KİK Kararı: 2021/UH.I-2252 (8 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/049
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 08.12.2021
Karar No : 2021/UH.I-2252
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Pusula Call Center İltşm. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/591547 İhale Kayıt Numaralı “Alo 181 Çağrı Merkezi Hizmet Alımı (36 Ay)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü tarafından 10.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Alo 181 Çağrı Merkezi Hizmet Alımı (36 Ay)” ihalesine ilişkin olarak Pusula Call Center İltşm. A.Ş.nin 22.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.11.2021 tarih ve 55566 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1967 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyasında tüzel kişiliğin ortağına ait iş deneyim belgesi sunulduğu, ancak söz konusu ortağın, son bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Ticaret Şirketleri” kitabının “Anonim Şirket” kısmının “Asgari sayı” başlıklı 338’inci maddesinde “(1) Anonim şirketin kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı şarttır. 330 uncu madde hükmü saklıdır.

(2) Pay sahibi sayısı bire düşerse, durum, bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde yönetim kuruluna yazılı olarak bildirilir. Yönetim kurulu bildirimi aldığı tarihten itibaren yedi gün içinde, şirketin tek pay sahipli bir anonim şirket olduğunu tescil ve ilan ettirir. Ayrıca, hem şirketin tek pay sahipli olarak kurulması hem de payların tek kişide toplanması hâlinde tek pay sahibinin adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı da tescil ve ilan edilir. Aksi hâlde doğacak zarardan, bildirimde bulunmayan pay sahibi ve tescil ve ilanı yaptırmayan yönetim kurulu sorumludur…” hükmü,

“Temsil yetkisi” başlıklı 370’nci maddesinde “(1) Esas sözleşmede aksi öngörülmemiş veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir.

(2) Yönetim kurulu, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebilir. En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şarttır.” hükmü,

“Kapsam ve sınırlar” başlıklı 371’inci maddesinde “(1) Temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler. Kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler dolayısıyla şirketin rücû hakkı saklıdır.

(2) Temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirketi bağlar; meğerki üçüncü kişinin, işlemin işletme konusu dışında bulunduğunu bildiği veya durumun gereğinden, bilebilecek durumda bulunduğu ispat edilsin. Şirket esas sözleşmesinin ilan edilmiş olması, bu hususun ispatı açısından, tek başına yeterli delil değildir.

(3) Temsil yetkisinin sınırlandırılması, iyiniyet sahibi üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmez; ancak, temsil yetkisinin sadece merkezin veya bir şubenin işlerine özgülendiğine veya birlikte kullanılmasına ilişkin tescil ve ilan edilen sınırlamalar geçerlidir.

(4) Temsile yetkili kişiler tarafından yapılan işlemin esas sözleşmeye veya genel kurul kararına aykırı olması, iyiniyet sahibi üçüncü kişilerin o işlemden dolayı şirkete başvurmalarına engel değildir.

…

(6) Sözleşmenin yapılması sırasında, şirket tek pay sahibi tarafından ister temsil edilsin ister edilmesin, tek pay sahipli anonim şirketlerde, bu pay sahibi ile şirket arasındaki sözleşmenin geçerli olması sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. Bu şart piyasa şartlarına göre günlük, önemsiz ve sıradan işlemlere ilişkin sözleşmelerde uygulanmaz.

(7) Yönetim kurulu, yukarıda belirtilen temsilciler dışında, temsile yetkili olmayan yönetim kurulu üyelerini veya şirkete hizmet akdi ile bağlı olanları sınırlı yetkiye sahip ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları olarak atayabilir. Bu şekilde atanacak olanların görev ve yetkileri, 367 nci maddeye göre hazırlanacak iç yönergede açıkça belirlenir. Bu durumda iç yönergenin tescil ve ilanı zorunludur. İç yönerge ile ticari vekil ve diğer tacir yardımcıları atanamaz. Bu fıkra uyarınca yetkilendirilen ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları da ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Bu kişilerin, şirkete ve üçüncü kişilere verecekleri her tür zarardan dolayı yönetim kurulu müteselsilen sorumludur…” hükmü,

“İmza şekli” başlıklı 372’nci maddesinde “(1) Şirket adına imza yetkisini haiz kişiler şirketin unvanı altında imza atarlar. 40 ıncı maddenin ikinci fıkrası hükmü saklıdır.

(2) Şirket tarafından düzenlenecek belgelerde şirketin merkezi, sicile kayıtlı olduğu yer ve sicil numarası gösterilir.” hükmü,

“Tescil ve ilan” başlıklı 373’üncü maddesinde “(1) Yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretini, tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline verir.

(2) Temsil yetkisinin ticaret sicilinde tescilinden sonra, ilgili kişilerin seçimine veya atanmalarına ilişkin herhangi bir hukuki sakatlık, şirket tarafından üçüncü kişilere, ancak sakatlığın bunlar tarafından bilindiğinin ispat edilmesi şartıyla ileri sürülebilir.

(3) Kamu kurum ve kuruluşları tarafından, ticaret siciline tescil olunan temsile yetkili kişiler ile bunların temsil şekilleri hakkında ticaret sicili kayıtları esas alınır ve şirketten bu kayıtlara ilişkin ticaret sicili müdürlüklerince düzenlenen belgeler ile Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan ilan dışında hiçbir belge istenemez.” hükmü,

“Hamiline yazılı pay senetlerinin devri” başlıklı 489’uncu maddesinde “(1) Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesi suretiyle payı devralan tarafından Merkezi Kayıt Kuruluşuna yapılacak bildirimle hüküm ifade eder. Merkezi Kayıt Kuruluşuna bildirimde bulunulmaması hâlinde, hamiline yazılı pay senedine sahip olanlar, bu Kanundan doğan paya bağlı haklarını gerekli bildirim yapılıncaya kadar kullanamaz.

(2) Hamiline yazılı pay senedine bağlı hakların şirkete ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinde Merkezi Kayıt Kuruluşuna yapılan bildirim tarihi esas alınır.

(3) Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından hamiline yazılı pay senetleriyle ilgili tutulan kayıtlar, ilgili kanunlar uyarınca yetkili kılınmış mercilerle paylaşılır.

(4) Hamiline yazılı pay senetlerinin Merkezi Kayıt Kuruluşuna bildirilmesi ve kaydedilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bu kapsamda alınacak ücretler Ticaret Bakanlığınca çıkarılan tebliğle belirlenir.” hükmü,

“Nama yazılı payların ve pay senetlerinin devrinde ilke” başlıklı 490’ıncı maddesinde “(1) Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.

(2) Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.” hükmü,

“II-Esas sözleşmeyle sınırlama, 1. İlkeler” başlıklı 492’nci maddesinde “(1) Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir...” hükmü,

“III-Pay defteri, 1. Kayıt” başlıklı 499’uncu maddesinde “(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.

(2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz.

(3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder.

(4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir…” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak…deneyimi gösteren belgeler…

…

İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur…” hükmü,

Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin “İlan” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) Tescil edilen olgular, Kanunda veya bu Yönetmelikte aksine bir hüküm bulunmadıkça ilan olunur.

…

(3) İlan, Türkiye genelinde sicil kayıtlarının ilanına özgü sicil gazetesinde yayımlanır. Şirket sözleşmesi ve mevzuatta ilanlarla ilgili öngörülen hükümler saklıdır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tescil” başlıklı 70’inci maddesinde “(1) Şirket kuruluşunda aşağıdaki olgular tescil edilir:

a) Şirket sözleşmesinin tamamı.

b) Yönetim kurulu üyeleri ile şirketi temsile yetkili diğer kişilerin adı ve soyadı veya unvanı, kimlik numarası, yerleşim yeri veya merkezi ve vatandaşlığı.

c) Bir tüzel kişinin yönetim kurulu üyeliğine seçilmesi halinde tüzel kişi ile birlikte, tüzel kişi tarafından belirlenen ve tüzel kişi adına hareket eden gerçek kişinin adı ve soyadı, vatandaşlığı, yerleşim yeri ve kimlik numarası.

…

(3) Tescil edilmiş şirket sözleşmesinde yer alan ve aşağıda sayılan hususlar, üçüncü kişiler hakkında sicil gazetesinde ilan edildiği; ilanın tamamı aynı nüshada yayımlanmamış ise son kısmının yayımlandığı günü izleyen iş gününden itibaren hukuki sonuçlarını doğurur:

a) Şirket sözleşmesinin tarihi.

b) Şirketin ticaret unvanı ve merkezi.

c) Şirketin, varsa süresi.

ç) Şirketin sermayesi, sermayenin ödenmesinin şekil ve şartları ile payların itibari değerleri, varsa imtiyazlar.

d) Pay senetlerinin türü, hamiline veya nama yazılı olduğu.

e) Şirketin nasıl temsil olunacağı.

f) Yönetim kurulu üyeleriyle şirketi temsile yetkili kimselerin adı ve soyadı, unvanı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı.

g) Şirketin yapacağı ilanların şekli; şirket sözleşmesinde buna ilişkin hüküm bulunduğu takdirde, yönetim kurulu kararlarının pay sahiplerine nasıl bildirileceği.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(6) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyimini gösteren belgenin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyimini gösteren belgeyi kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyimini gösteren belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir…” hükmü,

Bahse konu Yönetmelik’in eki olan KİK027.0/H numaralı “Ortaklık Tespit Belgesi” standart formunun 2 numaralı dipnotunda “İş deneyimini gösteren belge sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır.” ifadeleri,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

…

7.5.1….İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 15'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyasında 5M Krmsl. Hiz. İnş. Turz. Ar. Kir. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait 27.04.2018 tarihli ve 2014/138960-1130090-1-1 sayılı iş bitirme belgesi ile söz konusu iş bitirme belgesine ilişkin olarak 09.11.2021 tarihinde düzenlenen YMM onaylı ortaklık tespit belgesinin sunulduğu; anılan belgede 5M Krmsl. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin, ortaklık tespit belgesinin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortak olduğunun ifade edildiği, bahse konu ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerinin yer aldığı Ticaret Sicili Gazetesinin tarih ve sayısının ise 28.12.2020/10233 olarak belirtildiği görülmüştür.

İdare tarafından 12.11.2021 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekliye tebliğ edilen yazıda “…Ortaklık tespit belgesinde belirtilen 28.12.2020 tarihli ve 10233 sayılı Ticaret Sicili Gazetesine bakıldığında…1 yılın doldurulup doldurulmadığı net olarak anlaşılamadığından, tarafınızca söz konusu ortaklığın 1 yıldan uzun süredir devam ettiğini belgeleyecek bilgi ve belgelerin teminine ihtiyaç duyulmuştur…” ifadelerine yer verildiği, bahse konu talep üzerine anılan istekli tarafından idareye “…Firmamız 05.07.2019 tarihli ve 2019/010 sayılı yönetim kurulu kararını 28.12.2020 tarihli ve 10233 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlatmıştır. Her ne kadar gazetenin yayımlanma tarihi 28.12.2020 olsa da, karar tarihi 05.07.2019 olduğundan, 1 yıl geriye dönük olarak şirket hissesi % 51 olan 5M Krmsl. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyim belgesi kullanılmıştır…” ifadelerinin yer aldığı yazı, 12.11.2021 tarihli ve 187 sayılı yazının, pay defterinin, 28.12.2020 tarihli ve 10233 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin, “…Gündem: Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.ye ortak olunması hakkında. Şirket yönetim kurulu şirket merkezinde toplanarak aşağıdaki kararları almışlardır…Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.ye % 51 ve 7.650.000 TL bedelle ortak olunması ile ilgili işlemlerin şirket yönetim kurulu üyemiz T.C. uyruklu Harika Çeken’in şirketimizi bu konuda temsil ve ilzama yetkili kılınmasına
Oybirliğiyle karar verilmiştir…” ifadelerine yer verilen 05.07.2019 tarihli, Ankara 54. Noterliğince “aslına uygundur” şerhi düşülen yönetim kurulu kararına ilişkin tutanağın sunulduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu istekli tarafından sunulan pay defterinin incelenmesi neticesinde; şirket ortaklarının 5M Krmsl. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş. ile Aydın Çeken olduğu, Aydın Çeken’in ortaklığa giriş tarihinin 05.03.2019, 5M Krmsl. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin ortaklığa giriş tarihinin ise 05.07.2019 olduğu, anılan pay defterinde “ortakların çıkış tarihi” kısımlarının ise boş bırakıldığı görülmüş olup, pay defterindeki bahse konu bilgilerden mevcut durumda anılan ortakların ortaklıklarının devam ettiği anlaşılmaktadır.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfası üzerinden yapılan sorgulama neticesinde; Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.ye ilişkin olarak yayımlanan 30.10.2019 tarihli ve 9940 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde “…25.10.2019 tarihinde tescil edildiği ilan olunur…Şirket tek pay sahipli bir anonim şirkettir. Bu pay sahibi…Aydın Çeken’dir…” ifadelerine, 28.12.2020 tarihli ve 10233 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde “…Yukarıda bilgileri verilen şirket ile ilgili olarak aşağıda belirtilen hususlar müdürlüğümüze ibraz edilen belgelere istinaden ve Türk Ticaret Kanunu’na uygun olarak 28.12.2020 tarihinde tescil edildiği ilan olunur.

…

Şirketin tek pay sahipliği durumu sona ermiştir.” ifadelerine yer verildiği, bahse konu gazetede, anılan husus dışında ortaklık yapısına ilişkin olarak herhangi bir bilgiye yer verilmediği, söz konusu istekliye ilişkin olarak ihale tarihinden önce yayımlanan 31.12.2020 tarihli ve 10236 sayılı son Ticaret Sicili Gazetesinde ise “…31.12.2020 tarihinde tescil edildiği ilan olunur. Tescil Edilen Hususlar: Sermaye Artırımı…15300 paya karşılık 15.300.000 TL’si 5M Krmsl. Hiz. İnş. Turz. Ar. Kir. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait olup, 14700 paya karşılık 14.700.00 TL’si Aydın Çeken’e ait olup, eski sermayenin tamamı ödenmiştir…” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden; inceleme konusu ihalede istekliler tarafından teklif dosyasında, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu, tüzel kişi istekliler tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren belgenin de teklif dosyasında sunulması ve iş deneyimini gösteren belge sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihinin dikkate alınması gerektiği, anonim şirketlerde yönetim kurulunu temsile yetkili kişilerin ve bunların temsil şekillerinin ticaret sicilinde tescil ve ilan edilmesinin zorunlu olduğu; bu kapsamda kamu kurum ve kuruluşları tarafından, ticaret siciline tescil olunan temsile yetkili kişiler ile bunların temsil şekilleri hakkında ticaret sicili kayıtlarının esas alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, tüzel kişi istekliler tarafından ortağına ait iş deneyimini gösterir belgenin kullanılabilmesine ilişkin iki şarttan biri; söz konusu ortağın, ortaklık tespit belgesinin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olması gerektiği; diğer şart ise bahse konu ortağın bu süre içerisinde tüzel kişiliği 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması gerektiğidir.

İhale üzerinde bırakılan Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif dosyasında iş deneyimini gösterir belge olarak 5M Krmsl. Hiz. İnş. Turz. Ar. Kir. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait iş bitirme belgesi ile söz konusu iş bitirme belgesine ilişkin olarak 09.11.2021 tarihinde düzenlenen ortaklık tespit belgesinin sunulduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda aktarılan ilgili hükümlerin uyarınca, anonim şirketleri temsile ve yönetime yetkili olan kişilerin ticaret sicilinde tescil ve ilan edilmesinin zorunlu olduğu ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan KİK027.0/H numaralı “Ortaklık Tespit Belgesi” standart formunun 2 numaralı dipnotu uyarınca da iş deneyimini gösteren belge sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihinin dikkate alınması gerektiği anlaşılmış olup, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfasında yapılan sorgulama neticesinde, Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.ye ilişkin olarak yayımlanan Ticaret Sicili Gazetelerinde 5M Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin, ortaklık tespit belgesinin düzenlenme tarihinden geriye doğru son bir yıldır tüzel kişiliği temsil ve yönetime yetkili kılındığını gösteren herhangi bir tescil ve ilanın yapılmadığı, dolayısıyla tüzel kişi istekliler tarafından ortağına ait iş deneyimini gösterir belgenin kullanılabilmesine ilişkin şartlardan biri olan “söz konusu ortağın, ortaklık tespit belgesinin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır tüzel kişiliği Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması gerektiği” şeklindeki şartın sağlanmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca söz konusu istekli tarafından idareye sunulan belgelerin incelenmesi neticesinde; 05.07.2019 tarihli yönetim kurulu kararı ile 5M Kur. Hiz. İnş. Otom. San. ve Tic. A.Ş.nin, Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.nin % 51 paya sahip ortağı olması yönünde karar alındığı, bu hususun aynı tarihte pay defterine işlendiği, bahse konu hususun tescil ve ilanının ise 28.12.2020 tarihli ve 10233 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde “Şirketin tek pay sahipliği durumu sona ermiştir.” ibaresine yer verilmek suretiyle yapıldığı, öte yandan 30.10.2019 tarihli ve 9940 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.nin % 100 paya sahip ortağının Aydın Çeken olduğunun 25.10.2019 tarihinde tescil edildiğinin ilan edildiği ancak tek ortaklık durumunun pay defterine işlenmediği, dolayısıyla söz konusu istekli tarafından sunulan pay defterinde yer alan bilgilerin sağlıklı birer veri olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmış olup, Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan bilgiler ile ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan ortaklık tespit belgesinin 09.11.2021 tarihinde düzenlendiği hususu bir arada değerlendirildiğinde, tüzel kişi istekliler tarafından ortağına ait iş deneyimini gösterir belgenin kullanılabilmesine ilişkin şartlardan diğeri olan “söz konusu ortağın, ortaklık tespit belgesinin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olması gerektiği” şeklindeki şartın da sağlanmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle de yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca, ihale üzerinde bırakılan Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, ihale üzerinde bırakılan Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif dosyasında iş deneyimini gösterir belge olarak 5M Krmsl. Hiz. İnş. Turz. Ar. Kir. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait iş bitirme belgesi ile söz konusu iş bitirme belgesine ilişkin olarak 09.11.2021 tarihinde düzenlenen ortaklık tespit belgesinin sunulduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda aktarılan ilgili hükümlerin uyarınca, anonim şirketleri temsile ve yönetime yetkili olan kişilerin ticaret sicilinde tescil ve ilan edilmesinin zorunlu olduğu ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan KİK027.0/H numaralı “Ortaklık Tespit Belgesi” standart formunun 2 numaralı dipnotu uyarınca da iş deneyimini gösteren belge sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihinin dikkate alınması gerektiği anlaşılmış olup, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfasında yapılan sorgulama neticesinde, Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.ye ilişkin olarak yayımlanan Ticaret Sicili Gazetelerinde 5M Kur. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin, ortaklık tespit belgesinin düzenlenme tarihinden geriye doğru son bir yıldır tüzel kişiliği temsil ve yönetime yetkili kılındığını gösteren herhangi bir tescil ve ilanın yapılmadığı, dolayısıyla tüzel kişi istekliler tarafından ortağına ait iş deneyimini gösterir belgenin kullanılabilmesine ilişkin şartlardan biri olan “söz konusu ortağın, ortaklık tespit belgesinin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır tüzel kişiliği Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması gerektiği” şeklindeki şartın sağlanmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ifade edilmiştir.

Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyasında 5M Krmsl. Hiz. İnş. Turz. Ar. Kir. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait 27.04.2018 iş bitirme belgesi ile söz konusu iş bitirme belgesine ilişkin olarak 09.11.2021 tarihinde düzenlenen YMM onaylı ortaklık tespit belgesinin sunulduğu; anılan belgede 5M Krmsl. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin, ortaklık tespit belgesinin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortak olduğunun ifade edildiği, bahse konu ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerinin yer aldığı Ticaret Sicili Gazetesinin tarih ve sayısının ise 28.12.2020/10233 olarak belirtildiği, idare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliye tebliğ edilen yazıda “…Ortaklık tespit belgesinde belirtilen 28.12.2020 tarihli ve 10233 sayılı Ticaret Sicili Gazetesine bakıldığında…1 yılın doldurulup doldurulmadığı net olarak anlaşılamadığından, tarafınızca söz konusu ortaklığın 1 yıldan uzun süredir devam ettiğini belgeleyecek bilgi ve belgelerin teminine ihtiyaç duyulmuştur…” ifadelerine yer verildiği, bahse konu talep üzerine anılan istekli tarafından idareye “…Firmamız 05.07.2019 tarihli ve 2019/010 sayılı yönetim kurulu kararını 28.12.2020 tarihli ve 10233 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlatmıştır. Her ne kadar gazetenin yayımlanma tarihi 28.12.2020 olsa da, karar tarihi 05.07.2019 olduğundan, 1 yıl geriye dönük olarak şirket hissesi % 51 olan 5M Krmsl. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyim belgesi kullanılmıştır…” ifadelerinin yer aldığı yazı, 12.11.2021 tarihli ve 187 sayılı yazının, pay defterinin, 28.12.2020 tarihli ve 10233 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin, “…Gündem: Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.ye ortak olunması hakkında. Şirket yönetim kurulu şirket merkezinde toplanarak aşağıdaki kararları almışlardır…Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.ye % 51 ve 7.650.000 TL bedelle ortak olunması ile ilgili işlemlerin şirket yönetim kurulu üyemiz T.C. uyruklu Harika Çeken’in şirketimizi bu konuda temsil ve ilzama yetkili kılınmasına
Oybirliğiyle karar verilmiştir…” ifadelerine yer verilen 05.07.2019 tarihli, Ankara 54. Noterliğince “aslına uygundur” şerhi düşülen yönetim kurulu kararına ilişkin tutanağın sunulduğu, sunulan pay defterinin incelenmesi neticesinde; şirket ortaklarının 5M Krmsl. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş. ile Aydın Çeken olduğu, Aydın Çeken’in ortaklığa giriş tarihinin 05.03.2019, 5M Krmsl. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin ortaklığa giriş tarihinin ise 05.07.2019 olduğu, anılan pay defterinde “ortakların çıkış tarihi” kısımlarının ise boş bırakıldığı, pay defterindeki bahse konu bilgilerden mevcut durumda anılan ortakların ortaklıklarının devam ettiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan istekliye ilişkin olarak ihale tarihinden önce yayımlanan 31.12.2020 tarihli ve 10236 sayılı son Ticaret Sicili Gazetesinde ise “…31.12.2020 tarihinde tescil edildiği ilan olunur. Tescil Edilen Hususlar: Sermaye Artırımı…15300 paya karşılık 15.300.000 TL’si 5M Krmsl. Hiz. İnş. Turz. Ar. Kir. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait olup, 14700 paya karşılık 14.700.00 TL’si Aydın Çeken’e ait olup, eski sermayenin tamamı ödenmiştir…” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Kurul çoğunluğunca verilen kararda, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği belirtilen isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ilişkin olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 7161 sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen hususlarla birlikte, değerlendirmeler neticesinde tespit edilen hususlar aşağıda belirtilmiştir.

Bilindiği üzere; İhale konusu iş ile ilgili tecrübe, deneyim, yeterlilik, profesyonelliğin belirlenmesinde de 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu genel çerçeveyi belirlemiştir. Kanun hem ekonomik ve mali yeterlilik hem de mesleki ve teknik yeterlilik alanında standartlar belirlemektedir. Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlığını taşıyan 10’uncu maddesinde ekonomik, mali, teknik, mesleki yeterlilik konusunda hangi bilgi ve belgelerin istenileceğini de düzenlemiştir.

Kamu İhale Kanununun 10’uncu maddesinde; İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgelerin kullanılması için sadece bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması yeterli iken 17/01/2019 tarihinde resmi gazetede yayınlanan 7161 sayılı kanunun 30. Maddesinde yapılan değişiklik ile belge sahiplerinin bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması şartı getirilmiştir.

7161 sayılı kanunun 30. Maddesinin gerekçesi incelendiğinde;

“Maddeyle ……….. Tüzel kişinin ortağına ait belgelerin kullanabilme şartlarına ilişkin uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların kaldırılması ve belge sahiplerinin sorumlu olarak tecrübe ve birikimlerini doğrudan tüzel kişiye ve ihale konusu işe yansıtmasını sağlamak amacıyla belgesi kullanılan ortağın tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili olması şartı getirilmektedir. …………...” hususlarına yer verilmiş olup, kanun değişikliğinin asıl amacının belge sahibinin ihale konusu iş ile ilgili tecrübe, deneyim, yeterlilik ve profesyonelliğini sahaya doğrudan yansıtabilmesi, işin fen ve sanat kurallarına uygun bir şekilde yapılmasını sağlayabilmesi ve bunu yaparken de temsile ve yönetime (yani ekonomik olarak yükümlülüğe girmek.. ) yetkili olmak suretiyle sorumluk yüklenmesi amaçlanmış ve 10’unca maddeye aşağıdaki gibi son şekli verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10’ uncu maddesi;

“…

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur.” şeklindedir.

Kanunun 10’uncu maddesinin nasıl uygulanması gerektiği hususu ise Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39. Maddesinde ifade edilmiştir.

“…(6) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyimini gösteren belgenin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyimini gösteren belgeyi kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyimini gösteren belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39. Maddesinin 6. Bendinde ise bu husus, tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.” şeklinde ifade edilmiştir. (Tüzel kişinin temsilcisinden bahsedilirken belge sahibinin kendisinden bahsedilmektedir.)

Söz konusu en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması hususu ile ilgili olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki standart formu olarak Ortaklık Tespit Belgesi “KİK027.0/H” numaralı Standart Form ikame edilmiş, isteklilerce bu formun düzenlenerek teklifleri ile birlikte sunmaları istenmiştir.

Bilahare; Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, hususu teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmemesi halinde ise söz konusu işin Genel Hükümlere göre tasfiye edileceği de bilinmektedir.

Kanun Koyucu tarafından yapılan bu düzenlemelerin esasının belge sahiplerinin edinmiş olduğu, ihale konusu iş ile ilgili tecrübe, deneyim, yeterlilik, profesyonelliğin işin yürütülmesi sırasında ortaya konulması olduğu, bununda belge sahibinin %50 den fazla ortak olması ve daha sonrada yine belge sahibinin temsil ve yönetimde bulunma zorunluluğu getirilerek sağlandığı görülmektedir.

Belge sahibi tüzel kişilerin yönetim ve temsile ihale konusu iş ile ilgili hiçbir tecrübe, deneyim, yeterlilik ve profesyonelliğin bulunmayan gerçek kişileri belirlemeleri ve bu gerçek kişilerin teminat süresince değişmesi halinde belge sahibi gerçek kişilere uygulanan yaptırımlar belge sahibi tüzel kişilere uygulanamayacaktır.

Diğer taraftan Temsil ve Yönetimin Anonim veya Limited Şirketlerde nasıl yapılacağı hususu ise 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda belirtilmiştir.

Türk Ticaret Kanunun’ da anonim şirketlerde yönetim kurulu, limited şirketlerde ise şirket müdürü/müdürler kurulunun yapısına, görev ve yetkilerine ait düzenlemeler, anonim şirketler ile ilgili Yönetimin devri başlıklı 367.maddesi ile Temsil yetkisi başlıklı 370 ve 371 maddelerinde, limited şirketler ile ilgili Yönetim ve temsil, başlığı altında 623- 624 ve 625 maddeleri ile Temsil yetkisinin kapsamı, sınırlandırılması başlıklı bölümde yer alan 629-630-631 ve 632 maddelerinde düzenlendiği görülmektedir

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun “Yönetimin Devri” Başlıklı 367 nci maddesinde;

“(1) Yönetim kurulu esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, yönetimi, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabilir. ... (2) Yönetim, devredilmediği takdirde, yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir.” hükmü,

Anılan Kanunun “Temsil Yetkisi” başlıklı 370 inci maddesinde;

“ (1) Esas sözleşmede aksi öngörülmemiş veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir. (2) Yönetim kurulu, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebilir” hükmü yer almaktadır.

Buradan da anlaşılacağı üzere Anonim Şirketin yönetimi esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, yönetim kurulunun, yönetimi kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabildiği, devredilmediği takdirde ise, yönetimin tüm üyelere ait olduğu, temsil yetkisinin çift imza ile yönetim kuruluna ait olduğu, yönetim kurulunun temsil yetkisini bir veya birden fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10’uncu maddesinin ilgili fıkrasının ilk cümlesinde belirtilen “Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler,..” ifadesi ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39. Maddesinin (6) bendinde belirtilen “……meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir” ifadesinden anlaşılacağı üzere, belge sahibinin gerçek kişi, iş deneyim belgesini kullananın ise tüzel kişi olduğu açık bir şekilde anlaşılmakta olup, belge sahibi tüzel kişi ortağın nasıl ve kim tarafından temsil edileceğine dair bir düzenlemede bulunmamaktadır.

Bu itibarla; Türk Ticaret Kanununda konuya ilişkin hususlar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10’uncu maddesinde belirtilen hususlar, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39. Maddesinin (6) bendinde belirtilen “….iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir” ifadesi ile belge sahibini gerçek kişi iş deneyim belgesini kullananın ise tüzel kişi olması gerektiği açık bir şekilde belirtildiği kanaati ile uyuşmazlığa konu ihalede yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10’uncu maddesi genişletilmek suretiyle bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan pay defterinin, 28.12.2020 tarihli ve 10233 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin, “…Gündem: Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.ye ortak olunması hakkında. Şirket yönetim kurulu şirket merkezinde toplanarak aşağıdaki kararları almışlardır…Yeni Vizyon Krmsl. Hiz. İnş. Otomtv. San. ve Tic. A.Ş.ye % 51 ve 7.650.000 TL bedelle ortak olunması ile ilgili işlemlerin şirket yönetim kurulu üyemiz T.C. uyruklu Harika Çeken’in şirketimizi bu konuda temsil ve ilzama yetkili kılınmasına
Oybirliğiyle karar verilmiştir…” ifadelerine yer verilen 05.07.2019 tarihli, Ankara 54. Noterliğince “aslına uygundur” şerhi düşülen yönetim kurulu kararına ilişkin tutanak dikkate alındığında, 5M Krmsl. Hiz. İnş. Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin tüzel kişiliğin 1 yıl geriye dönük olarak % 51 şirket hissesine sahip ortak olduğu ve tüzel kişiliği temsil ve ilzama yetkili olduğunun anlaşıldığı ve bu haliyle gereken şartı sağladığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararının “tüzel kişi istekliler tarafından ortağına ait iş deneyimini gösterir belgenin kullanılabilmesine ilişkin şartlardan biri olan “söz konusu ortağın, ortaklık tespit belgesinin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır tüzel kişiliği Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması gerektiği” şeklindeki şartın sağlanmadığı” şeklindeki gerekçesine katılmıyorum.