KİK Kararı: 2021/UH.I-170

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/003
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 20.01.2021
Karar No : 2021/UH.I-170
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Akhan 1 Lokanta İşletmeciliği Gıda Tarım Hayvancılık İnşaat Emlak Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antalya Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/588363 İhale Kayıt Numaralı “Antalya Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların Kuruluş Mutfağında Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Servis Hizmetleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 21.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların Kuruluş Mutfağında Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Servis Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Akhan 1 Lokanta İşletmeciliği Gıda Tarım Hayvancılık İnşaat Emlak Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 15.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.12.2020 tarih ve 58571 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2113 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 1 defa dahi gerçekleşmeleri halinde ihtarname gönderilmeden sözleşme feshine gidilebilmesinin, ihale konusu işte 12 ay süreyle 2 kısım için ayrı ayrı 3 öğün yemek verileceği dikkate alındığında, çok ağır ve orantısız bir yaptırım olduğu, bu nedenle tek aykırılık halinde sözleşmenin feshedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca ağır aykırılık hali olarak belirtilen haller incelendiğinde, bu hallerin gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme’ye ve ilgili dipnotunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,

2. İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde işçi ücretleri giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, anılan Şartname’nin 25.2’nci maddesinde ise Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yer alan giderlerde herhangi bir artış olması halinde yüklenicinin bu artışlar için herhangi bir hak talep edemeyeceğinin düzenlendiği, öte yandan, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde işçi ücretleri giderlerine ilgili Kararname uyarınca fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, anılan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, işçi ücretleri giderlerindeki artışın yükleniciye ödenmesi noktasında ihale dokümanının birbiri ile çelişen düzenlemeler ihtiva ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. 26

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: ANTALYA AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL HİZMETLER İL MÜDÜRLÜĞÜNE BAĞLI KURULUŞLARIN KURULUŞ MUTFAĞINDA AÇIK İHALE USULÜ İLE İHALE EDİLEN MALZEME DÂHİL YEMEK HAZIRLAMA, DAĞITIM VE SERVİS HİZMETLERİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği…

e) Miktarı:

1. KISIM:105120 ÖĞÜN SABAH KAHVALTISI-155125 ÖĞLE YEMEĞİ-105482 AKŞAM YEMEĞİ-140160 ARA ÖĞÜN-2814 ÖZEL GÜN MENÜSÜ

2 KISIM:45625 ÖĞÜN SABAH KAHVALTISI-58400 ÖĞLE YEMEĞİ-45625 AKŞAM YEMEĞİ-76650 ARA ÖĞÜN-1860 ÖZEL GÜN MENÜSÜ

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer:

1 KISIM: AKDENİZ ÇODEM MUTFAĞI

2 KISIM ALANYA HUZUREVİ MUTFAĞI” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. Sözleşme konusu iş; 1 KISIM: Antalya Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların AKDENİZ ÇODEM Mutfağında Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Ocak-ARALIK 2021 Dönemine Ait Malzeme Dahil yemek hazırlama, Dağıtım ve Servis Hizmetleridir.

2 KISIM: Antalya Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü Alanya İlçesindeki Bağlı Kuruluşların Alanya Huzurevi Mutfağında Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Ocak-ARALIK 2021 Dönemine Ait Malzeme Dahil yemek hazırlama, Dağıtım ve Servis Hizmetleridir

İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” düzenlemesi,

Anılan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 5 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak

Yüklenici firmanın sözleşmede belirtilen sayıda personeli çalıştırmamasının tespiti halinde durum bir tutanağa bağlanır ve noksan çalıştırılan her işçi için, çalışılmadığı günlerde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret, SGK işveren payı, işsizlik sigorta primi, yol ve kar tutarına tekabül eden hak ediş ödenmez. Eksik işçinin tamamlatılması amacıyla yükleniciye iki günlük süre tanınır. İdare tarafından tanınan 2 (iki) günlük süreden sonra da eksik işçi çalıştırılması halinde bu durum idare tarafından hazırlanan bir tutanakla tespit edilir ve bir defaya mahsus olmak üzere her eksik işçi için sözleşme bedelinin %1i (yüzde biri) tutarında ceza kesilir. Eksik işçi çalıştırdığına ilişkin tespite yönelik 7 nci (yedinci) günün sonunda eksik işçi tamamlanmadığı takdirde ceza, sekizinci günden itibaren her eksik işçi için, her gün sözleşme bedelinin %0,2si (binde ikisi) olarak hesaplanır ve ilk hak edişinden kesilir. Cezalı durumun 5 (beş) defa tekrar etmesi halinde en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarname verilir. Aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.1.2. Sözleşme imzalandıktan sonra, 7 (yedi) gün içinde, yüklenici firma tarafından taahhüt edilen ve listede belirtilen malzemenin kuruluşa getirilmediği veya eksik getirildiği takdirde, durum idare tarafından bir tutanakla tespit edilir ve eksikliğin tamamlanmadığı her gün için sözleşme bedelinin %0,2 si (binde ikisi) oranındaki tutar, ilk hak edişinden kesilir. Söz konusu bu durumun sözleşme imzalandıktan sonra, 10 (on) gün içinde tamamlanmaması halinde en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarname verilir ve eksikliğin tamamlanmadığı her gün için sözleşme bedelinin %0,2 si (binde ikisi) oranındaki tutar, ilk hak edişinden kesilir.

Verilen ihtarname sonunda aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.1.3. İhale dokümanında yer alan;

Teknik Şartnamenin 2.maddesinin; E-Dağıtım başlıklı bendinin 5.fıkrasında belirtildiği üzere yemek servis için yemek saatinde hazır halde değilse,

Teknik Şartnamenin 2.maddesinin; G-Depolama başlıklı bendinin 1.fıkrasında belirtilen hükümlere aykırılık tespit edilirse,

Teknik Şartnamenin 2.maddesinin; H-Malzeme Miktarları başlıklı bendinin 2.fıkrasında belirtildiği halde yemeklerin aynı bendin 1.fıkrasında belirtilen malzemelerden az ve rasyona uymayan miktarlarda yapılmış olduğu bir tutanakla tespit edilmişse,

Teknik Şartnamenin 3. maddesinin 13.bendine göre; yemek numunelerinin 72 (yetmişiki) saat süreyle muhafaza edilmemesi halinde,

Sözleşmenin Diğer Hususlar bölümünün 36.10.maddesi gereği; çalıştırılan personelin sağlıkla ilgili belgelerinin geç getirilmesi veya getirilmemesi durumunda,

Gıda maddelerinin ve yemeklerin kalite ve niteliğinde bir eksiklik görülmesi halinde,

Gıda zehirlenmesi olduğu takdirde,

İdare tarafından hazırlanarak yükleniciye verilecek olan yemek listelerine yüklenici firmanın uymadığı durumda,

Mutfak yemekhane ve müştemilatının hijyen kurallarına uygun olmadığının veya temizliğinin yetersizliğinin tespit edilmesi halinde,

İdarece belirlenerek tahlile gönderilen gıda numunelerinden Gıda Maddeleri Tüzüğüne uygunsuzluğunun Hıfzıssıhha Müdürlüğü tarafından rapor edilmesi ve kontrol teşkilatı tarafından kullanıma uygun olmadığının belirtilmesine rağmen herhangi bir gıda maddesinin yemek üretiminde kullanıldığının tespiti halinde,

Yüklenicinin istihdam ettiği kişilerin saç, sakal, tırnak, giyim kuşam ve hijyen yönünden mutfak ve yemekhanede çalışmasının uygun olmadığının tespiti halinde,

Hijyen eğitimi sertifikasının olmadığının tespit edilmesi halinde,

Çalışanların yaka kartlarının olmadığının tespiti halinde,

İdarece belirlenecek zamanlarda eğitim verilmediği takdirde,

Yukarıda belirtilen ve yerine getirilmeyen her bir madde hükmü için ayrı ayrı olmak üzere zarar tazmininin yanı sıra sözleşme bedelinin %0,05i (Onbinde beş yani Binde birin yarısı) bu maddede belirtilen hususların ikinci defa tekrarında %0,1 i (Binde Bir) üçüncü defa tekrarında ise sözleşme bedelinin %1 i (yüzde biri) kadar ceza kesilir.

Yukarıda belirtilen eksikliklerin beşinci defa tekrarında aylık hak edişi ödenmez ve en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarname verilir.

Aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ayrıca idarenin uğradığı zarar ve ziyan yüklenici firmadan tahsil edilir.

Gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi halinde ise bütün sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ayrıca idare veya kişilerin uğradığı zarar ve ziyan yüklenici firmadan tahsil edilmekle birlikte, hakkında idari ve yasal işlem başlatılır.

16.1.4. Yemek pişirme işleminin firma mutfağında yapılması halinde yüklenici firma işçilere ilişkin bir önceki ayın sigorta primlerinin yatırıldığına dair dekont ve ücretin yatırıldığına dair hesap ekstresi ile kuruluşlar adına SGK'dan aldığı iş yeri numarası ve kuruluşlar bünyesinde çalıştırdığı işçilerin bir aylık bildirgelerini her ay idareye belgelemek zorundadır. Bu bildirgelerden eksik gün üzerinden bildirim yapıldığı, çalıştırılan toplam işçi sayısından fazla veya eksik bildirim yapıldığı veya hiçbir bildirim yapılmadığının idarece belirlenmesi durumunda, yüklenici firmaya eksiklikleri tamamlayıncaya kadar hak ettiği istihkakları ödenmez ve sözleşme bedelinin %1 i tutarında ceza kesilir, ayrıca işlem yapılmak üzere durum bir yazı ile SGK Sigorta Müdürlüğüne bildirilir. Bu durum yüklenicinin işçi maaşlarını ödemedeki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Yüklenici firma tarafından eksikliklerin tamamlanmaması halinde aylık hak edişi ödenmez ve en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarname verilir. Aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ayrıca idarenin uğradığı zarar ve ziyan yüklenici firmadan tahsil edilir.

16.1.5. Sözleşme süresi içerisinde yüklenici firma tarafından fatura kesilmemesi halinde en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarname verilir. Aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.1.6. Sözleşme süresi boyunca son ay hariç, diğer aylar için bir önceki aya ait işçi ücretinin ödendiğine dair banka dekontları veya banka tarafından verilecek maaş listesi ödeme emri belgesine eklenerek hak ediş ödenecektir. Hak edişin ödenmesini müteakip yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1'i (biri) ile 10'u (onu) arasında ödemek zorundadır. Yüklenici hak ediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremez. Sözleşmede son aylık hak ediş ödemesi yapılmadan önce yüklenici firma işçi ücretlerini süresinde ödeyecek ve işçi ücretleri ödendikten sonra son aylık hak ediş ödemesi yapılacaktır.

İşçi ücretlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10.maddesi ile bu Sözleşmenin 17.maddesinde belirtilen mücbir sebepler dışında yüklenici tarafından süresinde ödenmemesi veya geç ödenmesi durumunda, 4857 sayılı İş Kanununun 102 ve 108.maddeleri uyarınca gerekçesi belirtilerek Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Türkiye İş Kurumu İl Müdürlükleri tarafından 2021 yılı için belirlenen idari para cezası verilmek üzere anılan İl Müdürlüklerine bildirilir.

16.1.7. İşçi ücretlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10.maddesi ile bu Sözleşmenin 17.maddesinde belirtilen mücbir sebepler dışında bir sonraki hak edişe kadar ödenmediğinin tespiti halinde bu Sözleşmenin 16.1.6.maddesi gereğince Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Türkiye İş Kurumu İl Müdürlüklerine 2021 yılı için belirlenen idari para cezası uygulanmak üzere bildirilecek ve 4857 sayılı İş Kanununun 36.maddesine istinaden ödenmeyen ücretler, firmanın takip eden ödemede hak edişinden kesilerek çalışanların hesabına aktarılacaktır.

Hak ediş ödendiği halde yıl sonunda herhangi bir aya ait işçi ücretlerinin ödenmediğinin anlaşılması halinde ödenmeyen ücretler firmanın kesin teminatından mahsup edilecek, kesin teminatın yetersiz kalması halinde Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri gereğince yüklenici firmadan tahsil edilerek işçi ücretlerinin ödenmesi sağlanacaktır. İşçi ücretleri elden ödenmeyecek, sözleşme imzalandıktan sonra işçilerin kolay ulaşabilecekleri bir banka şubesinde açılacak olan hesap üzerinden ödenecektir.

İşçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi nedeniyle 3 (üç) defa cezalı duruma düşülmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.1.8. Yemekhanelerde firma veya firma personelinin hatasından kaynaklanacak her türlü kaza, yangın vb. durumlarda zarar yüklenici firmaya tazmin ettirilir. Yüklenici firma ihale konusu işle ilgili olarak, meydana gelecek her türlü hasar ve zararı Taşınır Mal Yönetmeliği çerçevesinde belirlenecek meblağı idarenin belirleyeceği süre içinde tazmin etmek zorundadır. Belirlenen süre içerisinde ödemediği takdirde söz konusu meblağ ile birlikte sözleşme bedelinin %01'i (binde biri) oranında ceza ilk hak edişinden kesilir.

16.1.9. Yüklenicinin yukarıda belirtilen maddeler haricinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi, işi süresinde bitirmemesi veya şartnameden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde sözleşme bedelinin %01 i (binde biri) oranında gecikme cezası uygulanır.

İdarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Yukarıda sayılan hususlarla ilgili İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi halinde ise bütün sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ayrıca idare veya kişilerin uğradığı zarar ve ziyan yüklenici firmadan tahsil edilmekle birlikte, hakkında idari ve yasal işlem başlatılır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30'unu geçmeyecektir.

hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımlar belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

İki kısımdan oluşan başvuruya konu ihalenin, 2021 yılı Ocak-Aralık dönemine ilişkin idarenin mutfağında malzeme dâhil yemek hazırlanması, dağıtımı ve servis hizmetleri işi olduğu, bu haliyle ihale konusu işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte işler olduğunun anlaşılmıştır.

İtirazen şikâyet başvurusuna konu Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala uygun olarak 3 numaralı açıklamaya uygun şekilde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin yüzde 1 tutarında ceza kesileceğinin düzenlendiği, maddenin devamında bu aykırılığın 5’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği görülmüştür.

Diğer taraftan “Ancak” ibaresi ile başlayan ve Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotun 3 numaralı açıklamasına göre ağır aykırılık hallerinin tanımlanacağı maddenin devamında, dokuz alt başlık şeklinde ağır aykırılık hallerinin belirtildiği, bu aykırılıklara ilişkin ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesileceğinin düzenlendiği ve akabinde sayılan söz konusu ağır aykırılık halleri bir defa gerçekleşmiş olsa dahi, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine dair düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde ağır aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme’ye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin son fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1.

1 KISIMDA YER ALAN AKDENİZ ÇODEM MÜDÜRLÜĞÜ MUTFAĞINDA (23 PERSONEL) VE 2. KISIMDA YER ALAN ALANYA HUZUREVİ MUTFAĞINDA (12 PERSONEL) ÇALIŞACAK, PERSONELE İŞ KANUNUNA GÖRE ÇALIŞMA SÜRELERİ DİKKATE ALINARAK (İŞÇİ ÜCRETİ+SİGORTA PİRİM GİDERLERİ+YOL GİDERİ) TEKLİF FİYATA DAHİLDİR. İŞÇİYE YOL PARASI GÜNLÜK BRÜT 11,50 TL VERİLECEKTİR. YEMEK AYNİ OLARAK VERİLECEKTİR. GİYİM TEKNİK ŞARTNAMEDEKİ GİYİMLER AYNİ VERİLECEKTİR.

ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ ÇALIŞAN PERSONELE ÇALIŞILAN HER GÜN İÇİN GÜNLÜK ÜCRETİNE İLAVETEN AYRICA BİR GÜNLÜK ÜCRET ÖDENECEKTİR.

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİNDE YER ALAN ÖĞÜN /ADET SAYILARI TEKLİF FİYATA DAHİLDİR.

1. KISIM VE 2. KISIM A AİT TEKNİK ŞARTNAMENİN IV. MADDESİNDE YER ALAN FİRMADAN TALEP EDİLENLER teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Yemeklerin firma mutfağında pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan 1.kısım 23 personel ile 2. kısım 12 personel için asgari ücret işçilik giderleri [(işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol, giyim, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma teklif fiyata dâhildir. )

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

YOL PARASI BRÜT 11,50TL VERİLECEKTİR. YEMEK AYNİ OLARAK VERİLECEKTİR

25.3.3. Malzeme giderleri:

1 KISIM VE 2 KISIM TEKNİK ŞARTNAMENİN IV.MADDESİNDE YER ALAN MALZAMELER VE TEÇHİZATLAR vb firmaca karşılanacaktır. Teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 81 ve 83 üncü maddesine göre fiyat farkı ödenecektir.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibariyle hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.

Tüm Kısımlarda, Birim Fiyat Cetvelindeki Öğün Miktarları ile diğer maddelerdeki miktarlar arasında olabilecek farklılıklarda, bu hususta çelişki olması halinde, BİRİM FİYAT CETVELİNDEKİ ÖĞÜN MİKTARLARIMIZ ASIL OLARAK DİKKATE ALINACAKTIR” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ait 29 numaralı dipnotunda “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” hususları belirtilmiştir. Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ilişkin dipnotta, yalnızca ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri sayma yoluyla sınırlı olarak belirlenmiş olup, 25.1’inci maddede sadece ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil olacakların belirtilmesi, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddede yer verilmesi gerekmektedir. Aksi halde, 25.2’nci maddede bulunan standart düzenleme uyarınca, 25.1’inci maddede belirtilen giderlerde gerçekleşecek fiyat artışlarına fark verilmesi mümkün olmayacaktır.

İtirazen şikâyet başvurusuna konu İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, söz konusu maddede Tip İdari Şartname’ye aykırı şekilde; ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin hangilerinin teklif edilecek fiyata dahil olduğu belirtilmeden, sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personelin işçilik giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, bu kapsamda 25.1’inci maddeye atıf yapan 25.2’nci madde uyarınca işçilik giderlerine ilişkin artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunun ortaya çıkacağı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın “İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı hususu düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin 25’inci ve 46’ncı maddelerindeki düzenlemeler birlikte incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin işçilik giderlerinde meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği konusunda İdari Şartname’de farklı düzenlemelerin bulunduğu, bu durumun, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin son fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” şeklinde yer alan hükmüne aykırılık teşkil ettiği, bu kapsamda bahse konu İdari Şartname düzenlemelerinin, ihale konusu işte çalıştırılacak personele ilişkin yükleniciye fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususunda isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlamasını engelleyici nitelikte olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.