KİK Kararı: 2021/UH.I-1243

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/026
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 23.06.2021
Karar No : 2021/UH.I-1243
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Arnil-Net Bilgisayar İletişim Hizmetleri Yazılım Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

VEKİLİ:

Av. İbrahim ERGENÇ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kırşehir İl Sağlık Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/405584 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık HBYS” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Kırşehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 24.09.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık HBYS” ihalesine ilişkin olarak Arnil-Net Bilgisayar İletişim Hizmetleri Yazılım Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından 08.06.2021 tarih ve 26684 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1013 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; Kırşehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 24.09.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/405584 İhale Kayıt Numaralı ''36 Aylık HBYS'' ihalesinde, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, şirketlerinin en avantajlı teklif olarak belirlendiği, bununla birlikte ihaleye teklif sunan isteklilerden biri tarafından Kamu İhale Kurulu’na yapılan itirizen şikâyet başvurusuna binaen Kurul tarafından alınan 30.12.2020 tarihli ve 2020/UH.I-2159 sayılı karar ile düzeltici işlem kararı verilmesine üzerine, idarece yeni bir ihale komisyonu kararı alınarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, ancak Kamu İhale Kurulu kararına karşı açmış oldukları iptal davası sonucunda Ankara 13. İdare Mahkemesi'nin 04.03.2021 tarihli ve E:2021/64, K:2021/420 sayılı kararı ile Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verildiği ve bu iptal kararı üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından 31.03.2021 tarihli ve 2021/MK-136 sayılı karar alınarak anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, eksiklik olarak belirtilen belgelerin şirketlerinden istenilerek ihalenin kendileri üzerinde bırakılması gerekirken, idare tarafından mahkeme kararı yerine getirilmeyerek, “pandemi nedeniyle hizmet gereksinimlerinin değişmesi ve açılması planlanan sağlık kuruluşlarının ihtiyaçları doğrultusunda ihale teknik şartnamesinde değişiklik yapılacak olması” gerekçe gösterilerek ihalenin iptaline karar verildiği, idare tarafından alınan bu iptal kararının hukuka aykırı olduğu, şöyle ki; idarenin gerekçelerinin maddi ve hukuki gerçeklikle örtüşmediği, pandeminin ihale başlangıcında mevcut olduğu ve dolayısıyla yeni ortaya çıkan bir durum olmadığı, açılması planlanan sağlık tesislerinin de ihale sürecinden önce idarece öngörülebilecek hususlardan olduğu, iptal gerekçelerinin soyut ve genel nitelikte olduğu, somut olarak pandeminin ya da yeni açılması planlanan tesislerin idarenin ihtiyaçları ile kamu hizmetinin sunulmasını hangi açıdan olumsuz etkilediğinin ve hizmette nasıl bir aksamaya yol açtığının açıklanmadığı; idarenin ileri sürdüğü gibi pandemi sürecinin ihaleye bir etkisi gerçekten olmuş olsaydı, ihaleye konu iş için en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşmenin hiç imzalamamış olması gerekirken, idare tarafından her türlü veri ve etki dikkate alarak, sözleşmenin imzaladığı, ihalenin yapıldığı tarih ile sözleşmenin imzalandığı tarih arasında yaklaşık beş aylık bir süre geçmesine rağmen sözleşmenin imzalanmış olmasının idarenin ihtiyaçlarında değişiklik olduğu iddiasını çürütmekte olduğu, anılan mahkeme kararının yerine getirilmesinin, sözleşmenin taraflarında değişiklik meydana getiren hukuki bir zorunluluk olduğu ve böyle bir zorunluluğun ortaya çıktığı bir durumda artık ihtiyacın değiştiğinden bahsedilemeyeceği; kısmi teklife açık olan başvuruya konu ihalenin her ikisi de Hastane Yönetim Bilgi Sistemi olan iki kısımdan oluşmasına karşın sadece bir kısmının iptal edilmiş olmasının, aslında idarenin pandemeyi ihtiyacını etkileyen bir unsur olarak görmediğini ortaya koyduğu, iptal gerekçesi olarak sunulan açılacak sağlık tesisi gerekçesinin de gerçeği yansıtmadığı, en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalayan ve 36 ay gibi uzun bir süre içen ihaleye çıkan idarenin yeni bir sağlık tesisi açılacağını bilmemesinin ve buna uygun şekilde idari ve teknik şartname düzenlememiş olmasının düşünülemeyeceği, idarenin bir sağlık tesisinin hazır ve açılmayı bekler olduğunu da somut bir şekilde ortaya koymadığı, soyut bir şekilde açılması planlanan sağlık tesisinden bahsettiği, gerçekten bir sağlık tesisi halihazırda açılmış veya açılacak olsa dahi, yeni sağlık tesisinin iş artışı kapsamında ihale sözleşmesine dahil edilebileceği, bunun mümkün olmaması halinde ise bu sağlık tesisi için ayrı bir ihale yapılmasının mümkün olduğu; idarenin ihtiyaçlarındaki değişikliğin neler olduğunun somut ve açık bir şekilde ortaya koyulmamış olduğu, idarece ihtiyaç değişikliğinin nitelik ve niceliğinin neler olabileceğinin, bu değişikliğin iş artışı veya eksilişi ile karşılanıp karşılanmayacağı yönünde bir hesaplamada ve değerlendirmede bulunulmadığı, meşru ve makul sebepler ortaya konulmadan keyfi bir şekilde ihalenin iptaline karar verilmiş olmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesindeki temel ilkelere ve takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmetin gerekleri ile hukuki güvenirlik ve idarede istikrar ilkelerine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “... İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu hizmet işinin adı “36 Aylık HBYS Hizmet Alımı” olarak belirtilmiş,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 2 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

-İstekliler tüm kısımlara teklif verebileceği gibi tek bir kısıma da teklif verebileceklerdir.

-Teklifler kısım bazda değerlendirilecektir.

-İstekliler hangi kısıma teklif verdiklerini teklif mektubunda açıkça belirteceklerdir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ve iki kısımdan oluşan 36 Aylık HBYS Hizmet Alımı işi olduğu, ihalenin başvuruya konu “İl Sağlık Müdürlüğü - Kırşehir Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Kaman Devlet Hastanesi ve Mucur Devlet Hastanesi HBYS Hizmet Alımı”na ilişkin birinci kısmının, 11.11.2020 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile Arnil-Net Bilgisyar İletişim Hiz. Yaz. San ve Tic. Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, ihaleye teklif sunan isteklilerden Kardelen Bilgis. İnş. Rek. Orm. Ürün. Teks. İth. ve İhr. San. ve Tic. Limited Şirketi tarafından Kamu İhale Kurulu’na yapılan itirizen şikâyet başvurusu üzerine 30.12.2020 tarihli ve 2020/UH.I-2159 sayılı Kurul kararı ile “ihale üzerinde bırakılan Arnil-Net Bilgisyar İletişim Hiz. Yaz. San ve Tic. Ltdi. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” şeklinde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 04.03.2021 tarihli ve E:2021/64, K:2021/420 sayılı kararı üzerine alınan 31.03.2021 tarihli ve 2021/MK-136 sayılı Kurul kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulunun 30.12.2020 tarihli ve 2020/UH.I-2159 sayılı kararının 3. iddiaya ilişkin kısmının iptaline,

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarece davacının T.C. kimlik numarasına ve ortaklık oranlarına ilişkin eksikliğin bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılması yönünde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, söz konusu Kurul kararı üzerine idarece alınan 03.06.2021 onay tarihli düzeltici ihale komisyon kararı ile “içinde bulunduğumuz Covid-19 pandemisi sebebiyle hizmet gereksinimlerinin değişmesi ve yeni açılması planlanan sağlık tesisleri le kuruluşlarının ihtiyaçları doğrultusunda ihale teknik şartnamesinde zorunlu değişikliklerin yapılacak olması” gerekçeleriyle ihalenin şikâyete konu 1’inci kısmının iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden ve ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi halinde bu durumun bütün isteklilere bildirilmesi gerektiği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ayrıca söz konusu hüküm ve düzenlemeler gereğince ihalenin iptali konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu, idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği anlaşılmaktadır.

Ülkemizde Covid 19 pandemisinin ihalenin ilan edildiği 17.08.2020 tarihinde mevcut olduğu, idarece iptal gerekçesinde belirtilen açılması planlanan sağlık tesislerinin de ihale sürecinden önce idarece öngörülebilecek bir durum olduğu, açılması planlanan sağlık tesisleri söz konusu olsa dahi, yeni sağlık tesislerinde yapılacak işlerin de iş artışı kapsamında ihale sözleşmesine dahil edilebileceği, bunun mümkün olmaması halinde ise yeni sağlık tesisleri için ayrı bir ihale yapılmasının mümkün olduğu; ancak iptal gerekçesinde açılması planlanan sağlık tesisleri bakımından hizmetin iş artışı veya eksilişi ile karşılanıp karşılanmayacağı yönünde bir hesaplamada ve değerlendirmede bulunulmadığı, yine iptal gerekçesinde somut olarak pandeminin veya yeni açılması planlanan tesislerin idarenin ihtiyaçları ile kamu hizmetinin sunulmasını hangi açıdan olumsuz etkilediğinin ortaya konulmadığı, nitekim ihale konusu iş için 16.02.2021 tarihinde başka bir istekli ile sözleşmenin imzalanmış olduğu ve bu tarihten ihalenin iptal edildiği tarihe kadar yaklaşık dört aylık bir sürenin geçmiş olduğu dikkate alındığında, hizmet gereksinimlerinin değiştiğinin kabul edilemeyeceği, diğer taraftan kısmi teklife açık olan başvuruya konu ihalenin her ikisi de Hastane Yönetim Bilgi Sistemi olan iki kısımdan oluşmasına karşın, sadece başvuruya konu birinci kısmının iptal edilmiş olmasının, ihale komisyonunun objektif bir şekilde karar vermediğini gösterdiği hususları birlikte dikkate alındığında, ihalenin iptal gerekçelerinin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesi ile bağdaşan haklı bir gerekçe niteliğini haiz olmadığı anlaşıldığından, idarenin ihalenin iptali işleminin yerinde olmadığı ve başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin 1’inci kısmına ilişkin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.