KİK Kararı: 2021/UH.I-1521

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/033
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 11.08.2021
Karar No : 2021/UH.I-1521
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Aydiz Catering Gıda Tem. Teks. Oto. Taş. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/301725 İhale Kayıt Numaralı “Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEM

Adana İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Aydiz Catering Gıda Tem. Teks. Oto. Taş. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 06.07.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.07.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.07.2021 tarih ve 32801 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.07.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1234 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Sözleşme Tasarısı 16’ıncı maddesinde ihale dokümanında hizmetin ifa şeklinden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık için verilecek ceza oranının belirlendiği, bu aykırılıkların art arda veya aralıklı olarak 45 defa tekrarlanması halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, ancak ağır aykırılık halleri maddede belirtilmek suretiyle bu hallerden birinin gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedilebileceği belirtilmeliyken özel aykırılık halleri belirlenmeden aykırılık bir defa gerçekleşse dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinden bahsedildiği, bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemenin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 26 numaralı dip notunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı,
Teknik Şartname’lerde yer alan TABLO-14-15’de; “Büyük Parça Et (Kırmızı Yemekleri Dana Eti (Kuşbaşı, but, kemiksiz) ve ”Küçük Parça Et (Kırmızı) Yemekleri Dana Eti (Kuşbaşı, but, kemiksiz) Pilav üstü Dana Eti (Kuşbaşı, but, kemiksiz)” şeklinde girdilerinin özellikleri ve gramajlarına ilişkin düzenlemeler yapıldığı, ayrıca aynı Şartname’lerde ise “Büyük Parça Et (Kırmızı Yemekleri Dana Eti (Kuşbaşı, but, kemiksiz)- gramaj çiğ miktarının 150 gr. pişmiş miktarı 90-100 gr, Küçük Parça Et (Kırmızı) Yemekleri Dana Eti (Kuşbaşı, but, kemiksiz) Pilav üstü Dana Eti (Kuşbaşı, but, kemiksiz)” gramaj çiğ miktarlarının 120-150 gr. pişmiş miktarlarının ise 80-130 gr. şeklinde olabileceği belirtilerek seçimlik bir düzenlemeye yer verilmesinin sağlıklı teklif verilmesine engel teşkil ettiği ve ayrıca söz konusu gram farklılığının ciddi bir maliyet kalemini oluşturduğu bu düzenleme ile bütün istekliler için eşitlik sağlamadığı, dolayısıyla olası bir aşırı düşük sorgulamasının sağlıklı değerlendirilmesine engel oluşturacağı, ayrıca söz konusu hususun saydamlık ilkesine aykırı olduğu,
Teknik Şartnamenin 1. Kısımda “Tablo:8 iki Haftalık Örnek Menü (Kahvaltı, Öğle Menüsü ve Akşam Menüsü)” adlı düzenlemelerin içeriğinde "simit” ürününe yer verilmiş olmasına rağmen yemeklerin ihtiva edeceği malzemelerin (çiğ olarak) cins ve miktarlarını gösterir listelerde “simit” ürünün içeriğine ve çiğ girdi miktarlarına yer verilmediği, bu çerçevede, iki haftalık örnek menülerde yer verilen bir yemeğin/ürünün içerik ve çiğ girdi bilgisine yer verilmemesinin isteklilerin sağlıklı bir şekilde teklif fiyatı oluşturmalarına ve aşırı düşük teklif sorgulamasında sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel teşkil edeceği,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinden 16.1.1’inci maddesinde aykırılık hallerinin ve bu aykırılıkların tekrar sayılarına yer verildiği, aykırılık durumunda yazılı ihtara yer verilmediği ve aynı aksaklığının kırk beş defa tekrarı halinde sözleşmenin feshedileceği belirtildiği halde aynı madde devamında aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi sözleşmenin feshedileceği yönünde düzenlemelere yer verildiği, söz konusu maddelerin birbiriyle çeliştiği ve sözleşmenin feshi gibi ağır aykırılık hallerinde tereddütlerin olduğu dolayısıyla söz konusu hususların işin ifasını imkânsız hale getireceği, diğer taraftan “Ancak” ibaresi ile başlayan ve Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotun 3 numaralı açıklamasına göre ağır aykırılık hallerinin tanımlanacağı maddenin devamında, maddeler halinde ağır aykırılık hali olarak belirtilen ve bu aykırılıklara ilişkin ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesileceğinin düzenlendiği ve akabinde sayılan söz konusu ağır aykırılık halleri bir defa gerçekleşmiş olsa dahi, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine dair düzenlemeye yer verildiği, idare tarafından ağır aykırılık hali olarak belirtilen haller incelendiğinde, ayrıntılı bir şekilde düzenlemeye yer verilmediği, bu hallerin gerçekleşmesi durumunda sözleşme bedelinin on binde 1 tutarında ceza kesileceği hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşmeye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,
İhale dokümanında hizmetin ifa şeklinden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık için verilecek ceza oranının belirlendiği, bu aykırılıkların art arda veya aralıklı olarak 45 defa tekrarlanması halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde ise özel aykırılık halleri madde halinde belirtilmek suretiyle bu hallerden birinin gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedilebileceği belirtilmeliyken sadece ağır aykırılık hallerinin belirtildiği, özel aykırılık halleri belirlenmeden aykırılık bir defa gerçekleşse dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiği, bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemenin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 26 numaralı dip notunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı, öte yandan 16.1.1’inci maddede ağır aykırılık hali olarak belirtilen “yapılan analiz sonuçlarında; raporda tek tırnaklı hayvan eti çıkması (domuz eti, at eti, eşek eti vb)” aykırılık durumunun anılan Tasarı’nın 16.1.2'nci maddesinde belirtilmesi gerektiği,
Sözleşme Tasarısı’nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinde işin tekrar eden kısımlarına ilişkin olarak işin sözleşmeye aykırı gerçekleşme halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarlarının onbinde 1 olarak, söz konusu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedilebilmesi için gerekli aykırılık sayısının “45” olarak belirlendiği görülmekle birlikte ağır aykırılık hallerinin ‘'Hizmetin aksaması, şartnamede belirtilen hükümlere uyulmaması "Yapılan analiz sonuçlarında; raporda tek tırnaklı hayvan eti çıkması (domuz eti, at eti, eşek eti vb) ” şeklinde düzenlendiği, belirtilen düzenlemenin bir defa gerçekleşmiş olsa dahi sözleşmenin feshedilebilmesine sebep olabilecek ağır aykırılık hallerini düzenlemek yerine, işin yürütülmesi sürecine ilişkin aykırılık halini kapsadığı, ayrıca anılan düzenlemede yer alan “vb.” gibi hususların belirsizliğe yol açtığı ve aynı fiil için mükerrer ceza uygulanmasına sebebiyet vereceği, öte yandan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 1 tutarında ceza kesileceği belirtilmişken; 16.1.2’nci maddesinde ise 16.1.1’inci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde 1 tutarında ceza uygulanacağının belirtildiği, aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde herhangi bir aykırılık hali belirlemesi yapılmadığından, 16.1.1’inci maddede belirtilen hangi aykırılık halinin meydana gelmesi durumunda en az on gün süreli ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde 1 tutarında ceza uygulanacağı hususun bilinemeyeceği, başka bir ifade ile örneğin ihale dokümanı Ek’inde yer alan İl ve İlçe Teknik Şartnamesinin 7’nci sayfasında belirtilen “Numune alınmadığı veya usulüne uygun saklanmadığı takdirde sözleşmede belirlenen cezai işlem uygulanacaktır.” düzenlemesine istinaden böyle bir durumun ortaya çıkması halinde Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesine göre mi işlem tesis edileceği (numune alınmaması durumunda hemen sözleşme bedelinin onbinde 1 oranında ceza mı kesileceği) yoksa 16.1.2’nci maddesine göre mi ceza uygulanacağı (numune alınmaması durumunda en az on gün süreli ihtar yapılarak bu sürenin bitiminden itibaren gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde 1 tutarında ceza mı kesileceği) hususu anlaşılamadığı, bu durumun sözleşmenin uygulanması aşamasında çeşitli anlaşmazlıklara sebebiyet verebileceği, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesine idarece belirlenecek aykırılık hallerinin tek tek yazılması gerektiği,
İhale konusu işte çalıştırılacak olan personellerin ön hazırlık ve temizlik dahil 7,5 saat idarede çalışacağı, ayrıca Teknik Şartname’de “Tüm personeller boş saatlerinde ise yükleniciye ait diğer hizmetlerde çalışabilecektir” şeklinde düzenlemenin de yer aldığı, öte yandan ihale konusu işin icrasının hafta sonu günlerinin de esas alınarak personel çalışacağının Teknik Şartname’de belirtildiği, dolayısıyla ihale mevzuatı hükmüne göre hizmetin ifasında çalıştırılacak personellere ilişkin fiyat farkının ihale dokümanında öngörülmesinin zorunlu olduğu,
Teknik Şartname’de raporlu işçiler konusunda yapılan düzenlemenin, ihale kapsamında çalıştırılacak olan personel sayısının büyüklüğü göz önüne alındığında yedek personel çalıştırılması anlamına geldiği ve (raporlu işçinin yerine aynı nitelikte personel işe başlatılması düzenlemesi, aynı zamanda raporlu işçinin görevine son verilmesi anlamı taşımakta ve bu düzenlemenin de 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu) yükleniciler için ek bir maliyet getireceği, söz konusu maddenin İş Kanunu ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırı olduğu,
İhale konusu işin 1’inci kısmına ait Teknik Şartname’nin 56’ncı maddesinde yer alan toplu gıda zehirlenmesi yaptırımının ne şekilde uygulanacağının Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilmesinin gerektiği, olası gıda zehirlenmesinden kaynaklı sözleşmenin feshedileceği ile ilgili anılan dokümanda her hangi bir düzenlemeye başka bir anlatımla ağır aykırılık hallerine yer verilmediği, bu durumunda işin ifasında belirsizliğe yol açacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1, 4, 5, 6 ve 9’uncu iddialarına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Aynı Tip Sözleşmenin 16.1.1’inci maddesine bağlı 26 numaralı dipnotunda “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 45 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Yapılan analiz sonuçlarında; raporda tek tırnaklı hayvan eti çıkması (domuz eti, at eti, eşek eti vb) hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Kısmi teklife açık başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’lerin “Yemeklerden Numune Alınması ve/veya Tahlile Gönderilmesi” başlıklı 49.1’inci maddesinde “49.1. Hazırlanan yemeklerden biri şahit olmak üzere 2 adet numune alınacaktır. Örnek numune soğuk hava deposunda, şahit numune ise firmanın temin ettiği kilitli dolapta saklanacaktır. Alınan numunelerin üzerine etiket yapıştırılacak ve etiket üzerinde numune alım tarihi, saati, alan kişinin ismi, numune alman yemeklerin adı ve içerikleri ile alındığı andaki pişim derecesi yazılmalıdır. Numune alınmadığı veya usulüne uygun saklanmadığı takdirde sözleşmede belirlenen cezai işlem uygulanacaktır. Yüklenici şahit numuneleri 200 gr olacak şekilde alacak ve 72 saat boyunca muhafaza edecek kapasitede kilitli buzdolabı temin edecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartnameler’in “G.Sigorta, Güvenlik ve İSG” başlıklı maddelerinde “…Hastane mutfağında pişirilen yemeklerden dolayı toplu gıda zehirlenmesi olduğu takdirde yüklenici sorumludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun; (1)’inci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen, (2)’nci fıkrası kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların asgari aykırılık sayısını aşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu Sözleşme Tasarısı’nda işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 1'i tutarında ceza uygulanacağı, bu aykırılıkların 45 'den fazla olması halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin bulunduğu, bu düzenlemenin Tip Sözleşmenin 26 numaralı dipnotuna uygun olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan kısmi teklife açık başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’lerinde, numune alınmadığı veya usulüne uygun saklanmadığı takdirde sözleşmede belirlenen cezai işlem uygulanacağı, ayrıca hastane mutfağında pişirilen yemeklerden dolayı toplu gıda zehirlenmesi olduğu takdirde yüklenicinin sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bahse konu dipnotta yer alan "…Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir…” açıklamasından ağır aykırılık hallerinde aykırılığın tekrar edilip edilmediğine bakılmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, ancak bu durumun ağır aykırılık hallerinin neler olduğunun idarece Sözleşme Tasarısı'na yazılması koşuluyla gerçekleştirilebileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuruya konu Sözleşme Tasarısı'nda “Ancak Yapılan analiz sonuçlarında; raporda tek tırnaklı hayvan eti çıkması (domuz eti, at eti, eşek eti vb) hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” şeklinde yapılan analiz sonuçlarında tek tırnaklı hayvan eti çıkmasının örneklendirme yoluyla sayılmak suretiyle ağır aykırılık hallerine yer verilmesinin idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde 16.1.1’inci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda ifadesi kullanılmakla birlikte bu cezayı gerektirecek özel aykırılık durumlarına yer verilmediğinden yükleniciye bu maddeden kaynaklı ceza kesilemeyeceğinin anlaşılması gerektiği, söz konusu Teknik Şartname maddelerinde yer verilen düzenlemelerin mevzuata aykırılık oluşturmayacağı gibi ihale konusu işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesini de engellemeyeceği değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin neler olduğunun düzenlenmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kısmi teklife açık başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’lerde aşağıdaki tablo yer almaktadır.

TABLO 15

YEMEKLERİN ÇİĞ - PİŞMİŞ VE SERVİSE UYGUN ORTALAMA PORSİYON MİKTARLARI

Sıra No

Yemekler

Çiğ Miktar

Pişmiş Miktar

Porsiyon Ölçüsü

Büyük Parça Et (Kırmızı)

Yemekleri

Dana Eti (Kuşbaşı, but, kemiksiz)

150 g

90-100g

Garnitürlü 200 g

Küçük Parça Et (Kırmızı) Yemekleri

Garnitürlü 200 g

2.a

2.b

Dana Eti (Kuşbaşı, but, kemiksiz) Pilav üstü Dana Eti (Kuşbaşı, but, kemiksiz)

120 g-150g

120 g

80-130g 80g

Tavuk eti yemekleri

Kemikli (but / baget) Kemiksiz (göğüs) Pilav üstü (göğüs)

200g

150g

120 g a

150 g

120-130 g

80 g

200 g

Aynı Şartname’lerin “Örnek Yemekler ve Kullanılacak Malzeme Miktarları (Çiğ Olarak)” başlıklı tablolarında “Ayrıca Teknik Şartnamede yer alan “ Kahvaltı, normal yemek ve diyet yemeklerinde uygulanan gramajlar T.C. Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü Yataklı Tedavi İşletme Yönetmeliğine bağlı kalınarak düzenlenmiştir. Yemekler hazırlanırken kullanılan gıda maddelerinde bu gramajlardan aşağı inilmeyecektir. Ancak teknik şartnamede olmayan yemeklerde (normal yemek, diyet yemeği, normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün) kullanılacak gramajlar, verilen gramaj listesindeki benzer yemekler temel alınarak diyetisyenler, idare ve yüklenici ile birlikte karar verilerek uygulanacaktır.

YEMEĞİN CİNSİ

MALZEMENİN CİNSİ

MİKTARI

TAS KEBABI

Dana Eti (kemiksiz, but, kuşbaşı)

Patates

Kuru Soğan

Salça (Domates 50 gr.)

Tuz

Ayçiçek Yağı

150g

100 g

20 g

15 g

10g

HAŞLAMA ET / ET HAŞLAMA

Dana eti (kemiksiz, but, haşlamalık)

Patates

Havuç

Yoğurt

Tuz

Ayçiçek Yağı

Yumurta

Limon

150 g

100 g

30 g

20 g

10g

1/4 adet

PÜRELİ ROSTO ET

Dana eti (kemiksiz, but)

Patates

Salça

Süt

Margarin

Ayçiçek Yağı

Tuz Karabiber

Kimyon Sarımsak

150 g

100g

15 g

10g

20 g

10g

0,5 g

5 g

FIRIN TAVUK

Tavuk eti (baget)

Patates

Salça

Tuz

Ayçiçek Yağı

200g

100 g

15 g

2 g

20 g

…” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan “Yemeklerin Çiğ - Pişmiş ve Servise Uygun Ortalama Porsiyon Miktarları” başlıklı tablodan, yemekte kullanılacak olan ürünler için ortalama çiğ ve pişmiş miktarların gösterildiğinin, öte yandan “Örnek Yemekler ve Kullanılacak Malzeme Miktarları (Çiğ Olarak)” başlıklı tablolarında ise, ihale konusu iş kapsamından verilecek olan yemeklerin ana girdi ve miktarlarına ilişkin olarak düzenlemeler yapıldığı, ayrıca söz konusu yemekler hazırlanırken kullanılan gıda maddelerinde yukarıda sadece bir kısmı aktarılan tabloda yer alan gramaj miktarlarından aşağı inilmeyeceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler neticesinde, isteklilerin, yemek içeriğinde kullanılacak olan “kırmızı et ve beyaz et”lerin gramaj miktarları için Teknik Şartname’nin ekinde düzenlenen gramaj listesinde düzenlenen gramaj miktarlarını esas alarak tekliflerini hazırlamasında herhangi bir engel bulunmadığı, kaldı ki gramaj miktarlarının ortalama porsiyon miktarları aralığında bulunduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkânı sağlanır.

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale dokümanının bir parçası olarak EKAP’a yüklenir ve ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde, EKAP üzerinden e-imza kullanarak doküman indirenlerin tamamına bildirim ve tebligat esasları çerçevesinde gönderilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.

(2) Yapılan değişiklik nedeniyle tekliflerin veya başvuruların hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale veya son başvuru tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde; tekliflerini vermiş veya başvurularını yapmış olan istekli veya adaylara teklif veya başvurularını geri çekerek, yeniden teklif verme veya başvuru yapma imkanı tanınır.

…

(4) Açıklama talebinin idarece uygun görülmesi halinde idarece yapılacak açıklama, ihale dokümanının bir parçası olarak EKAP’a yüklenir ve bu tarihe kadar EKAP üzerinden e-imza kullanarak doküman indirenlerin tamamına bildirim ve tebligat esasları çerçevesinde gönderilir. İdarenin bu yazılı açıklaması, ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün önce tüm istekli olabilecekler, adaylar veya isteklilerin bilgi sahibi olmalarını sağlayacak şekilde yapılır. Açıklamada, sorular ve idarenin ayrıntılı cevapları yer alır; ancak açıklama talebinde bulunanın kimliği belirtilmez.

(5) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Dokümana ilişkin hususlar” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı maddesinde “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü yer almaktadır. Buna göre, şikayet başvurusu üzerine, idarenin dokümanda düzeltme yapılmasına karar vermesi halinde, Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve zeyilnamenin doküman indirenlerin tamamına ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün önce bildirilmesini öngören düzenlemedeki on günlük süre ile bağlı olmaksızın ihale veya son başvuru tarihine kadar (ihale veya son başvuru günü hariç) zeyilname ile dokümanda düzeltme yapılabilecektir. Ancak zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında on günden az süre kalması halinde, ihale tarihinin ertelenmesi zorunlu olup, bu erteleme sadece bir defa yapılabilecektir. İhale veya son başvuru tarihinin ertelenmesi halinde, yeni ihale veya son başvuru tarihinin, zeyilnamenin son bildirim tarihinden itibaren on günden az olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği hususuna dikkat edilmelidir. Zeyilname ile ihale veya son başvuru tarihinin ertelenmesi halinde, erteleme süresi ihale veya son başvuru tarihinden itibaren hiçbir durumda yirmi günü geçemeyecektir.” açıklaması,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayetin sonuçlandırılması” başlıklı 7’nci maddesinde “...(2) Şikayet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.

(3) Kanunun 29 uncu maddesi gereğince, ilân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esas olup, ilan yapıldıktan sonra, ihale dokümanında tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin tespit edilmesi ve dokümanda değişiklik yapılmasının zorunlu olması halinde, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

(4) Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya istekli olabilecekler tarafından yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanın ilana yansımayan hükümlerine ilişkin olarak değişikliklerin yapılması mümkün bulunmaktadır. Bu durumda, yapılan değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname düzenlenerek, bu zeyilnamenin son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı EKAP e-imza kullanarak indirenlerin tamamına gönderilmesi gerekmektedir.

(5) İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayet başvurularının idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.

(6) İhale veya ön yeterlik dokümanına yönelik şikayet başvurularında;

a) İhale veya son başvuru tarihine on günden daha fazla süre olan hallerde; idare tarafından başvurunun değerlendirilmesi sonucunda, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin bulunduğuna karar verilmesi durumunda, zeyilname yapmak suretiyle ihale veya ön yeterlik dokümanında gerekli değişiklikler yapılır. Bu durumda düzenlenen zeyilnamenin ihale veya son başvuru gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını sağlayacak şekilde dokümanı EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirenlerin tamamına gönderilerek ihale sürecine devam edilir.

b) Zeyilnamenin istekli olabileceklere tebliğini sağlama açısından ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalan hallerde; idare tarafından başvurunun değerlendirilmesi sonucunda, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin bulunduğuna karar verilmesi durumunda, zeyilname yapmak suretiyle ihale veya ön yeterlik dokümanında gerekli değişiklikler yapılır. Bu durumda, istekli olabileceklerin son teklif verme gününden en az on gün öncesinde zeyilnameden bilgi sahibi olmalarını sağlayacak şekilde son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün ertelenir ve zeyilname şekilde dokümanı EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirenlerin tamamına gönderilerek ihale sürecine devam edilir.

(7) İhale veya son başvuru tarihine on günden daha az süre kalan hallerde önce ihale tarihi ayrı bir zeyilname ile ertelenebileceği gibi, dokümanda değişiklik yapan zeyilname ile de ertelenebilir. Birden fazla zeyilname yapılan hallerde, her zeyilname ihale veya son başvuru tarihinden on gün öncesinde şekilde dokümanı EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirenlerin tamamına bildirilir...” açıklaması,

İdari Şartname’nin “- İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1 a)İhale kayıt numarası:2021/301725

b) İhale usulü: Açık ihale.

c) Tekliflerin sunulacağı adres: Adana İl Sağlık Müdürlüğü Merkezi Satın Alma Birimi Mustafa Kemal Paşa Bulvarı No:8 Yüreğir/ADANA

ç) İhalenin yapılacağı adres: Adana İl Sağlık Müdürlüğü Mustafa Kemal Paşa Bulvarı No:8 Yüreğir/ADANA

d) İhale tarihi: 12.07.2021

e) İhale saati: 14:00

f) İhale komisyonunun toplantı yeri: Adana İl Sağlık Müdürlüğü Yemekhane Salonu Mustafa Kemal Paşa Bulvarı No:8 Yüreğir/ADANA …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre ihale ilânı yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmamasının esas olduğu, değişiklik yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda önceki ilanların geçersiz sayılarak yeniden ilan yapılması gerektiği, fakat teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabileceği, bu değişikliğe ait zeyilnamenin EKAP’a yükleneceği ve ihale tarihinden en az on gün öncesinde istekli olabileceklerin bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde doküman indirenlerin tamamına gönderileceği, yapılan değişiklik nedeniyle ek süreye ihtiyaç duyulursa ihalenin bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebileceği, şikâyet üzerine yapılan incelemede idarece dokümanda düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde ise, zeyilnamenin doküman indirenlerin tamamına ihale tarihinden en az on gün önce bildirilmesini öngören düzenlemedeki on günlük süre ile bağlı kalınmadan ihale tarihine kadar zeyilname ile dokümanda düzeltme yapılabileceği, zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale tarihi arasında on günden az süre kalmış ise ihale tarihinin ertelenmesinin zorunlu olduğu, bu ertelemenin sadece bir defa yapılabileceği ve yeni ihale tarihinin zeyilnamenin son bildirim tarihinden itibaren on günden az olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu ihale sürecine ilişkin yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere yönelik zeyilname yapıldığı, zeyilname içeriğinde değişiklik yapılan Teknik Şartname düzenlemelerine ve bu düzenlemelerde de iddia konusu “simit” reçetesine yer verildiği, yapılan zeyilnamenin 01.07.2021 tarihinde EKAP üzerinden istekli olabileceklere bildirildiği, söz konusu zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale tarihi arasında on günden az süre kalması nedeniyle, ihale tarihinin ertelenmesinin zorunlu olduğu, bu itibarla idarece zeyilname ile 05.07.2021 olan ihale tarihinin ertelenerek, yeni ihale tarihinin 12.07.2021 olarak belirlendiği görülmüştür.

Ayrıca ihale dokümanı kapsamında yapılan zeyilnamelerin istekli olabileceklere son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde tebliğ edilmesi gerektiği, yeni ihale tarihinin 12.07.2021 olarak belirlendiği dikkate alındığında belirlenen bu tarihe göre zeyilname bildiriminin yapılabileceği son günün 01.07.2020 tarihi olduğu, başvuruya konu ihalede zeyilname bildiriminin 01.07.2021 tarihinde yapıldığı, bu açıdan zeyilname sonrasında idarenin icra etmiş olduğu iş ve işlemlerinin mevzuatta yer alan “...idare tarafından başvurunun değerlendirilmesi sonucunda, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin bulunduğuna karar verilmesi durumunda, zeyilname yapmak suretiyle ihale veya ön yeterlik dokümanında gerekli değişiklikler yapılır. Bu durumda düzenlenen zeyilnamenin ihale veya son başvuru gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını sağlayacak şekilde dokümanı EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirenlerin tamamına gönderilerek ihale sürecine devam edilir... ” hükmüne uygun olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.” hükmü,

Aynı Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır…” hükmü,

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesine ait 39 no’lu dipnotta “(1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.’

(2) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” açıklaması,

40 no’lu dipnotta ise “(1) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde 46.1.1. maddesi, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 3.Kısım: Fatma Kemal Timuçin Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, Yüreğir Karşıyaka Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi 24 Aylık Yüklenici Mutfağında Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı

…

İşin mahiyetinin yemek hizmet alımı olması ve personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet olmaması, personellerin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyeceği nedeniyle; yemek hazırlama, pişirme, servis, dağıtım ve bulaşık yıkama vs. işlerde çalışan personellerin maaşları, yol ücretleri, yemek, kıyafet, eğitim giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. İşçilere ödenecek yol paraları bodroda gösterilecektir. Yüklenici teknik şartnamede yemek dağıtım saatlerinde Fatma Kemal Timuçin Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesinde en az 2 personel, Yüreğir Karşıyaka Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi en az 2 personel bulunduracaktır. Yemek sunum saatleri dışında yüklenici hastanelerde personel bulundurma zorunluluğu olmayacaktır.

4.Kısım: Ceyhan Devlet Hastanesi 24 Aylık Yüklenici Mutfağında Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı

…

İşin mahiyetinin yemek hizmet alımı olması ve personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet olmaması, personellerin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyeceği nedeniyle; yemek hazırlama, pişirme, servis, dağıtım ve bulaşık yıkama vs. işlerde çalışan personellerin maaşları, yol ücretleri, yemek, kıyafet, eğitim giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. İşçilere ödenecek yol paraları bodroda gösterilecektir. Yüklenici teknik şartnamede yemek dağıtım saatlerinde Ceyhan Devlet Hastanesinde en az 14 personel bulunduracaktır. Yemek sunum saatleri dışında yüklenici hastanelerde personel bulundurma zorunluluğu olmayacaktır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Kamu İhale Genel Tebliğ Madde 81-Hizmet alımlarında fiyat farkı 81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir. denilmektedir.

Yemek Hizmet Alımı Süresince Asgari Ücrette herhangi bir değişiklik olması halinde;

…

İhalenin 3.Kısım: Fatma Kemal Timuçin Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, Yüreğir Karşıyaka Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi 24 Aylık Yüklenici Mutfağında Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı ve 4.Kısım: Ceyhan Devlet Hastanesi 24 Aylık Yüklenici Mutfağında Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımında personellerin haftalık çalışma saatinin tamamında idarede bulunmayacağından işçilik için ayrı satır açılmamıştır. İhalenin 3. Ve 4. Kısımlar için yüklenicilere Fiyat Farkı Verilmeyecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.09.2021; işi bitirme tarihi 31.08.2023

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “4.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Kamu İhale Genel Tebliğ Madde 81-Hizmet alımlarında fiyat farkı 81.1.(Değişik: 28/11/2013- 28835 R.G./ 3. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir. denilmektedir.

Yemek Hizmet Alımı Süresince Asgari Ücrette herhangi bir değişiklik olması halinde;

İhalenin

…

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi,

İhalenin 3 ve 4’üncü kısımlarına ait Teknik Şartname’nin “B. Yüklenici Firma Mutfağı Kısımları ve Genel Özellikleri” başlıklı 1’inci maddesinde “Yüklenici firma kendi mutfağı veya sözleşme imzalayarak kiraladığı alanda pişirdiği yemeği; Hastane içerisinde ve Hastane Yönetiminin belirlediği yerlerdeki servis hizmeti ve sonrası hizmetleri kesintisiz yerine getirecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “G. Yemek Sunum Saatleri” başlıklı 51’inci maddesinde “Öğle için pişirilen yemek saat 11.30'da, akşam için pişirilen yemek ise 16.30’da servise hazır olacaktır. Yemekhane ve servislerde öğle yemeği dağıtımı Kontrol teşkilatı tarafından onayladıktan sonra saat 11.45-13:45 saatleri arasında, akşam yemeği saat 17.00 - 18:00 saatleri arasında sunum yapılacaktır. Hasta ve refakatçi için sabah kahvaltısı saat 06.00’da hazır olup dağıtıma başlanacak, saat 07.00'da kahvaltı dağıtımı sona erecektir.

Kuşluk ara öğünü saat 09:30-10:00’da, ikindi ara öğünü saat 14:30-15.00'de, gece ara öğünü saat 20:30-21.00’da ve gece kahvaltısı (nöbetçi personel için) 24.00’da dağıtılacaktır. Kahvaltı, yemek ve ara öğün sunum ve bitiş saatleri, kontrol teşkilatının uygun gördüğü durumlarda değiştirilebilir. Değişiklik taraflarca (kontrol teşkilatı ve yüklenici) tutanak altına alınır. Hastane yönetimi tarafından uygun görülmesi durumunda tutanakta belirtilen saatlerde yemek hizmet sunumu yapılır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “J. Personel Sayı, Nitelikleri ve Temini İle İlgili Yükümlülükler” başlıklı 79,80,81 ve 82’nci maddelerinde “79.Yüklenici Firma hafta sonu tatili ile resmi ve dini bayramlarda dahil olmak üzere tüm hizmetlerini aksatmadan sürdürmek zorundadır.

Hizmette çalışan personelin sağlık sorunlarından dolayı, rapor alması durumunda yüklenici iş kanunu çerçevesince rapor alan personelin yerine aynı nitelikte personel çalıştıracaktır. Bu durum için oluşan bilgi ve belgeler hizmetin yürütüldüğü sağlık tesisine yazılı olarak bildirilecektir.

Yıllık izin hak eden personelin izin kullanması durumunda, izin kullanan personelin yerine personel getirilmesi talep edilmeyecektir.

80. Firma şartnamede belirtilen hizmetler ve bu hizmetleri yürütecek hastanedeki personellerin özlük bilgilerini içeren dosyaları ve işçilerin sigorta giriş ve aylık prim ödeme makbuzlarının fotokopilerini idareye vermekle yükümlüdür.

81.Hizmetin yürütüldüğü sağlık tesislerinin personel ihtiyaçları tablo 4’te belirtilmiştir.

82.Yemek Hizmet Alımı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığından, yüklenicinin kurumlarda yemek dağıtım ve sonrası hizmetleri tamamlandıktan sonra tüm personelleri kurumda bulundurulma zorunluluğu yoktur. Tüm personeller boş saatlerinde ise yükleniciye ait diğer hizmetlerde çalışabilecektir.

İş kanununda yer alan hükümler çerçevesinde yemek hizmet alımında çalıştırılan personellerin özlük (mali ve hukuki) haklarından yüklenici firma sorumlu olacaktır.

Hizmetin yürütüleceği kurumlarda bulundurulacak personel sayısı tablo 4’de belirtilmiştir.

Tablo 4: Hizmetin Yürütüleceği Sağlık Tesisi İçin Personel İhtiyaçları

Sıra No

Hizmetin Yürütüldüğü Sağlık Tesisi

Garson / Kat Görevlisi

Ceyhan Devlet Hastanesi

Fatma Kemal Timuçin Ağız Ve Diş Sağlığı Hastanesi Ve Bağlı Birimler (100.Y11 Ağız Ve Diş Sağlığı Merkezi, Seyhan Diş Tedavi Ve Protez Merkezi)

Yüreğir Karşıyaka Ağız Ve Diş Sağlığı Hastanesi Ve Bağlı Birimler (Ato Diş Tedavi Ve Protez Merkezi)

TOPLAM:

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 3 ve 4’üncü kısımlarına ait birim fiyat teklif cetveli standart formu aşağıdaki gibidir.

3.Kısım: Fatma Kemal Timuçin Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, Yüreğir Karşıyaka Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi 24 Aylık Yüklenici Mutfağında Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Normal Kahvaltı

adet

9.000,000

Diyet Kahvaltı

adet

300,000

Normal Yemek

adet

255.000,000

Diyet Yemek

adet

2.800,000

Ara Öğün

adet

800,000

KISIM TOPLAM TUTARI (K.D.V Hariç)

4.Kısım: Ceyhan Devlet Hastanesi 24 Aylık Yüklenici Mutfağında Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Normal Kahvaltı

adet

140.000,000

Diyet Kahvaltı

adet

12.000,000

Normal Yemek

adet

516.000,000

Diyet Yemek

adet

12.000,000

Ara Öğün

adet

27.000,000

KISIM TOPLAM TUTARI (K.D.V Hariç)

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan maddesi gereğince fiyat farkı hesaplanması zorunlu olan hizmet alımı ihalelerinin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımları olarak belirlendiği görülmektedir.

İdari Şartname’de ihale konusu 3’üncü ve 4’üncü kısımlarına ait hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı ifade edilerek yemek dağıtımı ve sonrası hizmetler tamamlandıktan sonra hastanede personel bulundurma zorunluluğu olmadığı, çalıştırılacak personelin boş saatlerinde yükleniciye ait diğer hizmetlerde çalışabileceği düzenlemesine yer verildiği, ayrıca ihale dokümanında farklı unvanlara sahip personele verilecek ücrete ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu personele yönelik ayrı satır açılmadığı, öğün maliyeti üzerinden teklif verileceği anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalede, hizmet kapsamında sunulacak yemeklerin yüklenici mutfağında pişirileceği ve Şartname’de belirlenen düzenlemeler çerçevesinde hastanede servis edileceği, Teknik Şartname’nin 51 ve 79’uncu maddelerinde yer alan düzenlemelerin, çalışacak personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçireceği anlamına gelmeyeceği, yüklenici tarafından hizmetin sürekliliğini sağlamak koşuluyla çalışacak olan personelin çalışma saatlerini belirleyebileceği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin yemek hizmetinin aksamamasına ilişkin genel nitelikte bir düzenleme olduğu görülmüş olup, aktarılan düzenlemeler dikkate alındığında ihale dokümanında personele ilişkin fiyat farkı verilmesini öngörecek şekilde düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53’üncü maddesinde “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Yer altı işlerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izin süreleri dörder gün arttırılarak uygulanır.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55 inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55 inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Yemek Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü: 4 Kısım Yemek Hizmet Alımı …” düzenlemesi,

İhale konusu işe ait Teknik Şartnameler’in “Personel Sayı, Nitelikleri ve Temini İle İlgili Yükümlülükler” başlıklı maddelerinde “Hizmette çalışan personelin sağlık sorunlarından dolayı, rapor alması durumunda yüklenici iş kanunu çerçevesince rapor alan personelin yerine aynı nitelikte personel çalıştıracaktır. Bu durum için oluşan bilgi ve belgeler hizmetin yürütüldüğü sağlık tesisine yazılı olarak bildirilecektir.

Yıllık izin hak eden personelin izin kullanması durumunda, izin kullanan personelin yerine personel getirilmesi talep edilmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edilmesi ve yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin 24 ay boyunca yemek pişirme dağıtım ve dağıtım sonrası hizmetleri kapsadığı, nitelikleri Teknik Şartnameler’de düzenlenen 4 kısımda toplam 198 adet personelin çalıştırılacağı, şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı, bu itibarla, itirazen şikayet başvurusunda yer alan, “rapor alan personelin yerine aynı nitelikte personel çalıştıracaktır” şeklindeki Teknik Şartname düzenlemesinin, raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, raporlu personelin yerine yeni bir personel getirilmesine ilişkin idarece süre belirlemesi yapılmadığı, ayrıca ihale konusu işin büyüklüğü dikkate alındığı anılan hususun teklif hazırlamaya engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2021/UH.I-1521

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin