KİK Kararı: 2021/UH.I-1219

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/025
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 16.06.2021
Karar No : 2021/UH.I-1219 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Rüzgar Endüstriyel Yemek Hizmetleri Sosyal Hizmetler Araç Kiralama Turizm Bilişim Teknolojileri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü Tıp Fakültesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/203532 İhale Kayıt Numaralı “Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü Tıp Fakültesi tarafından 17.05.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Rüzgar Endüstriyel Yemek Hizmetleri Sosyal Hizmetler Araç Kiralama Turizm Bilişim Teknolojileri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 07.05.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 26.05.2021 tarih ve 24516 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.05.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/926 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanı incelendiğinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde belirtilen 2 haftalık örnek menüye yer verilmediği, Teknik Şartname’nin “Gıda Maddelerinin İstenilen Teknik Özellikleri” başlıklı 11’inci maddesinde, tahin-pekmez için 30 gr paketlerde olmasının istenildiği fakat piyasa koşullarında 30 gr paketlerde ürün bulunmadığı, aşırı düşük teklif açıklama aşamasında bu durumunda sorun olacağı,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde “Cezalar ve Sözleşmenin feshi” bilgisine yer verildiği, buna göre hizmet kusurlarından kaynaklı cezalara yer verildiği ancak standart tip sözleşme tasarısı ile uyuşmadığı, ayrıca ağır kusur hallerinin net olarak belirtilmediği, bu durumun işin ifasında itilaflar çıkması durumunda sözleşme taraflarının hukuki haklarını koruyamayacağı,

3. Birim fiyat teklif cetvelinde işçilik giderine ilişkin maliyet kalemi açılmadığı, işçilik ücretleri ile ilgili düzenlenen İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesi uygulamasında sorunlar çıkacağı,

Ayrıca 119 personelin çalışacağının öngörüldüğü, İş Kanunu hükümleri gereği %3 oranında engelli personel istihdam etme zorunluluğu olduğu, hizmetin sağlıklı yürütülmesi ve isteklilerin teklif aşamasında öngörülerini eşit ve doğru yapması adına personel için teklif cetvelinde satır açılması ve engelli personelin dahil edilmesi gerektiği,

4. Benzer iş düzenlemesinin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde “79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Gıda Maddelerinin İstenilen Teknik Özellikleri” başlıklı 11’inci maddesinde “…Tahin Pekmez: Kendine özgü kıvam,renk, koku, lezzete ve taze olacak, küflü, fena kokulu, kurtlu, acımış, ekşimiş olmayacaktır. Temiz ve sağlam ambalajlarda olacaktır. Ambalajların üzerinde üretici firma bilgileri, üretim ve son kullanma tarihi, gramajı bulunacaktır. %70 pekmez, %30 tahin içermelidir. Türk Gıda Kodeksine, Türk Standartları Enstitüsü Kurumunun (TSE/TSEK) ve ISO standartlarına uygun olmalıdır. (30 gr lık kuvvetlerde olmalıdır).” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesine göre aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde malzemeli yemek alımı ihalelerinde teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılması ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Ayrıca tahin-pekmezin 30gr a tekabül edecek şekilde (10 ar gr lık, 15 gr lık vb) paket fiyatları dikkate alınmak suretiyle teklifin oluşturulmasına engel bulunmadığı, idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında açıklama talep edilirken örnek menünün hazırlanarak teklifi aşırı düşük olduğu belirlenen isteklilere gönderilmesinin mümkün olması sebebiyle söz konusu eksikliklerin giderilebileceği, dolayısıyla iddia konusu hususun ihaleye teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı belirlendiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

Alttaki ceza maddelerinde geçen Yemek öğünü; Normal Yemek veya Diyet Yemek veya Normal Kahvaltı veya Diyet Kahvaltı veya Ara Öğünü ifade eder. Aşağıda belirtilmeyen ancak sözleşme, idari ve teknik şartnamede belirtilen hususlara aykırılıkların tespit edilmesi halinde ve her aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %0,01 (onbinde bir)'i oranında ceza kesilecektir.
1)Yemek öğününün hiç çıkmamasının tespit edilmesi durumunda o günkü rasyon miktarı kadar yemek öğünü dışarıdan aldırılarak bedeli yüklenici firma tarafından ödenecektir. Ayrıcasözleşme bedelinin % 0,05?si (onbinde beş) firmanın hakedişinden ceza olarak kesilecektir.
2) Yemek öğünü numunelerinin 72 (yetmiş iki) saat süreyle muhafaza edilmemesinin ya da analize gönderilen yemek öğünü numunelerinin ve analize gönderilen tüm gıda numunelerinin bozuk çıkmasının tespit edilmesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,05?i (onbinde beş) oranında yüklenici firmanın hakedişinden ceza olarak kesinti yapılacaktır.
3)Yemek öğün çeşitlerinden herhangi birinin eksik verilmesinin tespit edilmesi durumundasözleşme bedelinin % 0,01?si (onbinde bir) oranında yüklenici firmanın hakedişinden kesilecektir.
4)Yemek öğünlerinde teknik şartnamede belirtilen gramajların eksik uygulandığının ya da dağıtılan yemeklerin porsiyonlanmasının eksik gramajla yapıldığının tespit edilmesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,05(onbinde beş) oranında yüklenici firmanın hakedişinden ceza kesintisi yapılacaktır.
5) Yemek öğünlerinin uygun pişiriminde olmamasının ya da olması gerekenden soğuk veya sıcak olmasının ya da renk, tat, kokusunun uygun olmamasının ya da yemek öğününün zamanında çıkmamasının tespit edilmesi durumundasözleşme bedelinin % 0,01 (onbinde bir) oranında ceza olarak yüklenici firmanın hakedişinden kesilecektir.
6)İdarenin izni olmadan yemek listesinde değişiklik yapıldığının tespiti halinde sözleşme bedelinin% 0,05( on binde beşi )oranındayüklenici firmanın hakedişinden ceza kesintisi yapılacaktır.
7)Yemeklere diyetisyen ve gıda Mühendisi izni olmadan katkı maddelerin (tavuk bulyonv.b.) katılması halinde sözleşme bedelinin% 0,01(onbinde biri) oranında yüklenici firmanın hakedişinden ceza kesintisi yapılacaktır.
8)Artan yemeklerin başka bir öğünde verilmesi veya artan malzemelerin başka bir yemek hazırlanmasında kullanılmasının tespiti halinde sözleşme bedelinin % 0,03 (onbinde üçü) oranındayüklenici firmanın hakedişinden ceza kesintisi yapılacaktır.
9)Yemek dağıtımının hazırlanan liste ve kartlara uygun (doğru hasta-doğru yemek) dağıtılmaması halinde sözleşme bedelinin% 0,03(onbinde üç)oranındayüklenici firmanın hakedişinden ceza kesintisi yapılacaktır.
10) Yemek öğünlerinde kullanılan yiyecek maddelerinin gerekli sağlık ve hijyenik koşulları sağlamadığının ya da gıda ile ilgili mevzuat hükümlerine uyulmadığının ya da yemek öğünlerinin içerisinden yabancı cisim çıkmasının tespit edilmesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,01(onbinde bir) oranında yüklenici firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.
11) Yemek pişirilmesinde kullanılan demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanın temizliğinin teknik şartnamede belirtilen hükümlere ve hijyenik koşullara uygun olmadığının tespit edilmesi, kalibrasyonunun yapılmaması, depoların ısı ve nem ölçümlerinin yapılmadığını tespitidurumundasözleşme bedelinin % 0,01 (onbinde bir) oranında yüklenici firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.
12) Yemek hizmetinin yapıldığı yerlerin temizlik hizmetlerinin teknik şartnamede belirtilen hükümlere uygun yapılmadığının ya da Mutfak logar ve süzgeçlerinde veya tuvalet ve lavabolarında meydana gelen tıkanıklıkların giderilmemesinin ya da yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama işlerinin teknik şartnameye uygun yapılmadığının ya da kullandıkları alanların boya ve onarım işlerinin yapılmadığının ya da ilaçlama işlerinin usulüne uygun yapılamadığının tespit edilmesi durumunda gerekli şartlar yerine getirilinceye kadar geçecek sözleşme bedelinin % 0,01 sini (onbinde bir) yüklenici firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.
13) İdarece verilecek ya da Yüklenici firmanın kendisince temin edilecek demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanın eksiksiz olarak sürekli çalışır durumda bulundurulmasının ya da arızalanma ve arızanın onarımının uzaması durumunda derhal yedeğinin getirilmemesinin ya da bakımlarının zamanında yapılmamasının tespit edilmesi durumunda gerekli şartlar yerine getirilinceye kadar geçecek her gün için sözleşme bedelinin % 0,03 ini (onbinde üç) yüklenici firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.
14) Yüklenici firma, sözleşme bitiminde kendisine teslim edilen demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipman ile hizmetin yapıldığı yerleri teslim aldığı şekilde iade edildiği belgelenmeden kesin hakediş düzenlenemez ve bu belgelendirmeyi yapana kadar geçecek her gün için sözleşme bedelinin % 0,01 sini (onbinde bir) yüklenici firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.
15) Yüklenici firmanın kendisine teslim edilen ve kullanılmak üzere kuruma getirdiği demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanı üçüncü şahıslara devretmesi veya satmasının tespit edilmesi durumunda bu demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanın piyasa değeri karşılığı bedeli ve parça başına sözleşme bedelinin % 0,01 (onbinde bir) oranında yüklenici firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.
16) Personel eğitiminin yeterli sıklıkta ve uygun olarak yapılmadığının tespit edilmesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,01 ini (onbinde bir) yüklenici firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesecektir.

17)Yüklenicinin çalıştıracağı personel ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmediğinin tespiti halinde, her bir aykırılık için sözleşme bedelinin% 0,01(on binde biri) oranında, Yüklenicinin çalıştıracağı personelin görev ve sorumluluklarını şartlara uygun yerine getirmediğinin tespiti halinde sözleşme bedelinin % 0,01 (onbinde biri) oranındayüklenici firmanın hakedişinden ceza kesintisi yapılacaktır.
18)Yüklenici, idare tarafından kendisine ödeme yapılmasını takiben en geç üç takvim günü içerisinde çalıştırdığı personelin ücretini adına açılmış banka hesabına yatıracaktır. Gecikilen her bir takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,01 (onbindebir) oranında yüklenici firmanın hakedişinden ceza kesintisi yapılacaktır.
19) Yüklenici çalıştıracağı İşçilerin, iş kanunu ile iş sağlığı ve güvenliği mevzuatında belirtilen yükümlülüklereaykırı çalıştırdığının ya da personelin portör muayenesinin uygun yapılmadığının ya da işçi kıyafetlerinin, kişisel koruyucu donanımlarının zamanında teslim edilmediğinin ya da istenilen belgelerin zamanında tamamlanmadığının tespit edilmesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,01 (onbinde bir) yüklenici firmanın hakedişinden ceza olarak kesilecektir.
20) Yüklenici firma tarafından idare personeli ve hastalar için pişirilen yemek,Hastanelerimiz dışına götürülemez. Bu durumun tespit edilmesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,05 (onbinde beş) oranında yüklenici firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.
21)Yüklenicinin temizlik için kullanacağı malzemelerin ilgili standartlara uygun olmaması durumunda sözleşme bedelinin% 0,01(on binde biri) oranındayüklenici firmanın hakedişinden ceza kesintisi yapılacaktır.
22)Kızartmada kullanılan yağlar, sebze, balık, et, börek kızartması ve kızartılarak yapılan tatlılar için bir kez kullanılacak, ikinci bir yemek için kullanılmayacak tespiti durumunda sözleşme bedelinin% 0,03(on binde üç) oranında yüklenici firmanın hakedişinden ceza kesintisi yapılacaktır.
Yemek yiyenlerde yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikâyetleri vukuunda; klinik bulgu ve hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde sözleşme tek taraflı feshedilir. Zehirlenmeye maruz kalan kişilerin maddi, manevi tazminat giderleri veya İdarenin maruz kaldığı her türlü cezalar yükleniciye rücu edilir.
Firma idare onayı olmaksızın yemekhaneler ve mutfaklarda tadilat ve değişiklik yaparsa bu mekanların eski haline getirilmesi için gerekecek tüm masraf yüklenici firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.
Yeterli güvenlik önleminin alınmaması, hastaneye ait alan ve demirbaş malzemelerinin itinalı bir şekilde kullanılmaması, hata, noksan ve kusurlu işlemler sebebiyle 3. şahıslara karşı ve Hastane donanımına, kapılara, duvarlara, asansörlere, zemin ve eşyalara vereceği hasar, zarar ve ziyan yüklenici tarafından karşılanacaktır. Meydana gelen zarar ve hasarın, temin edilemez veya yenilenemezse idare masrafları yüklenici firmaya ait olmak üzere gerekli işlemi yapar ve masrafları yüklenici firmanın hak edişinden keser. Bu hususta hastane idaresinin tutacağı tutanak esas alınacaktır.

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde “Cezalar ve Sözleşmenin feshi” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu hususları belirlemeye yetkili merciin idare olduğu, ağır aykırılık halleri ile ilgili Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’ inci maddesindeki “İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” düzenlemesinde tek taraflı fesihe yer verildiği ve 16.1.2’nci maddesinde “Yemek yiyenlerde yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikâyetleri vukuunda; klinik bulgu ve hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde sözleşme tek taraflı feshedilir. Zehirlenmeye maruz kalan kişilerin maddi, manevi tazminat giderleri veya İdarenin maruz kaldığı her türlü cezalar yükleniciye rücu edilir.” düzenlemesi yer almakta olup, besin zehirlenmesi durumunda idarenin tek taraflı sözleşmeyi fesih edebileceğinin yer aldığı, madde sonunda ise ilave olarak ceza kesileceğinin de belirtildiği, dolayısıyla söz konusu mükerrer ceza öngörüsünün mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 Sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder.

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/10 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

(Değişik yedinci fıkra: 11/10/2011-KHK-665/28 md.) Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır.

….” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.28'inci maddesinde “78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Çalışacak İşçilerin Çalışma Saatleri Ünvanları, Nitelikleri, Sayıları ve Giyim Kuşamları” başlıklı 7’nci maddesinde “1.Yüklenici firmanın çalıştıracağı işçilerin unvan, nitelik ve sayıları Tablo 3’de gösterilmiştir. Tablo 3’de belirtilen personel 36 ay süreli çalışacak olup aynı anda işe başlanmaları sağlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Tablo 3:

Unvanı

Nitelik (En Az)

Sayı

Proje Müdürü

Diyetisyen veya gıda mühendisi, iki yıl tecrübeli

1

Aşçıbaşı

Ustalık sertifikasına sahip

1

Aşçı

Sertifikalı

5

Aşçı

Sertifikalı (tatlı ustası)

1

Aşçı

Kasap sertifikalı

2

Aşçı yardımcısı

Sertifikalı

12

Garson

En az ortaokul mezunu

85

Bulaşıkçı-temizlikçi-meydancı

En az ilkokul mezunu

10

şoför

Src3 veya src4 belgelerine sahip

2

TOPLAM

119

İhale ait birim fiyat teklif cetveli ise aşağıdaki gibidir:

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

ARA ÖĞÜN

öğün

1.200.000

2

DİYET KAHVALTISI

öğün

300.000

3

DİYET ÖĞLE VE AKŞAM YEMEĞİ

öğün

500.000

4

ÖĞLE VE AKŞAM YEMEĞİ

öğün

5.000.000

5

SABAH KAHVALTISI

öğün

2.200.000

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İhale dokümanı kapsamında çalışacak personel sayısına açıkça yer verildiği, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde öngörülen fiyat farkının, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu hizmet alımında personel için birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmamış olsa da koşulları oluştuğunda ödenebilmesi mümkün olduğundan iddianın bu kısmının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İhale dokümanı ve birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, engelli personel çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapılmadığı, Teknik Şartname’de D.Ü. Tıp Fakültesi Hastaneleri sınırları içinde gerçekleşeceği anlaşılan hizmet alımında 119 personelin çalıştırılacağı düzenlenmiş ise de birim fiyat teklif cetvelinin personel esas alınarak düzenlenmediği, buna göre çalışması öngörülen engelli işçiler için ayrı satır açma zorunluluğu olmayacağı, isteklilerin 119 işçi üzerinden engelli personel sayısını hesaplayarak buna göre teklif hazırlayabileceği anlaşıldığından, söz konusu iddianın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya Özel Sektörde Yataklı Tedavi Kuruluşları ve hastanelerde malzemeli yemek üretme, sunma ve servis sonrası hizmet alımı işi benzer iş olarak kabul edilecektir…” düzenlemesi,

İhale İlanı’nın “Mesleki ve Teknik Yeterliliğe İlişkin Belgeler ve Bu Belgelerin Taşıması Gereken Kriterler” başlıklı 4.3’üncü maddesinde “…Kamu veya Özel Sektörde Yataklı Tedavi Kuruluşları ve hastanelerde malzemeli yemek üretme, sunma ve servis sonrası hizmet alımı işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda 5 gün, diğer hallerde 10 gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda 5 gün, diğer hallerde 10 gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in Başvuruların şekil unsurları başlıklı 8’inci maddesinde “(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (Değişik ibare: 16/03/2019-30716 RG/3. md.; yürürlük: 01/06/2019) EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihaleye ait ilanın 09.04.2021 tarihinde yayınlandığı ve bahse konu düzenlemenin ilanda yer aldığı, dolayısıyla şikayete konu durumun farkına varılmış olması gereken tarihin anılan tarih olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükmü uyarınca şikayete konu durumun en geç 10 gün içerisinde (19.04.2021 tarihine kadar) şikayet başvurusuna konu edilmesi gerekirken, bu tarih geçtikten sonra 07.05.2021 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından iddianın süre yönünden reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.