KİK Kararı: 2021/UH.I-180

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/003
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 20.01.2021
Karar No : 2021/UH.I-180 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şd Sosyal Hizmetler Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/559391 İhale Kayıt Numaralı “18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetler” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 10.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetler” ihalesine ilişkin olarak Şd Sosyal Hizmetler Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 04.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.12.2020 tarih ve 57777 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2072 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 4.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, idarenin yeni açılacak birimleri için yeni kurulacak mutfağın kuruluş tarihinin belirtilmediği, dokümanda belirtilen mutfağa uzaklığının dokümanda belirlenmesi gerektiği, yeni açılacak birimlerin işin süresi içerisinde mi yoksa daha sonraki bir tarihte mi açılacağı konusunda tereddüt oluştuğu, yeni açılacak mutfağın kapasitesinin büyüklüğü, sağlanması istenilen demirbaşların neler olduğunun belirsiz olduğu, anılan belirsizliklerin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu,

2. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesi ile Teknik Şartname’nin 5.4.11’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin birbiri ile çelişkili olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 5.4.12’nci maddesi gereğince çalıştırılması öngörülen personelin kıdem tazminatlarının yüklenici tarafından ödenmesi gerekeceği, kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödenmesi durumunun hem mevzuata aykırı olduğu hem de kaç kişinin hak ettiğinin önceden bilinmesi mümkün olmayacağından söz konusu düzenlemeler nedeniyle tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasının mümkün olmadığı,

4. Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 6 nolu alt maddesinde tahlil ve test ücretlerinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğundan bahsedildiği, ancak hangi tür tahlillerin istenildiği ayrıntılı şekilde belirtilmediği, söz konusu belirsizliğin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu,

5. Teknik Şartname içeriğinde Ramazan ayı ve özel günler için herhangi bir örnek verilmediği, bu durumun belirsizlik oluşturduğu, anılan durumunun Tebliğin 79.2.6’ncı maddesine ve Kanun’un 12.2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

6. Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 15 ve 35 nolu alt maddelerinde yer alan düzenlemelerin yüklenicileri gereksiz külfet altına sokacağı, anılan maddenin mevzuata aykırı olduğu,

7. Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 17 nolu alt maddesinde hazırlanan yemeklerin taşınması için yüklenici firmadan araç ve şoför talep edildiği, yemek dağıtımında her bir aracın kaç km mesafe gideceğinin belirtilmediği, araçların bakım onarım gibi giderlerinin belirtilmediği, söz konusu araç giderine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği, diğer giderlerin içerisinde teklif edilmesinin mümkün olmadığı, anılan bu belirsizliklerin ve mevzuata aykırılığın tekliflerin herkes tarafından eşit ve sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu,

8. Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 36 nolu alt maddesi ile İdari Şartname’nin 2.1.f maddesi arasında çelişki bulunduğu,

9. Teknik Şartname içeriğinde yer alan örnek menülerde yer alan gramajların Yataklı Tedavi Hizmetleri İşletme Yönetmeliği’nde belirtilen azami gramajların üzerinde olduğu, ayrıca anılan Yönetmelik’te kemikli et girdisi şeklinde belirtilmesine rağmen örnek menü içerisinde kemikli et ve kemiksiz et farklılığına yer verilmediği, anılan durumun isteklilerin tekliflerini sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olacağı ve rekabet ilkesini zedeleyeceği,

10. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2.p maddesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı “18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetler” şeklinde belirtilmiş olup aynı Şartname’nin 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir. Aksaray Üniversitesi Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Eskil Devlet Hastanesi ve Ortaköy Devlet Hastanesi” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 4.1’inci maddesinde “İdare, sözleşme süresi içerisinde, mevcut binaların taşınması, yeni birim kurulması, hastane birleştirilmesi veya hastanelerin ayrılması vb. gibi nedenlere bağlı olarak, firmaya yeni mutfak kurdurabilir, taşıma yemek hizmeti yerine, yerinde yemek üretimi yaptırabilir. İhale süresi içinde açılabilecek yeni bir merkez ya da kliniğin yemek hizmeti için gereken tüm şartlar yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Ayrıca hangi yemekhanelere hangi mutfaktan yemek dağıtımı yapılacağı idarece belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin ekinde yer alan “İşin Yürütülmesi için Yüklenici Tarafından Sağlanacak Malzeme Ekipmanlar ve Sarf Malzemeler” başlıklı belge içeriğinde yer alan Tablo.I’de kurulması öngörülen mutfaklar için istenilen malzemelerin özelliklerine ve sayılarına yer verildiği, anılan tablonun alt kısmında “*Yazılan sayının yarısı kadarı hizmet başladığında getirilip; Aksaray Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi ek binasının açılması durumunda ise yazılan sayı tamamlanacaktır” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi iddiasında yeni açılacak birimlerin ne zaman açılacağının ve söz konusu açılacak yeni mutfaklarda istenen demirbaş ve malzemelerin neler olduğunun, yeni açılacak olan mutfakların uzaklığının ayrıntılı şekilde belirtilmemesi durumunun tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engellediği ifade edilmiş olsa da, idare cevabında anılan düzenlemenin sözleşme süresi içinde açılması planlanan ek hizmet binasına yönelik olduğunu belirttiği, ayrıca Teknik Şartname içeriğinde demirbaş ve malzeme bilgilerine yer verilen ilgili tablonun alt kısmında, mutfakları için istenilen malzemelerin yarısının mevcut hastanelere getirileceği, ek hizmet binasının kullanıma açılması durumunda diğer malzemelerin yüklenici tarafından yeni açılacak mutfağa yerleştirileceğinin belirtildiği durumu ile basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin ek hizmet binasını ve işin yapılacağı hastaneleri yerinde ziyaret ederek mesafeleri hesaplayabilecekleri hususu birlikte değerlendirildiğinde şikayete konu Teknik Şartname maddesinde tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte bir belirsizliğin olduğu yönündeki başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12.3’üncü maddesinde “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname,

b) Teknik Şartname,

c) Sözleşme Tasarısı,

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde “2) Yemek ücreti : İşçilerin yemek ihtiyaçları Teknik Şartnamede yer alan mesai çalışma saatlerine denk gelen öğünlerde (sabah-öğle-akşam) yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacaktır. Yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup bu bedelin karşılığı olarak işçilerin yemek ihtiyaçları sağlık tesisinde çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalandırılacaktır. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 5.4.11’inci maddesinde “Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çalıştırılacak olan 63 işçiye çalışma saatlerinde (vardiya sistemi) yemek ihtiyacı denk gelen öğünlerde (sabah-öğle-akşam) yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Ortaköy Devlet Hastanesinde çalıştırılacak olan 2 işçiye çalışma saatlerinde (vardiya sistemi) yemek ihtiyacı denk gelen öğünlerde (sabah-öğle- akşam) yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi dilekçesinde İdari ve Teknik Şartnamelerin yukarıda anılan düzenlemelerinin birbiriyle çelişkili olduğu, çalıştırılacak personelin yemek ihtiyacının kimin tarafından karşılanacağı konusunda tereddütlerin oluştuğu iddiasına yer vermiş olup idare ilgili iddiaya ilişkin cevabında anılan hususun teklif vermeyi engeller nitelikte olmadığını belirtilerek iddiayı uygun bulmamıştır.

Her ne kadar Teknik Şartname’nin anılan maddesinde söz konusu öğünlerin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiş olsa da, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesinde çalıştırılacak personelin yemek ihtiyaçları için teklif içerisinde herhangi bir bedel öngörülmesine gerek olmadığının açıkça belirtildiği, basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin tekliflerini öncelikli olarak İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer alan giderler doğrultusunda belirlemeleri gerektiği, İdari ve Teknik Şartname düzenlemeleri arasında tereddüt oluşturabilecek bir durum olması durumunda İdari Şartname’nin 5’inci maddesinde ihale dokümanına ilişkin verilen sıralamanın hiyerarşik olarak ele alınarak İdari Şartname’nin ilgili maddesinin esas alınması gerekeceği hususları göz önünde bulundurulduğunda çalışacak personele verilecek olan öğünlerin teklif fiyatına dahil olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 62.e.2’nci maddesinde “Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 5.4’üncü maddesinde “…6) Yüklenici hastanede çalıştırdığı elemanların tüm haklarını; yürürlükteki iş kanunu, kanuna bağlı yönetmelikler, genelgeler ve yürürlükteki SGK yasasına göre düzenleyecektir. Bununla ilgili doğabilecek her türlü hukuki sorumluluk, yaptırım ve müeyyidelere karşı yüklenici sorumludur.

7. Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre personelin işe alınması, personelin işten çıkartılması ve personelin tüm haklarının ödenmesi yükleniciye aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz.

8. Yüklenici tarafından çalıştırılan (yemek pişirme ve sonrası dağıtım hizmetlerinde çalışan) personel ile hastane idaresi arasında hiçbir kanuni bağ ve sorumluluk ilişkisi olmayacaktır. Yüklenici, bu personellerin işvereni olup kanuni tüm yükümlülükleri (aylık ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, SGK primleri, işçi ve işveren primleri, vergi mevzuatlarından doğan ödemeler vb. ) yerine getirmekle yükümlüdür.

…

12. Yüklenici çalıştırdığı personelin ücretini ödeyecek ve bu işçilerin özlük hakları ile Sosyal Güvenlik Kurumu Bölge Çalışma Müdürlüğü, vergi daireleri ve ilgili resmi mercilere karşı her türlü prim, vergi ve benzeri ödemelerden sorumlu olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalenin ihale dokümanı ve yaklaşık maliyeti birlikte incelendiğinde, her ne kadar ihale dokümanında belirtilen personelin tüm mesaisini ihale konusu işte geçirmeleri öngörülmüş olsa da yaklaşık maliyet içeriğinde işçilik maliyetinin toplam yaklaşık maliyetinin %70’inin altında olduğu anlaşıldığından şikayete konu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak ele alınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuru konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin anılan maddelerinde kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlense de, İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde ihaleye teklif verecek olan gerekli iş deneyimine sahip basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin bu belirsizlikleri de kapsayacak şekilde tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşıldığından Teknik Şartname’nin anılan düzenlemelerinin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin VI.6’ncı maddesinde “Yüklenici firma mutfağında pişirilen yemekler servise sunulmadan önce diyetisyen ve Muayene Kabul Komisyonu tarafından ayrı ayrı tadılarak kabulü yapılacaktır. Yemek kabul esnasında yüklenici firmanın gıda mühendisi veya diyetisyeni ve yemeği yapan aşçısı hazır bulunacaktır. Ayrıca yemek kabulü yapılmadan ve pişirilen yemeklerin uygunluğu onaylanmadan dağıtımına başlanmayacaktın Yüklenici her öğün için diyet ve normal tüm yemeklerden numune almak ve saklamak zorundadır. Öğünlerden numune kontrolü için alman örnekler her yemekten 1 adet ve en az 300’er gr. olacak ve ağzı kapalı steril numune poşetlerinde saklanacaktır. Numune alman steril poşetler çift kilitli, ısı göstergeli numune dolabında 72 saat saklanacaktır. Kilidin birisi firma sorumlusunda diğeri müşahit aşçı/iaşe memurunda duracaktır. Bu numuneler İdare tarafından gerekli görüldüğünde Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının gıda konusunda uzmanlaşmış laboratuvarlarında kontrol ettirilebilecek, test ücretleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. Kontrol amaçlı steril numune poşetlen ve kilitli numune dolabının temini yükleniciye aittir. Alman numunelerin üzerine etiket yapıştırılacak ve etiket üzerinde numune alım tarihi, saati, alan kişinin ismi ve numune alman yemeklerin adı yazılmalıdır. Numune alınmadığı veya usulüne uygun saklanmadığı takdirde, ihtar ve ceza verilecek, bir besin zehirlenmesi söz konusu olduğunda, yüklenici sorumluluğu alacak, kişilerin her türlü masrafını ve tazminatını karşılayacaktır. Yüklenici en az 45 numune poşetini alacak kapasitede kilitli buzdolabı temin edecektir. Buzdolabının içine gün ve öğünlere (diyet, normal, nötropenik vb.) bölünmüş hazneler oluşturulacaktır. İdare gerekli gördüğü hallerde şahit numune harici yemek numunesi alıp şahit numuneyle karşılaştırma yapabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu Teknik Şartname maddesi incelendiğinde, gerek görülmesi halinde alınmış olan numunelerin yetkili laboratuvarlara gönderilerek kontrol ve tahlillerin yaptırılacağı, anılan hususun sürekli bir gider kalemi olmadığı yalnızca gerek görülmesi durumunda oluşacağı, idarenin şikâyete cevabında anılan tahlillerin ilgili mevzuat olan Gıda Kontrol Laboratuvarlarının Kuruluş, Görev, Yetki Ve Sorumlulukları İle Çalışma Usul ve Esaslarının Belirlenmesine Dair Yönetmelik’e göre yapılacağı hususu ile şikayete konu ihalenin yaklaşık maliyeti ile gelen teklif bedelleri göz önünde bulundurulduğunda gerek görülmesi halinde oluşabilecek tahlil ve laboratuvar giderlerinin teklifin önemli bir bileşeni olarak ele alınmaması gerektiği, genel giderler kapsamında değerlendirilebileceği sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin anılan belirsizliğin teklif bedellerinin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde “79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek- H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabul edilebilmesi için (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

(Değişik cümle: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) Bu maddede yer alan ana girdi ibaresi kapsamında, kırmızı et; beyaz et; balık; işlenmiş et ürünleri (sucuk, salam, sosis, kavurma gibi); kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve; toz şeker, süt; yoğurt, ayran; yağ ürünleri (ayçiçek yağı, zeytinyağı, tereyağı) kahvaltı malzemeleri (peynir, zeytin, yumurta, reçel, bal gibi); pet su, ekmek açıklama yapılacak unsurlar olarak dikkate alınır. İdarenin ihale dokümanında bu girdilerin dışında ana girdi niteliğinde malzeme içeren yemek öğünü düzenlemesi durumunda aşırı düşük teklif açıklama yazısında açıklama istenecek unsurlar arasında bu malzemelerin de belirtilmesi zorunludur.Bu çerçevede, isteklinin beyan ettiği orana uygun teklif sunması durumunda, yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri (doğalgaz, LPG gibi), temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler (tuz, baharat, tatlandırıcı vb.) gibi unsurlar “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirilir ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmez.

Örneğin; 1.000 öğün yemek alımı için çıkılan bir ihalede, birim fiyat olarak 5 TL teklif veren bir isteklinin, 5.000 TL olan toplam teklif bedelinin aşırı düşük olarak değerlendirilmesi ve istekli tarafından sunulan Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelinde (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,90 olarak belirtilmesi halinde, teklifin 4.500 TL’sinin ana çiğ girdi ile işçilik toplamını içerdiği kabul edilir ve isteklinin sadece bu kısma ilişkin açıklama yapması gerekir. Teklifin 500 TL’lik kısmının ise yardımcı giderlere ilişkin olduğu kabul edildiğinden, bu kısma ilişkin açıklama yapılması gerekmemektedir.

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde, (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) kırmızı et; beyaz et; balık; kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve maliyetlerinin tevsiki amacıyla üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri kullanılamaz. Ancak 79.2.2 nci maddede yer alan diğer yöntemlerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapılabilir.

(Ek fıkra: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İlgili Teknik Şartname maddeleri ile örnek menüler incelendiğinde, Ramazan ayı ile özel günler için ayrı bir örnek menü verilmediği, Tebliğin anılan maddesinde belirtildiği üzere örnek menülerin aşırı düşük teklif değerlendirilmesine yönelik olduğu, isteklilerin teklif bedellerini söz konusu bu örnek menüler doğrultusunda açıklayacakları, teklif bedelleri oluşturulurken yalnızca bu örnek menüler esas alınmaması ve dokümanda yer alan tüm gider kalemlerinin teklife dahil edilmesi gerektiği, Teknik Şartnamenin anılan maddelerinde Ramazan ayı ve özel günlerde eklenmesi istenilen ürünlerin ayrı ayrı belirtildiği, bunun dışındaki yemeklerin normal öğünler için belirlenmiş olan yemekler arasından seçileceği ve ayrı bir menü veya tarif gerektirmediği anlaşılmış olup isteklilerin tekliflerini bu doğrultuda oluşturmaları gerektiği ve ihalenin yaklaşık maliyeti düşünüldüğünde anılan durumun tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin VI.15’inci maddesinde “Yüklenici, yaklaşık yemek sayılarını hastane idaresinden öğrenecektir. Hastane idaresi tarafından yükleniciye bildirilen yemek sayılarında +%15 tolerans gerçekleşebilir. Bu nedenle yüklenici yemek sayısının yetersiz kalmaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Hak ediş ödemeleri yükleniciye bildirilen yemek sayıları üzerinden değil, Muayene Komisyonu tarafından günlük tespit edilen sayi üzerinden yapılacaktır” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin VI.35’inci maddesinde “Yenilen yemek adedi kadar yüklenici firmaya ödeme yapılacaktır. Yemeklerde kullanılacak tüm yiyeceklerin gramaj miktarı hastane idaresinin belirleyeceği personel veya müşahit aşçı/iaşe memuru ile yüklenici tarafından günlük tutanak altına alınacaktır. Ayrıca ana yemeklerde kullanılan et, tavuk, balık, yumurta gibi malzemeler ödemeye esas unsur olarak kabul edilecektir. Dağıtılan yemek sayıları ile yemek üretiminde kullanılan malzemeler (et, tavuk, balık, yumurta vb) orantılı olacaktır. Kazana giren (üretilen) ana malzeme miktarıyla dağıtılan yemek sayısı arasındaki fark %5'i geçmeyecek olup, geçmesi durumunda fazla olan kısım ödenmeyecektir. Dağıtılan yemek sayısı kazana giren ana malzeme miktarından az olması halinde ödemede dağıtılan yemek sayısı esas alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda ilgili Teknik Şartname maddelerinde yüklenicinin idare tarafından belirlenmiş yemek sayılarında %15’lik bir tolerans payı ile hizmeti yürütmesi gerektiği, ancak hakediş ödemelerinin yenilen yemek adedi üzerinden yapılacağının belirtildiği, anılan durumun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına yönelik bir işlem olduğu, isteklilerin tekliflerini birim fiyat teklif cetveli içeriğinde yer alan öğün sayıları üzerinden hazırlaması gerekeceğinden anılan durumun tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını ve değerlendirilmesini engeller nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idarenin tüketilmeyen öğünlere ilişkin ödeme yapması durumunun da kamu zararına yol açacağı, ihale dokümanında belirtilmiş olan öğün miktarları üzerinde sunulan yemeklerin bedelinin sözleşme sürecinde iş artışı yoluyla ödeneceği, yüklenicinin bu konuda mağdur olmayacağı, şikayete konu ihalenin yaklaşık maliyeti düşünüldüğünde bu büyüklükteki yemek hizmeti işlerinde sözleşme süresinin her bir gün ve her bir öğününde net yemek sayısının önceden belirlenmesinin hayatın olağan akışı içerisinde mümkün olmayacağı, anılan miktarların sözleşme sürecinde iş devam ettikçe netleşeceği anlaşıldığından anılan Teknik Şartname maddelerinde yer alan belirsizliğin ihale sürecinin iptalini gerektirmediği sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin VI.17’nci maddesinde “Yüklenici hastane mutfaklarında yapılan yemeklerin bağlı kliniklere ve merkezlere dağıtımını yapabilmek için uygun özellikte araba tahsis edecektir. Araç, kapalı kasa VAN tipi en az 5,5 metre küp hacminde, yemek taşınmasının işlevsel olabilmesi ve sıcak-soğuk ürünlerin direkt temas etmemesi açısından araca raflı sistem kurulmalıdır, ihale tarihi itibariyle en fazla 5(Beş) yaşında olmalıdır. Arıza ve bakım giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici ehliyetsiz, deneyimsiz kişileri şoför olarak çalıştırmayacaktır. Araca ait sigorta, araç muayenesi ve olabilecek trafik cezaları yüklenici firmaya aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı içeriğinde yer alan birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, 1 adet şoför için ayrı bir satır açıldığı tespit edilmiştir.

Söz konusu Teknik Şartname maddesinden ve birim fiyat teklif cetvelinde bir adet şoför istenilmesinden taşıma işleri için yalnızca bir adet araç öngörüldüğünün anlaşılabileceği, anılan aracın taşıması gereken asgari özelliklere anılan Şartname maddesinde yer verildiği, söz konusu araca ait sigorta, araç muayenesi, trafik cezaları, arıza ve bakım giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağının açık şekilde düzenlendiği, anılan araç giderinin teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği konusunda bir tereddüdün bulunmadığı, basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin sözleşmenin yürütüleceği idare binalarının incelenerek mesafelerini belirleyebilecekleri, her bir isteklinin asgari şartları taşıyan aracın ilgili Teknik Şartname maddesinde belirtilmiş olan giderlerini teklif edecekleri araca göre belirleyerek toplam tekliflerine eklemelerinin mümkün olduğu sonucuna ulaşılmış olup söz konusu araç giderine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmaması durumu ile anılan aracın günlük azami kaç km yol gideceğinin ayrıca belirtilmemesi durumunun şikayete konu ihalenin büyüklüğü ile yaklaşık maliyeti de göz önüne alındığında önemli bileşen olarak ele alınmasına gerek olmadığı, hayatın olağan akışı içerisinde söz konusu giderin genel giderler kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olduğu ve tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2.1-f maddesinde “İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Aksaray Üniversitesi Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Eski Devlet Hastanesi ve Ortaköy Devlet Hastanesi” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İhale Konusu İşin Niteliği” başlıklı maddesinde “Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesi merkez kapüsü ve bağlı kliniklerinde, Ortaköy Devlet Hastanesinde ve Eskil Devlet Hastanesinde personel, hasta ve refakatçiler için ihtiyaç duyulan; normal ve diyet yemek, normal ve diyet kahvaltı ile normal ve diyet ara öğünlerin, malzeme dahil olarak Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ortaköy ve Eskil Devlet Hastanelerinin mutfağında pişirilmesi, dağıtımı, bulaşıkların toplanması, yıkanması, kurutulması ve bir sonraki servise hazır hale getirilmesi işidir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 4.1’inci maddesinde “Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ortaköy Devlet Hastanesi, Eskil Devlet Hastanesi mevcut ekipmanlarla yemek üretimi yapılacaktır. Ancak olağanüstü durumlarda (doğal afet, yangın vb.), yemek pişirilecek mutfaklarda bakım, onarım ve tadilat yapılması veya mücbir bir sebep halinde yüklenici; yemekleri, yükleniciye ait Î1 Tarım Gıda Müdürlüğü tarafından ruhsatı alman mutfağında veya ruhsatı olan başka bir mutfakta hazırlayarak hastaneye getirecek ve sıcak olarak servisinin yapılması için gerekli tüm tedbirleri alacaktır.

Mutfaklarda üretilen yemeklerin dağıtımı, Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ortaköy Devlet Hastanesi, Eskil Devlet Hastanesi Bağlı Klinik ve Merkezlerin yemekhane ve servislerinde yapılacaktır.

Bağlı Klinik ve Merkezlerin yemek ihtiyacı ve hizmet binalarında yürütülecek olan yemek hizmeti, hastane idaresi tarafından belirlenecek yemek çıkarma kapasitesi en uygun olan mutfaktan, sıcak ve soğuk zincirini korumak şartıyla taşınması ve dağıtılması gibi hizmetlerde ihale kapsamında yüklenici tarafından gerçekleştirilecektir. Yemek dağıtımı için aşçı ve dağıtım sonrası yapılacak iş ve işleyiş için servis elemanı bağlı kliniklerde bulundurulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin VI.36’ncı maddesinde “Ağaçören ve Sarıyahşi İlçe Entegre Devlet Hastanelerine verilen kahvaltı ve normal yemek sayıları günlük imza karşılığı tutulan tutanakta belirtilen sayılar baz alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda anılan Şartname maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, yemek imalatının Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ortaköy Devlet Hastanesi ve Eskil Devlet Hastanesi’nin mutfaklarında yapılacağı, hazırlanan yemeklerin anılan hastaneler ile Bağlı Klinik ve Merkezlerin yemekhanelerinde sunulacağının da belirtildiği, ancak Teknik Şartname’nin VI.36’ncı maddesinde üretim ve dağıtım yapılacak hastaneler listesinde yer almayan Ağaçören ve Sarıyahşi İlçe Entegre Devlet Hastaneleri’ne de kahvaltı ve normal yemek verileceğinin belirtildiği, mevcut ihale dokümanı çerçevesinde idarece belirlenmiş toplam öğün miktarı içerisinde kalmak kaydıyla Ağaçören ve Sarıyahşi İlçe Entegre Devlet Hastaneleri’ne yemek hazırlanacağı, bu durumun yükleniciye ayrı bir külfet getirmeyeceği, ayrıca dağıtım yapılması öngörülen yerler arasında anılan iki hastanenin sayılmaması durumunun yüklenicinin anılan hastanelere yemekleri taşıma ve servis etme sorumluluğu bulunmadığı şeklinde yorumlanması gerektiği, başka bir deyişle mevcut ihale dokümanı düzenlemeleri çerçevesinde söz konusu iki hastaneye yemeklerin taşınması ve servisinin idarece veya başka kişilerce yaptırılmasının öngörüldüğü sonucuna ulaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde “Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” açıklaması yer almaktadır.

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tablo I’de yetişkinler için normal yemek istihkak cetvelinde günlük azami 200 g kemikli et’in verilebileceği, haftalık da azami 7 kez verilebileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanı içerisinde Tebliğ’in 79.2.6’ncı maddesi uyarınca aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi işleminde kullanılmak üzere 14 günlük örnek normal yemek, diyet kahvaltı ve ara öğün menülerine yer verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi dilekçesinde Tedavi Hizmetleri İşletme Yönetmeliği’nde günlük azami et gramajlarının üzerinde örnek menülerde gramajı belirlendiği, söz konusu gramajların tamamının kemiksiz et üzerinden belirlendiği, anılan Yönetmelik’te yer alan azami gramaj ve örnek menülerdeki farktan dolayı tereddütlerin oluşacağı ve tekliflerin oluşturulması aşamasında rekabeti engelleyici hususların oluşmasının muhtemel olduğu iddia edilmesine karşın Tebliğ’in 79.2.6’ncı maddesinde söz konusu örnek menülerin malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde kullanılmak üzere idareler tarafından hazırlanmasının zorunlu tutulduğu, isteklilerin teklif bedellerini ihale dokümanını oluşturan İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda yer alan tüm giderler, işin süresi, öğün sayısı, tarifler doğrultusunda hazırlamaları gerektiği, bir başka deyişle örnek menülerde yer alan gramajların tekliflerin hazırlanması sürecine bir etkisi olmadığı, dokümana göre hazırlanmış tekliflerin aşırı düşük teklif değerlendirmesine yönelik olduğu, Kurumca yapılacak incelemenin başvuru sahibinin iddiaları ile sınırlı incelenmesi gerektiği, iddiaların tekliflerin hazırlanması aşamasına yönelik olduğu hususu birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

10. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir.

Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir.

Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedibuçuk katıdır.

Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü,

5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortasından sağlanan haklar” başlıklı 16’ncı maddesinde “İş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar şunlardır:

a) Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi.

b) Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması.

c) İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine, gelir bağlanması.

d) Gelir bağlanmış olan kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi.

e) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için cenaze ödeneği verilmesi.

Hastalık ve analık sigortasından sigortalıya hastalık veya analık hallerine bağlı olarak ortaya çıkan iş göremezlik süresince, günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,

d) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir...” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi. süresi.” hükmüne,

Anılan Kanun’un Ek 2’nci maddesinde “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.

İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar ücretli izin verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2.p maddesinde “İşçilerin işyerinde bulunmamasının tespit edilmesi durumunda her kişi her gün için sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beş) oranında herhangi bir sebeple (rapor vb.) personelin gelmemesi halinde belirtilen özelliklere sahip personel sağlanmadığı her kişi her gün için sözleşme bedelinin % 0,05 i (on binde beşi) firmanın hakedişinden ceza olarak kesecektir. Ayrıca eksik çalıştırılan her kişi her gün için yürürlükte bulunan asgari ücret (SGK işveren payı, işsizlik sigortası primi) üzerinden yol parası ile varsa Asgari Ücretin yüzde fazlası dikkate alınarak hesaplanacak miktar yüklenicinin istihkakından kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanının incelenmesi neticesinde, şikayete konu ihalenin malzeme dahil yemek hizmeti alımı olması ve tanımı gereği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmamasına rağmen birim fiyat teklif cetvelinde ve Teknik Şartname içeriğinde sözleşme süresince idarenin bünyesinde tüm mesaisini geçirmesi öngörülen personellerin sayısına, niteliklerine ve giderlerine ilişkin ayrıntılı bilgilerin verildiği anlaşılmış olup Tebliğ’in 78.25’inci maddesinde belirtilen açıklama gereği 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde yer alan hükümlere aykırı olacak şekilde izin kullanan işçilerin yerine işçi getirilmesi yönünde düzenlemelere ihale dokümanında yer verilmemesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibi dilekçesinde izinli veya raporlu kişilerin yerlerine başka personelin istihdam edilmesi, aksi takdirde cezai işlem uygulanması durumunun İş Kanunu’nun ilgili maddelerine ve Tebliğ’in 78.25’inci maddesine aykırı olduğu iddia edilmiş olsa da, idarenin başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin 09.12.2020 tarihli cevabında söz konusu maddede izinli personelin değil raporlu vb. durumlardaki personelin kastedildiği belirtilmiş olup iddiayı uygun bulmamıştır.

Yukarıda anılan Kanun düzenlemeleri gereği, Sözleşme Tasarısı ve idarenin 09.12.2020 tarihli cevabı birlikte değerlendirildiğinde, anılan maddenin yıllık izinli personeli değil iş göremez haldeki raporlu personellerin kastedildiği, raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, bu sürenin bitiminden itibaren hizmetin aksamaması için gerekli personelin yüklenici tarafından sağlanması durumunun teklif bedelinde bir değişikliğe neden olmayacağı, her ne kadar Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesinde herhangi bir süre belirtilmiş olmasa da, raporlu personel yerine üç gün geçtikten sonra bir personelin getirilmemesi durumunda anılan cezai işlemlerin uygulanacağı şeklinde yorumlanması gerektiği ve her halükarda İş Kanunu’na aykırı şekilde sözleşmenin yürütülemeyeceği anlaşıldığından şikayete konu Sözleşme Tasarısı’nın tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı ve ihalenin iptalini gerektirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.