KİK Kararı: 2021/UH.I-2232 (8 Aralık 2021)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/049
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 08.12.2021
Karar No : 2021/UH.I-2232
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ka Proje Danışmanlığı Mühendislik A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bolu İl Özel İdaresi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/601055 İhale Kayıt Numaralı “Bolu İli Merkez ve Göynük İlçesindeki Muhtelif Okulların Mevcut Güçlendirme ve Onarım Projelerin Revize Edilmesi ve Yaklaşık Maliyet Dosyalarının Hazırlanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bolu İl Özel İdaresi tarafından 25.10.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bolu İli Merkez ve Göynük İlçesindeki Muhtelif Okulların Mevcut Güçlendirme ve Onarım Projelerin Revize Edilmesi ve Yaklaşık Maliyet Dosyalarının Hazırlanması” ihalesine ilişkin olarak Ka Proje Danışmanlığı Mühendislik A.Ş.nin 19.10.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.10.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.11.2021 tarih ve 51579 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1830 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 2021/601055 İKN’li ihalenin iptal edilmesi talebiyle EKAP üzerinden 19.10.2021 tarihinde Bolu İl Özel İdaresine şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece 25.10.2021 tanzim tarihli 7888 sayılı yazı ile ihaleye yapılan itirazlardaki hususların hiçbir hukuki dayanağı olmadığı gerekçesi ile şikâyet başvurusunun reddedildiği,

1. 2021/601055 İKN’li ihale konusu işin ile daha önce taraflarına ihale edilen 2021/77934 İKN’li ihale konusu işin aynısı olduğu, 2021/601055 İKN’li ihale konusu işin taraflarınca tamamlanıp idareye teslim edildiği, teslim edilen işin yeniden ihaleye çıkarılmasının hukuka aykırı olduğu, aynı iş için yeniden ihale yapılması ve böylece kamu yararının geciktirilmesinin doğru olmadığı, dolayısıyla öncelikle kamu yararı yönünden mevzuata aykırılık bulunduğu, sözleşmenin haksız ve geçersiz feshedildiğinin tespiti ile diğer talepleri içeren davanın Bolu 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2021/396 E. sayılı dosyası üzerinden görüldüğü, işbu dosya üzerinden yapılacak yargılama ile şirketleri ile idare arasında akdedilen sözleşmenin feshinin geçersiz olduğunun anlaşılacağı, o halde aynı iş için yeniden ihaleye çıkılmasında herhangi bir fayda bulunmadığı, yargılama sonucu sözleşmenin haksız ve geçersiz feshedilmiş olduğu ile sözleşme konusu işi süresinde ve eksiksiz olarak teslim ettikleri anlaşılacağından, aynı işin yeniden ihale edilmesinin mevzuata aykırı olup halihazırda mevcut olan zararı daha da artıracağı, ayrıca 2021/601055 İKN’li ihaleye teklif veren adayların yahut isteklilerin de üçüncü kişi olarak hem maddi hem de emek ve vakit yönünden zarara uğrayacaklarının açık olduğu, sözleşmenin haksız ve geçersiz olarak feshedilmesi, teminatlarının irat kaydedilmesi, gecikme cezaları uygulanması, sözleşme bedelinin ödenmemesi ve şirketleri hakkında ihalelerden men kararı alınmasına neden olunması taraflarına telafisi zor maddi ve manevi zararlar verdiği, aynı iş için yeniden ihaleye çıkılması şirketlerinin uğradığı zararı katlayacağı ve ayrıca yeni ihale sürecindeki üçüncü kişilere doğrudan ve dolaylı olarak zarar vereceği, ayrıca kamu yararının geciktirileceği, bu doğrultuda yeniden açılan ihaleye karşı şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunmak zarureti hasıl olduğu,

2. İdare ile şirketleri arasında akdedilen sözleşmede ve 2021/601055 ihale kayıt numaralı ihalenin Sözleşme Tasarısı’nda yer alan “Garanti Hususları” başlıklı 36’ncı maddesinde, yeniden revize yapılabileceğinin belirtildiği, bu düzenlemenin de garanti kavramı ile ilişkilendirildiği, oysa garantinin sözleşme konusu asıl işle ilgili tehlikeleri ve hasarları kapsayan bir müessese olduğu, değişiklik yapılması şeklindeki bir talebin, hukuken herhangi bir tehlikenin önlenmesi yahut hasarın giderilmesi amacı taşımayacağından garanti kapsamına girmesinin mümkün olmadığı, bu düzenlemenin ancak ilave iş talebi olarak değerlendirilebileceği, idarece kabul işleminden itibaren 2 yıl boyunca yüklenicilere ilave iş - değişiklik yaptırma amacı güdüldüğü, bu nedenle Sözleşme Tasarısında yer alan bu maddenin hukuken garanti olarak nitelendirilmesinin söz konusu olamayacağı, ayrıca düzenlemeye göre revize sözleşmesindeki işin .idarenin her bir yeni talebiyle yeniden revize edilebileceği, iş bitirme süresinin yeniden açılan ihale için 60 gün olarak belirlenmesi karşısında garanti adı altında 2 yıl süreyle aynı işin idare tarafından değiştirilmesinin söz konusu olacağı, bu durumun iş için bir süre belirlenmesinin mümkün olmadığı sonucunu ortaya çıkaracağı, diğer yandan garanti adı altında istenecek ve yüklenici tarafından yapılacak olan revize işlerinde, projelerin yeniden üniversite onayına sunulup sunulmayacağı, bu işlemler için tekrar kabul işlemi yapılıp yapılmayacağının belli olmadığı, değişiklik taleplerinin hangi aşamalar için yapılabileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, idarece, sözleşme konusu iş için yeniden ihtiyaç listesi oluşturamayacağı, zemin etüt raporlarında veya uygulama projelerinde değişiklik istenemeyeceği, idarenin bu taleplerde bulunabileceğinin varsayılması halinde ise taraflarınca teslim edilen işin kabul edilip gerektiği halde revize talep edilebilecekken neden yeni bir ihale açma gereği duyulduğu, tüm bu hallerin yükleniciler bakımından belirsizlik oluşturduğu, bununla beraber, bu belirsizlik nedeniyle yaklaşık maliyet belirleme ve teklif sunma aşamalarının da sağlıklı olmayacağı

3. İhale usulünün mevzuata aykırı olduğu, sözleşme konusu işin proje yapım işi olduğu, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmeti olduğu, belli istekliler arasında ihale usulüne tabi olduğu, bu nedenle proje yapım işi için açık ihale usulü ile ihale yapılması uygun olmadığından ihalenin iptali gerektiği,

4. İdari Şartname’nin “Benzer iş kabul edilebilecek işler” bölümünde “Yurt İçi ve Yurt Dışında Okul, Hastane, Kamu İdari Binaları, Karakol Vb. Binaların Proje Çizim İşi veya Okul, Hastane Kamu İdari Binaları Karakol vb. Binaların Güçlendirme Proje Çizim İşi” kapsamındaki iş deneyim belgelerinin yeterli olacağının düzenlendiği, güçlendirme yanında onarım projesi alanında da tecrübe sahibi olunması gerektiği, deprem güçlendirme işinin özel bir alan olduğu, diğer güçlendirme yöntemlerinden farklı bilgi ve teknik içerdiği, diğer yandan benzer işler bakımından yurt dışı işlerinin esas alınmasının da sakıncalı olduğu, zira yurt dışında yapılan bu işlerle ilgili olarak hangi mevzuat ve teknik şartnamelerin uygulandığının bilinmediği, yurt dışında yapılan bir iş için uygulanan mevzuat, yöntem ve deneyler ile şartname doğrultusunda kullanılan malzemelerin ve tekniğin farklı olacağı gözetildiğinde tamamen farklı kriterler esas alınarak yapılan iş deneyim belgesinin ihale konusu işin yapımı için yetersiz olacağı,

5. 4734 sayılı Kanuna göre İdari Şartname’de yer alması gereken “İhale konusuna göre İdari Şartnamede asgari aşağıdaki hususların belirtilmesinin zorunludur: a) ... hizmetlerde iş tanımı.

g) Tekliflerin geçerlilik süresi.

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar.

t) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler.

y) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.

z) Anlaşmazlıkların çözümü.” unsurlara yer verilmediği,

Belirtilen hususlar hakkında idari şartnamede gerekli açıklamalar bulunmadığından Kanuna aykırılık söz konusu olduğu, ihalenin iptali gerektiği,

6. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 7’nci maddesine göre gecikme halinde alınacak cezaların sözleşmede bulunması gereken zorunlu unsurlardan olduğu, oysaki 2021/601055 İKN’li sözleşme tasarısında gecikme cezasının ne olduğu ve hangi miktarda uygulanacağına dair herhangi bir açıklama bulunmadığı, sözleşme hükümlerine aykırılık olarak belirtilen cezanın gecikme cezası olarak kabulü ve uygulanabilirliği bulunmadığı, sözleşme hükümlerine aykırılığın çok genel bir ifade olduğu, %1 oranındaki cezanın her gün uygulanıp uygulanmayacağı, devam eden günlerde ceza oranının hangi miktarda uygulanacağının belli olmadığı, gecikme cezasının, gecikme cezası başlığı altında ayrıca ve açıkça düzenlenmesi gerektiği, sözleşme hükümlerine aykırılık bölümünde “gecikme” ifadesi yahut aynı anlama gelen başka bir ifadenin de geçmediği,

7. 2021/601055 İKN’li ihale için belirlenen yaklaşık maliyet bedelinin 301.023,23 TL olduğu, tamamıyla aynı işin söz konusu olduğu 2021/77934 İKN’li iş için belirlenen yaklaşık maliyet bedelinin ise 918.875,80 TL olduğu, her iki ihale tarihi arasında 8 (sekiz) ay gibi uzun bir süre olması ve bu sürede her şeyin maliyetinin artması karşısında tamamıyla aynı işi kapsayan ihalelerin yaklaşık maliyet bedellerinde meydana gelen fiyat düşüşünün izaha muhtaç olduğu, en son belirlenen yaklaşık maliyetin ilk ihalede belirlenen yaklaşık maliyetin üçte biri oranında olduğu, yaklaşık maliyette meydana gelen bu derece büyük düşüşün titizlikle soruşturulması gerektiği, yaklaşık maliyetin şüphe uyandırdığı bir durumda ihalenin sıhhatinden söz edilemeyeceği, her iki ihalenin de yaklaşık maliyetinin titizlikle soruşturulması ve ihalenin iptali gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “...Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, … izleyen günden itibaren başlar …” hükmü,

“Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “…(9) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz…” hükmü,

“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı… yönlerinden sırasıyla incelenir …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 5’inci maddesinde “…(5) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçeyle şikâyet başvurusunda bulunulamaz. Bu nedenle dilekçelerde bir başka ihaleden söz edilmesi durumunda, şikâyetin hangi ihaleye ilişkin olduğu ve hangi konunun şikayet edildiğinin açıkça belirtilmesi gerekir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde, şikayet konusu ihale ile aynı kapsamda, aynı idarece yapılan ve başvuru sahibine ihale edilen 2021/77934 İKN’li ihaleye ve söz konusu ihalenin idarece feshinin uygun olmadığına ilişkin iddialara yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olarak düzenlenen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında; aranması gereken asgari unsurlar ile dilekçe ekinde sunulması zorunlu bilgi ve belgelerin sayıldığı, bu başvuru yollarına ilişkin olarak anılan Kanun’da öngörülen sürelerde sağlıklı bir denetim yapılabilmesi amacıyla hiçbir eksiklik içermeyen dilekçelerle başvuruda bulunulmasının öngörüldüğü, buna göre başvuruların şekil unsurlarına ilişkin olarak, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamayacağının ortaya konulduğu anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, 2021/77934 İKN’li ihaleye ilişkin bahse konu iddiaların, aynı idare tarafından gerçekleştirilen başka bir ihalenin konusunu oluşturduğu ve başvuru sahibi tarafından birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla başvuru sahibinin bu iddialarının, anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde yer alan “…Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, … tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü gereği şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi tarafından 2021/77934 İKN’li ihaleye ilişkin fesih işlemlerine yönelik iddiaların başvuruya konu ihaleye ilişkin olmadığı ve sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olması nedeniyle anılan Kanun 53’üncü maddesinde yer alan “İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” hükmü gereği Kurumun görev alanında bulunmadığından anılan iddianın görev yönünden de reddedilmesi gerekmektedir.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından iddiada ileri sürülen gerekçeler nedeniyle bahse konu ihaleye çıkılmaması gerektiğine ilişkin hususların ihalenin ilanına ilişkin olduğu, ilan ile öğrenilen hususlarla ilgili olarak şikâyet başvurularında sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı, incelenen ihalede şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin ihalenin ilan tarihi olan 01.10.2021 tarihi olduğu, başvuru sahibi tarafından ise bu tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 19.10.2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla ilana ilişkin hususlara yönelik şikâyet başvuru süresi sona erdiğinden, başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur..." hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1.

1.)Garanti Hususları;

Muayene kabulü yapılan işin değişiklik arz etmesi durumunda yüklenici hiç bir bedel talep etmeksizin, değişiklikleri 10 takvim günü içerisinde yapıp idareye teslim etmek zorundadır.

İdarenin isteyeceği değişiklikler garanti kapsamındadır.

Garanti süresi 2 yıldır.

Yukarıda belirtilen garanti hususu muayene kabul tarihinden itibaren 2 yıl süre zarfını kapsamaktadır.

2.)Yaptırılan proje ve ekleriyle ilgili olarak idare istediği takdirde değişiklik yapma hakkına sahiptir. Yüklenici bu sözleşmeyi imzalayarak eser hakkını ve değişiklik hakkını idareye teslim etmektedir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de ise “Bu kapsamda Bolu Merkez ‘’Sakarya İlkokulu, Semiha Şakir İlkokulu, Yıldırım Beyazıt İlkokulu ’’ Okulları ve Göynük İlçesindeki ‘’Orhan Çalış ÇPAL’’ okulunun mevcut güçlendirme ve onarım projeleri revize edilerek ihaleye esas Yaklaşık Maliyet dosyaları hazırlanacaktır.

Yapılacak İşler ;

ÖBF-01,ÖBF-02,ÖBF-03,ÖBF-03A : Zemin Etüdü yapılarak Zemin ve Temel Etüt Veri Raporu ve Geoteknik Raporun hazırlanması

…

ÖBF-04 : Mevcut mimari ve statik rölöve projelerinin yerinde incelenmesi ve gerekli olması durumunda revize edilmesi.

…

ÖBF-05 : Statik projelerin revize edilmesi

…

ÖBF-06 : Statik güçlendirme proje ve hesap raporlarına üniversite onayı alınması

…

ÖBF-07 : Bina dış cepheleri için üç boyutlu görsel çizimlerinin yapılması.

…

ÖBF-08 : Sıhhi Tesisat Projelerinin hazırlanması

…

ÖBF-09 : Kalorifer Tesisatı Projelerinin hazırlanması

…

ÖBF-10 : Yangın Tesisat projelerinin hazırlanması

…

ÖBF-11 : Elektrik tesisat projelerinin hazırlanması

…

ÖBF-12 : Yaklaşık Maliyet Dosyasının hazırlanması.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde, muayene kabulü yapılan işin değişiklik arz etmesi durumunda yüklenicinin hiç bir bedel talep etmeksizin, değişiklikleri 10 takvim günü içerisinde yapıp idareye teslim etmek zorunda olduğu, idarenin isteyeceği değişikliklerin garanti kapsamında olduğu ve garanti süresinin muayene kabul tarihinden itibaren 2 yıl olduğu, yaptırılan proje ve ekleriyle ilgili olarak idarenin istediği takdirde değişiklik yapma hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

Şikayete konu ihalenin konusunun “Bolu İli Merkez e Göynük İlçelerinde Bulunan İdarenin Belirlediği 4 Adet Okulun Mevcut Güçlendirme ve Onarım Projelerinin Revize Edilmesi ve Yaklaşık Maliyet Dosyalarının Hazırlanması” işi olduğu, bu kapsamda yapılacak işlerin Teknik Şartname’de “Zemin Etüdü yapılarak Zemin ve Temel Etüt Veri Raporu ve Geoteknik Raporun hazırlanması, Mevcut mimari ve statik rölöve projelerinin yerinde incelenmesi ve gerekli olması durumunda revize edilmesi, Statik projelerin revize edilmesi, Statik güçlendirme proje ve hesap raporlarına üniversite onayı alınması, Bina dış cepheleri için üç boyutlu görsel çizimlerinin yapılması, Sıhhi Tesisat Projelerinin hazırlanması, Kalorifer Tesisatı Projelerinin hazırlanması, Yangın Tesisat projelerinin hazırlanması, Elektrik tesisat projelerinin hazırlanması ve Yaklaşık Maliyet Dosyasının hazırlanması” olarak düzenlendiği anlaşılmıştır.

Buna göre ihaleye konu işin niteliği gereği değişiklik oluşabileceği, bu hususta idarece yapılacak talebin yaptırılan projede değişiklik yapılma ihtiyacı doğması ile ilişkilendirildiği ve bu ihtiyacın doğması ihtimaline yönelik bir şart olarak değerlendirilmesi gerektiği dikkate alındığında muayene kabul tarihinden itibaren 2 yıl süreyle idarenin değişiklik yapma hakkına sahip olduğuna ilişkin düzenlemenin, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkesi gereğince idarenin takdirinde olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 ve 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, … izleyen günden itibaren başlar …” hükmü yer almaktadır.

Şikayete konu 2021/601055 İKN’li ihalenin 01.10.2021 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın başlığında “Bolu İli Merkez ve Göynük İlçesindeki Muhtelif Okulların Mevcut Güçlendirme ve Onarım Projelerin Revize Edilmesi ve Yaklaşık Maliyet Dosyalarının Hazırlanması hizmet alımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile ihale edilecek olup, teklifler sadece elektronik ortamda EKAP üzerinden alınacaktır. İhaleye ilişkin ayrıntılı bilgiler aşağıda yer almaktadır:…” düzenlemesi,

İhale İlanı’nın 4.4’üncü maddesinde “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

4.4.1. Yurt içi ve Yurt dışında Okul, Hastane, Kamu İdare Binaları, Karakol vb. Binaların Proje-*Çizim İşi Veya Okul, Hastane, Kamu İdare Binaları, Karakol vb. Binaların Güçlendirme Proje Çizim İşi Kapsamındaki İş Deneyim Belgeleri “ düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Bolu İli Merkez ve Göynük İlçesindeki Muhtelif Okulların Mevcut Güçlendirme ve Onarım Projelerinin Revize Edilmesi ve Yaklaşık Maliyet Dosyalarının Hazırlanması İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

BOLU İLİ MERKEZ VE GÖYNÜK İLÇESİNDEKİ MUHTELİF OKULLARIN MEVCUT GÜÇLENDİRME VE ONARIM PROJELERİNİN REVİZE EDİLMESİ VE YAKLAŞIK MALİYET DOSYALARININ HAZIRLANMASI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bolu / Merkez - Göynük İlçesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

a) İhale kayıt numarası: 2021/601055

b) İhale usulü: Açık ihale. ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Yurt içi ve Yurt dışında;

Okul, Hastane, Kamu İdari Binaları, Karakol vb. binaların Proje Çizim İşi veya Okul, Hastane, Kamu İdari Binaları, Karakol vb. binaların Güçlendirme Proje Çizim İşi kapsamındaki iş deneyim belgeleri” düzenlemesi bulunmaktadır

Başvuruya konu ihaleye ilişkin ilanın 01.10.2021 tarihinde yayımlandığı, başvuru sahibi tarafından ise “ihale usulünün mevzuata aykırı olduğu, açık ihale usulüyle ihale yapılmasının uygun olmadığı ve benzer iş tanımının uygun olmadığına ilişkin olarak 19.10.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale usulüne ve benzer iş tanımına ilişkin iddialarının ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu, ilana yansıyan hususlarla ilgili olarak şikâyet başvurularında sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı, incelenen ihalede şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin ihalenin ilan tarihi olan 01.10.2021 tarihi olduğu, başvuru sahibi tarafından ise bu tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 19.10.2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla ilana yansıyan hususlara yönelik şikâyet başvuru süresi sona erdiğinden, başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

a) İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı.

…

g) Tekliflerin geçerlilik süresi.

...

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar.

…

t) (Değişik: 30/7/2003-4964/18 md.) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler.

…

y) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.

z) Anlaşmazlıkların çözümü.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Bolu İli Merkez ve Göynük İlçesindeki Muhtelif Okulların Mevcut Güçlendirme ve Onarım Projelerinin Revize Edilmesi ve Yaklaşık Maliyet Dosyalarının Hazırlanması İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

BOLU İLİ MERKEZ VE GÖYNÜK İLÇESİNDEKİ MUHTELİF OKULLARIN MEVCUT GÜÇLENDİRME VE ONARIM PROJELERİNİN REVİZE EDİLMESİ VE YAKLAŞIK MALİYET DOSYALARININ HAZIRLANMASI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bolu / Merkez - Göynük İlçesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’nci maddesinde “45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

a) Ödeme yeri ve şartları

b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı

c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi

ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları

d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi

f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar

g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 27’nci maddesinde, ihale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlara yer verildiği görülmüştür.

Şikayete konu “Bolu İli Merkez ve Göynük İlçesindeki Muhtelif Okulların Mevcut Güçlendirme ve Onarım Projelerinin Revize Edilmesi ve Yaklaşık Maliyet Dosyalarının Hazırlanması İşi”ne ait İdari Şartname’nin 45’nci maddesinde ise sözleşmenin uygulanmasına ilişkin belirtilen hususların Sözleşme Tasarısında düzenlendiği belirtilmiştir.

Bu kapsamda İdari Şartname’nin 24’üncü maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi”, Sözleşme Tasarısı’nın 5’nci maddesinde “ İş tanımı”, 9’uncu maddesinde “İşin süresi”, 10’uncu maddesinde “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi”, 16’ncı maddesinde “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi”, 17’nci maddesinde “Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları”, 20’nci maddesinde “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar”, 29’uncu maddesinde “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi”, 37’nci maddesinde “Anlaşmazlıkların çözümü” hususlarının düzenlendiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

n) Gecikme halinde alınacak cezalar.

…” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Yüzde 1,00?dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Sözleşme Koşullarına Uyulmaması nedeniyle Aykırılık Oranı: Sözleşme Bedelinin Yüzde 1,00'dir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezaların belirtildiği, buna göre sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde sözleşme bedelinin yüzde 1,00’i oranında ceza uygulanacağı, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağının düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan açıklamaya paralel bir şekilde, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre ve idarenin takdir yetkisi dahilinde düzenlendiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin yaklaşık maliyete yönelik iddiasının 19.10.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 04.11.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.