KİK Kararı: 2021/UH.I-1792

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/040
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 29.09.2021
Karar No : 2021/UH.I-1792
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hsg Otomotiv İnş. Mad. Turizm Su Ürünleri Gıda ve Tarım Paz. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elazığ İl Tarım ve Orman Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/411493 İhale Kayıt Numaralı “Keban Su Ürünleri İstasyonu Balık Üretimi 10.000.000 (On Milyon)” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Elazığ İl Tarım ve Orman Müdürlüğü tarafından 24.08.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Keban Su Ürünleri İstasyonu Balık Üretimi 10.000.000 (On Milyon)” ihalesine ilişkin olarak Hsg Otomotiv İnş. Mad. Turizm Su Ürünleri Gıda ve Tarım Paz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 17.09.2021 tarih ve 43070 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.09.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1550 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. 24.08.2021 tarihli yazı ile beyan ettiği bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan belgeleri 27.08.2021 tarihine kadar idareye sunmasının istenildiği, bunun üzerine söz konusu belgelerin eksiksiz bir şekilde idareye sunulduğu, 02.09.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin kendisi üzerinde bırakıldığı, Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elek. Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği ve bu isteklinin şikayet başvurusu üzerine idarece 14.09.2021 tarihinde alınan karar ile yapılan incelemeler sonucunda geçerli teklif sahibi iki isteklinin teklifinin de değerlendirme dışı kaldığı gerekçesi ile ihalenin iptal edildiği, iş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgelerde sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibariyle ödendiğine ilişkin belgelerin sunulmasının gerektiği, iş deneyimi kapsamında sunduğu sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihinden sonra yatırıldığı gerekçesi ile damga vergisi makbuzunun değerlendirmeye alınmadığı, ayrıca sözleşme konusu işin yavru sazan balığı alımı işi olduğu, ancak benzer işin yavru sazan balığı üretim işi olduğu gerekçesiyle de sunduğu belgenin benzer işe uygun olmadığının değerlendirildiği,

İş deneyimi kapsamında sunduğu sözleşmenin benzer işe uygun olduğu, yavru sazan balığının kendisi tarafından üretilip satıldığı, şirket unvanından da firmanın asıl amacının balık üretimi olduğunun açıkça görülebildiği, yavru sazan üretimi yapılmadan yavru sazanın satılamayacağı, ayrıca ihale tarihinden önce sözleşmenin damga vergisinin yasal faizi ile birlikte ilgili vergi dairesine yatırıldığı, söz konusu damga vergisinin ihalenin ilan tarihinden önce yatırılması gerektiğine dair bir düzenlemenin bulunmadığı, ilan tarihinden sonra damga vergisini yatırmış olan firmaların teklif vermesine engel bir durumun bulunmadığı, anılan gerekçelerle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elek. Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına İbrahim Kavaklı’nın şikayet başvurusunda bulunduğu, ancak anılan şahsın firmanın ortağı olmadığı gibi yönetim ve temsile ilişkin olarak da bir görevinin bulunmadığı, vekaletnamenin ve imza beyannamesinin de dilekçe ekinde sunulmadığı gerekçesiyle başvurusunun şekil yönünden reddedilmesi gerekirken idare tarafından esas alınmasının mevzuata aykırı olduğu, idarenin açıkça anılan istekliyi desteklediği, anılan isteklinin iş deneyimi kapsamında sunduğu belgelerle ilgili hususlardan haberdar olmasının mümkün olmadığı, şikayet başvurusu öncesinde söz konusu belgelerin bu istekliye verilmiş olduğu kanaatinin yüksek olduğu, bu nedenle ihalede gizlilik ilkesinin ihlal edildiği gerekçesiyle ilgililer hakkında yasal işlem başlatılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

…

istenilmesi zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Keban Su Ürünleri Balık İstasyonu Balık Üretimi 10.000.000 (On Milyon)

b) Türü: Hizmet alımı

…

e) Miktarı: Keban Su ürünleri İstasyonu Balık Üretimi 10.000.000 (On Milyon)…” hükmü,

Aynı İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

…

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamuya veya Özel Sektöre yapılan Su Ürünleri Yavru Sazan Balığı Üretim iş…” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği, işe ilişkin sözleşmenin ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin fatura örnekleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale “ilan tarihi” itibarıyla ödenmiş olduğuna ilişkin belgelerin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin iş deneyimini gösteren belgeler olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan belgeler incelendiğinde, Okan Kaya ile 30.12.2020 tarihinde imzalanan “Yavru Sazan Alım İşi” konulu sözleşmenin, bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin düzenlenen serbest muhasebeci mali müşavir onaylı bir faturanın ve sözleşme konusu iş kapsamında çalıştırılan personelin SGK prim tahakkuklarına ilişkin belgelerin sunulduğu tespit edilmiştir.

İhale konusu işte benzer işin “kamuya veya özel sektöre yapılan su ürünleri yavru sazan balığı üretim işi” olduğu, ancak başvuru sahibinin sunduğu sözleşmede işin adının “Yavru Sazan Alım İşi” şeklinde belirtildiği, her ne kadar başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde yavru sazan balığının kendisi tarafından üretilip satıldığı ve şirket unvanından da firmanın asıl amacının balık üretimi olduğunun açıkça görülebildiği hususları iddia edilmekte ise de sunulan sözleşme ile bu durumun tevsik edilmesi gerekmekte olup, söz konusu sözleşmede balık üretimi yapıldığına dair herhangi bir bilginin bulunmadığı görülmüştür.

Öte yandan, söz konusu sözleşmenin damga vergisine ilişkin olarak tahakkuk fişi ile vergi dairesi alındısının sunulduğu, damga vergisinin ihale ilan tarihinden sonra, ihale tarihinden bir gün önce 23.08.2021 tarihinde gecikme zammı ile birlikte ödendiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla ilgili mevzuat çerçevesinde sunduğu sözleşmenin konusunun benzer işe uygun olmadığı ve sözleşmeye ilişkin damga vergisinin de ihalenin ilan tarihi itibariyle ödenmemiş olduğu dikkate alındığında, iş deneyiminin mevzuata uygun şekilde tevsik edilemediği gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılığın bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru yolları” başlıklı 4’üncü maddesinde “…(3) İtirazen şikâyet:

…

b) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,

…

Kuruma yapılan başvurudur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18’inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 2’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikâyet başvurusunun olduğu hallerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması da mümkündür.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, söz konusu itirazen şikâyet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği anlaşılmaktadır.

İhalenin iptali işleminden önce idareye yapılan iki şikâyet başvurusunun olduğu, bu başvurulardan birinin Ömer Durmuş; diğerinin de Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elek. Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapıldığı ve Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elek. Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin şikayet başvurusu sonrasında idare tarafından ihalenin iptali kararının verildiği tespit edilmiştir.

İhale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, iptal kararı öncesinde herhangi bir şikâyet başvurusunun yapılması halinde ihalenin iptaline ilişkin başvuruların doğrudan Kuruma yapıldığı, ihalenin iptal kararı ile bu karar öncesinde yapılmış olan şikâyet başvuruları arasında doğrudan bir bağlantı bulunmasının zorunlu olmadığı ve idareye yapılan şikâyet başvurularının usule uygun olması hususundan bağımsız olarak idarenin idare hukuku ilkeleri çerçevesinde hukuka aykırı işlemini geri alma yetkisinin bulunduğu açıktır.

İdarelere yapılan şikâyet başvurularının ilgili mevzuat maddelerinde hüküm altına alınan şekil kurallarına uygun olması ve bu kurallara uygun olmayan başvuruların reddedilmesi gerekmekle birlikte, yapılan başvurunun usule uygun olmaması durumunun başvuruya konu husus hakkında idarenin hukuka aykırı işlemini idare hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde geri almasına engel olmadığı dikkate alındığında, somut durumda başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin idareye yapılan şikâyet başvurusunun şekil yönünden uygun olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılmasına ihtiyaç duyulmamıştır.

Diğer yandan, başvuru sahibinin iş deneyimi kapsamında sunduğu belgelerle ilgili hususlardan Sena Su Ürünleri ve Gıda Tarım Elek. Turizm Hayv. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin haberdar olmasının mümkün olmadığı ve şikayet başvurusu öncesinde söz konusu belgelerin anılan istekliye verilmiş olduğu kanaatinin yüksek olduğu şeklindeki iddianın idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası üzerinden yapılan inceleme ile ispatının mümkün olmayacağı anlaşıldığından, bu açıdan başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.