KİK Kararı: 2021/UH.I-166

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/003
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 20.01.2021
Karar No : 2021/UH.I-166
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hayat Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/604846 İhale Kayıt Numaralı “Çamaşır Yıkama, Kurutma, Ütüleme, Paketleme ve Tamiratı(Terzilik) Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 08.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çamaşır Yıkama, Kurutma, Ütüleme, Paketleme ve Tamiratı(Terzilik) Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 02.12.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 24.12.2020 tarih ve 58524 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/2112 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)Sözleşme Tasarısı'nın 12'inci maddesinde yer verilen 60 günlük ödeme süresinin mevzuata aykırı olduğu,

2. İdari Şartname'nin 25.1'inci maddesinde yer verilmemesi gereken giderlere de yer verildiği, bu düzenleme uyarınca sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni bir iş kalemi eklenmesi halinde bu iş kalemini hakedişine yansıtamayacak olan yükleniciyi mağdur edeceği,

3. Personel ücretleri için İdari Şartname'nin 46.1'inci maddesinde fiyat farkı ödenmeyeceğine dair yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname'nin 8.8'inci maddesinde yer verilen düzenlemenin Çanakkale il sınırları dışında yıkama tesisi olan firmaların ihaleye katılımını engellediği ve bu nedenle rekabeti kısıtladığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde, bu Kanun’a göre düzenlenecek olan sözleşmelerde belirtilmesi zorunlu hususlar hükme bağlanmış olup, ödeme yeri ve şartlarının sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesine “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

…

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

….

İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Çamaşır Yıkama, Kurutma, Ütüleme, Paketleme ve Tamiratı(Terzilik) Hizmeti

b) Miktarı ve türü: 655.000 Kg Çamaşır Yıkama, Kurutma,Ütüleme, Paketleme ve Tamiratı(Terzilik) Hizmeti...” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü Muhasebe Birimi veya Çanakkale Defterdarlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödemeler yüklenicinin eksiksiz ve kusursuz olarak yerine getirdiği işler için aylık hakediş ve fatura belgelerinin idareye teslim edilmesine mütaakiben en geç 10 (On) gün içinde muayene ve kabul işlemlerine başlanacak ve muayene kabul tutanağının onaylanmasına mütaakiben de en geç 60 (Altmış) gün içinde ödeme yapılacaktır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanının bir parçasını oluşturan Sözleşme Tasarısı’nda; hakediş ve fatura belgelerinin idareye teslim edilmesini takip eden 10 gün içinde muayene ve kabul işlemlerine başlanacağı ve devamında muayene ve kabul tutanağının onaylanmasını takip eden 60 gün içerisinde de ödeme işleminin yapılacağı düzenlenmiş olup tahakkuk işlemlerine ilişkin ayrıca bir belirleme yapılmamıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda tahakkuka bağlanacağı, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlenmiştir. Bu durumda, hakedişlerin tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak otuz günlük kısıtlamanın, sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı, bu itibarla, hakedişin tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Genel Şartname’de belirtilen süre dışında bir süre öngörülmesinin idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu anlaşılmıştır. Ancak tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün içinde ödeme yapılması hususunda, farklı bir süre belirlemek açısından, idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; idarece yükleniciye yapılacak ödemelere ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde yer verilen düzenlemede, 60 gün içinde yüklenici firmaya ödeme yapılacağının belirtildiği, öte yandan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde tahakkukun tamamlanmasından itibaren ödeme yapılmasına ilişkin 30 günlük azami süre tanındığı, belirtilen süreye ilişkin idarelere farklı bir düzenleme yapma hakkı tanınmadığı, sonuç olarak ihale dokümanında öngörülen ödeme süresinin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2,3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “ (1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir.

(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 2, 3 ve 4’üncü iddiaları kapsamında öne sürdüğü hususlara idareye yapmış olduğu şikayet başvurusunda yer verilmemiştir.

Bahse konu mevzuat değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikayet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikayet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikayet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikayet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Yukarıda yer alan mevzuat hüküm ve açıklamaları gereğince itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmeyen 2, 3 ve 4’üncü iddialarda yer verilen hususların incelenmesi mümkün bulunmadığından bu iddialar yönüyle başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca ihale dokümanına yönelik söz konusu iddiaların ilk olarak 24.12.2020 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.2’nci maddesine göre idareye şikâyete konu edilmeyen iddialar bakımından başvurunun idareye gönderilmesi gerekmekle birlikte, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda yer verdiği aykırılık iddialarına ilişkin olarak, ihale dokümanın edinildiği 02.12.2020 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde olmak üzere ve her halükarda ihale tarihinden (08.12.2020) üç iş günü öncesinde en geç 02.12.2020 tarihinde idareye şikâyete konu edilebileceği, Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvuru tarihi itibarı ile idareye şikâyet konusu edilmeyen iddialar yönünden anılan Yönetmelik maddesine göre işlem yapılması halinde söz konusu iddialara yönelik başvurunun süresinde yapılmadığı sonucunun ortaya çıkacağı sonucuna varıldığından, söz konusu iddialar süre yönünden de uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.