere ait iş hacmi tutarı da hissesi oranında dikkate alınarak toplanmak suretiyle toplam iş hacmi tutarı belirlenir. Bu durumda aday veya isteklinin iş hacmi tutarı kullanılan ortak girişimdeki/girişimlerdeki hisse oranını gösteren belgelerin de teklif kapsamında sunulması gerekmektedir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.4’üncü maddesinde “…7.4.3. İstekli tarafından;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını gösteren belgeler,

birinin sunulması yeterlidir.

Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını tevsik etmek üzere; yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belge sunulur.

Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında, taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmından veya bitirilen hizmet işlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

Toplam cironun teklif edilen bedelin % 20'sinden, hizmet işleri ile ilgili cironun ise teklif edilen bedelin % 12'sinden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Gelir tablosunun veya serbest meslek kazanç defteri özetinin, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.

İsteklinin iş hacmi tutarının değerlendirilmesinde, kendi iş hacmi tutarı ile birlikte ortak olduğu ortak girişime/girişimlere ait iş hacmi tutarı da hissesi oranında dikkate alınarak toplanmak suretiyle toplam iş hacmi tutarı belirlenir. Bu durumda isteklinin iş hacmi tutarı kullanılan ortak girişimdeki/girişimlerdeki hisse oranını gösteren belgelerin de teklif kapsamında sunulması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Sami Eliaçık - Dervişoğlu Seyahat Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın;

Pilot ortağı Sami Eliaçık tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda; “Ekonomik ve Mali Yeterliğe İlişkin Bilgiler” satırının “İş Hacmi Bilgileri” bölümünde 2020 yılına ait ciro tutarının “7******,** TRY” olarak,

Özel ortağı Dervişoğlu Seyahat Ticaret Limited Şirketi tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda; “Ekonomik ve Mali Yeterliğe İlişkin Bilgiler” satırının “İş Hacmi Bilgileri” bölümünde 2019 yılına ait ciro tutarının “1*..,** TRY”, 2020 yılına ait ciro tutarının “1*******,** TRY” olarak beyan edildiği görülmüştür.

Söz konusu gelir tablosu verilerinin EKAP üzerinden sorgulanması sonucunda; anılan iş ortaklığının pilot ortağının 2020 yılına ilişkin net satışlar tutarının “7******,** TRY”, özel ortağının 2019 yılına ilişkin net satışlar tutarının “1*..,** TRY”, 2020 yılına ilişkin net satışlar tutarının “1*******,** TRY” olduğu tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının sahip olması gereken iş hacmi tutarının; 30.827.407,50 TL tutarındaki teklif bedelinin % 20’si olan 6.165.481,50 TL olduğu anlaşılmıştır.

Anılan iş ortaklığına ait iş ortaklığı beyannamesinden, % 80 ortaklık oranı ile pilot ortağın Sami Eliaçık, % 20 ortaklık oranı ile özel ortağın Dervişoğlu Seyahat Ticaret Limited Şirketi olarak belirlendiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin 7.4.3’üncü maddesi uyarınca iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlaması zorunlu olup bu çerçevede iş ortaklığının pilot ortağı olan Sami Eliaçık’ın sahip olması gereken iş hacmi tutarının 4.932.385,20 TL (6.165.481,50 x % 80), özel ortak olan Dervişoğlu Seyahat Ticaret Limited Şirketi’nin ise sahip olması gereken iş hacmi tutarının 1.233.096,30 TL (6.165.481,50 x % 20) olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan tespitler neticesinde her iki ortak tarafından beyan edilen iş hacmi bilgilerinin EKAP üzerinden teyit edilebildiği ve 2020 yılına ait ciro bilgilerinin beyan edilen tutarla uyumlu olduğu ve İdari Şartname’de istenilen asgari tutarı karşıladığı anlaşıldığından iddia yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İhalenin adı ve ihale kayıt numarası,

b) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi

c) Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı,

ç) Başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti,

d) İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti,

e) İddiaların ve olayların değerlendirilmesi,

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu,

g) Şikayetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde, yapılması gereken düzeltici işlemler,

ğ) Karar tarihi ile kararı alanların adı ve soyadı ile imzası.

h) Kararın tebliğ ediliş şekline göre; iadeli taahhütlü mektupla gönderilme, imza karşılığı elden teslim edilme, faksla gönderilme veya elektronik postayla gönderilme tarihi,

ı) Karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi.” hükmü yer almaktadır.

İdarece başvuru sahibinin şikâyetine verilen cevap yazısının, “Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi” bölümünde “Aşağıda açıklanan nedenlerle şikâyet başvurusunda belirtilen konu mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenmiş ve firma şikâyetinin uygun olmadığına karar verilmiştir.

Söz konusu firmanın şikayeti incelenmiş olup;

1. İhalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Sami Eliaçık + Dervişoğlu Seyahat Ticaret Limited Şirketi iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgeleri İdari Şartnamenin 7.5.1. maddesinde belirtilen şartları taşıdığından,

2. İhalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Sami Eliaçık + Dervişoğlu Seyahat Ticaret Limited Şirketi pilot ortağı olan Sami Eliaçık’ın ihaleye gerçek kişi olarak iştirak ettiği görüldüğü ve teklifinde mevzuata aykırı bir hususun tespit edilmediğinden,

3. İhaleye katılan isteklilerin sunmuş oldukları bilanço ve gelir tabloları İdari Şartnamenin 7.4.3. maddesinde belirtilen şartları taşıdığından mevzuata aykırı bir husus tespit edilmemiştir. Sonuç olarak; iddia sahibi firmanın iddiasının uygun bulunmadığına karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek şikâyet başvurusunun reddedildiği görülmüştür.

Her ne kadar İdarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevap incelendiğinde, anılan Yönetmelik maddesinde, şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararlarda bulunması gerektiği düzenlenen hususlardan “kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeler”inin cevapta yer almadığı görülmekte ise de; idarece şikâyete verilen cevabın eksik hususlar içermesinin ihale ve şikâyet sürecinin devam etmesi açısından önem arz etmediği, söz konusu şekil eksikliklerinin, başvuru sahibi tarafından süresi içerisinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvuru yolunun işletilmesine engel olmadığı ve ihalenin esasına etki etmeyen aykırılıklar olarak kabul edilmeleri gerektiği değerlendirilmiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

2’nci iddia kapsamında yer verilen inceleme ve hukuki değerlendirmelere göre:

Başvuru sahibi Aypark İşletme Yönetim San. Tic. Ltd. Şti.ne ait 19 Ocak 2015 tarihli ve 8739 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneği ile geçerli teklif sahibi S.S.Tavşanlı Motorlu Taşıyıcılar Koop.ne ait 28 Temmuz 2010 tarihli ve 7616 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneği incelendiğinde; işletmenin amaç ve konuları arasında ihale konusu iş olan maden sahalarında kullanılan (dragline-elektrikli ekskavatörler-ağır kamyonlar-iş makinaları, hafif vasıta ve yardımcı ekipman vb) araçların koruyucu periyodik bakım ve onarımı faaliyetinin olmadığı değerlendirilmiş olup bu nedenle anılan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

1’nci iddia kapsamında yer verilen inceleme ve hukuki değerlendirmelere göre:

Geçerli teklif sahibi S.S.Tavşanlı Motorlu Taşıyıcılar Koop. tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda; “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” sütununun “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” satırının “Belgeye EKAP Tarafından Verilen Sayı” bölümünde “2016/300359-1706824-1-1” şeklinde beyanın yer aldığı görülmüştür.

Anılan istekli tarafından bilgileri beyan edilen 12.02.2019 tarih ve 2016/300359-1706824-1-1 sayılı EKAP’a kayıtlı yüklenici iş bitirme belgesinin; Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı tarafından “S.S.Tavşanlı Motorlutaşıyıcılar Koop” adına “Garp Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü Kömür Torbalama Tesislerinin Çalıştırılması, 2016/300359”ne ilişkin düzenlenmiş bir belge olduğu, belgede işin tanımının “GLİ Müdürlüğüne kurulu bulunan torbalama tesislerinde 730 takvim gününde;

1. 900.000 ton kömürün torbalanması, torbalanmış 600.000 ton kömürün piyasa kamyonlarına yüklenmesi ve kömür torbalama tesislerinin çalıştırılarak her türlü tamir bakımının ve temizliğinin yüklenici tarafından yapılması, torbalanmış 300.000 ton kömürün taşınarak vagonlara yüklenmesi,

2. 550.000 ton kömürün Ömerler Lavvarından Tunçbilek Torbalama tesislerine taşınması,

3. 200.000 ton (10/18 mm. ve +18 mm.) kömürün Tunçbilek Lavvarından ve Orhaneli Stok sahalarından 1B veya Tunçbilek Torbalama tesislerine taşınması ayrıca 1B Torbalama tesisleri ve Tunçbilek Torbalama tesislerinde kırma ve eleme sonucu açığa çıkacak olan toz kömürün bantla sac siloya atılamadığı durumlarda toz kömürün yüklenici tarafından yüklenerek stok sahalarına veya saç siloya taşınması,

4. 60.000 ton torbalanmış kömürün stok yapılması ve stok yapılmış 60.000 ton torbalanmış kömürün yüklenmesi”, sözleşme tarihinin “09.11.2016”, kabul tarihinin “31.01.2019” ve belge tutarının “8.952.505,94 TRY” olarak belirtildiği görülmüştür.

Bahse konu iş deneyim belgesinin elde edildiği 2016/300359 İKN’li “Garp Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü Kömür Torbalama Tesislerinin Çalıştırılması” işine ait EKAP’ta yayımlanmış ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde; ihale konusu işin Garp Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü Torbalama Tesislerinde 730 takvim gününde;

• 550.000 ton (-18+10 mm ve +18 mm boyutlu) kömürün, Ömerler Lavvar Silosundan ve/veya Beke Stoktan Tunçbilek Torbalama Tesisleri ve/veya 1/B Torbalama Tesislerine taşınması,

• 200.000 ton (-18+10 mm ve +18 mm boyutlu) kömürün, Tunçbilek Lavvar Silosundan ve/veya Orhaneli Stok Sahasından 1/B Torbalama ve/veya Tunçbilek Torbalama Tesislerine taşınması, ayrıca 1/B Torbalama ve Tunçbilek Torbalama Tesislerinde kırma ve eleme sonucu açığa çıkacak olan toz kömürün bantla Sac Siloya atılamadığı durumlarda toz ve atık kömürün yüklenici tarafından yüklenerek stok sahalarına, Sac Siloya veya Tunçbilek Lavvar Silosuna taşınması,

• 900.000 ton kömürün torbalanması, torbalanmış 600.000 ton kömürün piyasa kamyonlarına yüklenmesi, Kömür torbalama tesislerinin çalıştırılarak her türlü tamir bakım ve temizliğinin Yüklenici tarafından yapılması,

• Torbalanmış 300.000 ton kömürün taşınarak vagonlara yüklenmesi,

• 60.000 ton torbalanmış kömürün istiflenerek stok yapılması,

• Stok yapılmış 60.000 ton torbalanmış kömürün yüklenmesi işi olduğu, söz konusu işin ifası sırasında lastik tekerlekli yükleyici, yol süpürme aracı, vagon kamyonu ve yıkanmış kömür nakliyesinde kullanılacak kamyonun kullanılacağı, bu itibarla ihale konusu iş kapsamında personel ile birlikte araçların da çalıştırılacağı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede başvuruya konu ihalede, benzer işin “Kamu ve özel sektörde yapılan her türlü personel çalıştırılması esaslı hizmet alım işleri benzer iş olarak kabul edilecektir” olarak belirlendiği dikkate alındığında, söz konusu belgeye konu iş kapsamında personel çalıştırılan kısım ve tutar ayrıştırılarak anılan isteklinin İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesini karşılayıp karşılamadığı tespit edilmesi gerekmekle birlikte, anılan isteklinin iştigal konuları arasında ihale konusu iş olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, idarece bu araştırmanın yapılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Sami Eliaçık - Dervişoğlu Seyahat Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, başvuru sahibi Aypark İşletme Yönetim San. Tic. Ltd. Şti. ile S.S.Tavşanlı Motorlu Taşıyıcılar Koop.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.