KİK Kararı: 2021/UH.I-1216

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/025
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 16.06.2021
Karar No : 2021/UH.I-1216
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Alparslan 1 İnş. Otom. Gıda İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/203532 İhale Kayıt Numaralı “Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi tarafından 17.05.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Alparslan 1 İnş. Otom. Gıda İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 07.05.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 20.05.2021 tarih ve 23637 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.05.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/892 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 20’inci maddesinde kısmi kabul yapılacağı yönünde yapılan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 45’inci maddesine uygun olmadığı,

2. Teknik Şartname’nin “İşçi Nitelikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde hizmet alımında görev alacak personel için sağlık raporu alınması gerektiği, bu rapora esas teşkil eden portör ve hepatit tahlileri yaptırılmasının öngörüldüğü, fakat bu gider kalemlerinin hesaplanabilir olarak belirlenmediği için teklif fiyatı hazırlamaya engel olduğu,

Ayrıca, İdari Şartname madde 12 ve Teknik Şartname madde 22’ye göre, ilaçlama hizmetinin de yüklenici tarafından yapılmasının öngörüldüğü, ancak ne tür ilaçlama yapılacağı bilgisine ve m2 bilgisine yer verilmemesinin teklif vermeyi engellediği,

3. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.1. a)Yemek yapımında kullanılacak her türlü malzeme, hizmet, Ulaşım ve hizmetin yerine getirilebilmesi için teknik şartnamede belirtilen sayıda çalıştırılacak her türlü işçilerin iş kanuna göre ödenecek tüm hak ve alacaklar ile İş Sağlığı ve Güvenliği giderleri, yemek, yol, giyecek yardımı, makine ekipman amortismanı ile malzeme giderleri teklif fiyata dahil ve yüklenici firmaya aittir.” ve “diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1….c) Yüklenici 4857 sayılı iş kanununa göre işçilerin her türlü özlük hakları ve sosyal haklarını korumak ve karşılamak zorundadır.” düzenlemesinin yer aldığı, buna göre kıdem tazminatından yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, yüklenici tarafından ihale öncesinde kaç personelin kıdem tazminatı hak ederek iş yerinden ayrılacağına ilişkin tespit yapılamayacağı, yükleniciye mevzuatta yer almayan bir külfet yüklendiği, bu durumun isteklilerin ihaleye katılma ve teklif verme davranışlarını olumsuz olarak etkilediği,

4. Yüklenicinin işçilerine verilecek yemek giderlerine ilişkin olarak herhangi bir belirleme yapılmamasının teklif vermeyi engellediği,

5. Hizmet işinde kullanılacak araca ilişkin olarak Teknik Şartname’de araç giderine etki eden hususlara yer verilmemesinin teklif vermeyi engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kısmi kabul” başlıklı 45’inci maddesinde “İşin kısımlar halinde ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede öngörülmüşse, tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli olan kısımlar için, idarenin isteği üzerine ve işin bütününün kabulünün yapıldığı anlamına gelmemek şartıyla 44 üncü madde hükümlerine uygun olarak kısmi kabul yapılabilir. Ancak, sözleşme konusu hizmetin, aynı işin tekrarı şeklinde gerçekleştirildiği yemek, temizlik, güvenlik ve personel taşıma gibi süreklilik arz eden hizmet işlerinde kısmi kabul yapılamaz…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

1. ARA ÖĞÜN : 1.200.000 öğün
2. DİYET KAHVALTISI : 300.000 öğün
3. DİYET ÖĞLE VE AKŞAM YEMEĞİ : 500.000 öğün
4. ÖĞLE VE AKŞAM YEMEĞİ : 5.000.000 öğün
5. SABAH KAHVALTISI : 2.200.000 öğün
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesi- Diyarbakır

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Sözleşme, İdari ve Teknik Şartname hükümlerine uygun olarak yemek hizmeti alımı işinin aylık kullanılan hizmet bedeli üzerinden kısmi kabul yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 45’inci maddesinde yer alan ifadelerden; sözleşme konusu hizmetin, aynı işin tekrarı şeklinde gerçekleştirildiği yemek alımı hizmet işlerinde kısmi kabul yapılamayacağı, bu bağlamda malzeme dâhil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı işlerine ilişkin olarak düzenlenen inceleme konusu ihalede de kısmi kabul yapılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptali gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak olan ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

a)Yemek yapımında kullanılacak her türlü malzeme, hizmet, Ulaşım ve hizmetin yerine getirilebilmesi için teknik şartnamede belirtilen sayıda çalıştırılacak her türlü işçilerin iş kanuna göre ödenecek tüm hak ve alacaklar ile İş Sağlığı ve Güvenliği giderleri, yemek, yol, giyecek yardımı, makine ekipman amortismanı ile malzeme giderleri teklif fiyata dahil ve yüklenici firmaya aittir.
b) Teknik şartnamede belirtilen temizlik sarf giderleri, ve işin yapılması ile ilgili her türlü malzeme giderleri,
c) Yemekhanelerde kullanılacak teknik şartnamede belirtilen doğalgaz, elektrik ve su ile abonelik giderleri teklif fiyata dahildir.

d)Sigorta Türleri/Türleri/Limitleri

1-İşletme Sorumluluğu Sigorta Poliçesi/Üçüncü kişilere verilebilecek her türlü olumsuz zararlar ile besin zehirlenmelerini kapsar/500.000,00.-TL.

2-İşyeri paket Sigortası/işin yapıldığı mutfak kat ofisleri ve yemekhaneyi kapsayacak şekilde yangın, infilak, dahili su baskını, duman, hırsızlıktan kaynaklanan sorumluluklar / 500.000,00.-TL Sigorta prim maliyetleri teklif fiyata dahildir.

e) Hastanemizin mutfağında pişirilip yan birimlere taşımalı olarak yapılacak olan yemek dağıtımı için teknik şartnamede belirtilen araç ile ilgili tüm giderleri teklif fiyata dahildir.
f) Analiz ücreti teklif fiyata dahildir.

g- Her işçiye sözleşme dönemi boyunca aylık (Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi tarafından belirlenen rayiç Fiyat x 26 iş günü × 2 bilet) 52 (Elliiki) adet toplu taşıma bilet tutarı yüklenici firma tarafından maaş bordrolarına yansıtılarak nakdi olarak verilecektir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşçi Nitelikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “…2. Çalıştırılacak işçiler 18 yaşından küçük olmayacaktır. Her işçi için ihaleden sonra ve işe başlarken aşağıdaki belgeleri kontrol teşkilatına verecektir.

…

Sağlık Raporu (Akciğer grafisi, boğaz ve burun kültürü, gaita kültürü, gaitada parazit testleri) işe başlamadan önce yaptırılıp sonuçlarının tamamı başhekimliğe sunulacaktır. Yüklenici firma periyodik muayeneleri 6 ayda bir tekrarlayacaktır. Yüklenici firma çalıştırdığı tüm işçilerin listesini yukarıdaki belgelerle birlikte özlük dosyasını işe başladıktan 7 gün içinde kontrol teşkilatına teslim edecektir.

3. Yüklenici firma işveren sıfatıyla çalıştırdığı işçilerine karşı muamele ve iş mevzuatından doğan görevlerinden doğrudan doğruya sorumludur. İstekli iş bu şartname ile taahhüt ettiği faaliyetlerin yürütülmesi esnasında işveren olduğu işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak, gerekli şartları sağlamak ve araçlarını noksansız bulundurmakla yükümlü olup, meydana gelecek iş kazalarından işveren sıfatıyla sorumlu olacaktır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Verilecek Hizmetlerin Cinsi ve Kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinin D.22 maddesinde “Giderleri yüklenici firmaya ait olmak üzere, mutfak ve yemekhaneleri haşerelerden korumak için önlem alacak, haşere mücadelesinde gıda sektörüne uygun haşere öldürücü ilaçlar kullanılacaktır. Yüklenici firma hastanede kullanmış olduğu alanlarda haşere ve kemirgenlere karşı ilaçlama yapacaktır. Yapılacak firma biyosidal Ürünlerin Kullanım Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olacaktır. Yüklenici firma biyosidal ürün uygulama izin belgesine sahipse ilaçlamayı kendisi yapabilir ama yoksa bu belgeye sahip bir firmaya ilaçlama yaptıracaktır. Yüklenici firma ilaçlama sonrası alandaki tüm araç ve gereçlerde ilaç kalıntısı bırakmayacaktır. İlaçlama işi haftada iki kez yapılacak, ilaçlama yemeklerin yapılmadığı saatlerde genellikle gece yapılacak ve yüklenici firma ilaçlama işinin takibi için bir personelini görevlendirecektir. İlaçlama sonrası ilaçlama yapan firma tarafından rapor verilecektir. Bir rapor yüklenici firmada diğer rapor hastaneye teslim edilecektir.. Yüklenici firmanın kullanmış olduğu alanlarda haşere ve kemirgen görülmesi durumunda yüklenici cezai işleme tabi tutulacaktır ve ilaçlama ile ilgili tüm giderler yüklenici firmaya aittir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İş sağlığı ve güvenliğine ilişkin hususlar” başlıklı 49’uncu maddesinde “…5.İşverenin İş Güvenliği Denetimi

5.1. Yüklenici firma; İşveren ve ÇŞGB il müdürlüğü denetleyicilerine sunmak üzere çalışanlara ait istenen tüm dokümanlar (meydana gelen iş kazası, ramak kala olayı, meslek hastalığı kayıtları, işe başlama ve periyodik/portör muayene kayıtları, tutulan denetim raporları, hijyen kontrol formları, kullanılacak talimat formları) dosyalanarak hazır bulunduracak ve bir nüshası işverene bildirilecektir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Gıda maddelerinin istenilen teknik özellikleri” başlıklı 11’inci maddesinde “…22. Etlerin tesliminde görevli personellerin, resmi bir sağlık kuruluşu tarafından tifo, paratifo, salmonellosis, dizanteri, hepatitis, tüberküloz, bulaşıcı deri hastalıkları ve benzeri hastalıklar yönünden kontrol edildiği ve sağlıklı olduğunun raporu kontrol teşkilatı komisyonunun istemesi durumunda ibraz edilmelidir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden; inceleme konusu ihalenin, malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı işlerine ilişkin olarak düzenlendiği, söz konusu işlerin yürütülmesi aşamasında; idare tarafından çalışanların sağlık durumlarına yönelik olarak yapılacak tahlil ve muayenelerin ve iş kapsamında çalıştırılacak personel sayısının ayrıca sağlık raporunun 6 ayda bir alınacağının doküman kapsamında düzenlendiği, bahse konu giderlerinin istekliler tarafından teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiği, ihale dokümanında hangi testlerin yapılacağı hususunda açık bir düzenleme yapıldığı, basiretli tacir olması beklenen isteklilerin söz konusu giderleri belirleyerek teklif fiyatlarına dâhil edebilecekleri ve tekliflerini oluşturabilecekleri, keza ilaçlama giderine ilişkin olarak da Teknik Şartname’nin “Verilecek Hizmetlerin Cinsi ve Kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinin D.22 maddesinde düzenlendiği üzere tüm maliyetlerin yükleniciye ait olduğu belirtilmiş olup, İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesi gereği de iş yerini gezip ilaçlanacak yerlerin tespiti yapabileceği ve basiretli tacir olması beklenen isteklinin yemek alımı ihalesinde hizmetin gerçekleştirileceği yerin ne tür ilaçlar ile ilaçlanacağını bilip teklifini oluşturabileceği, kaldı ki dokümanda açıkça gıda sektörüne uygun, kemirgenlere karşı ve haşere öldürücü ilaçların kullanılacağının da düzenlendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’inci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.”” hükmü,

Anılan Kanun’un 12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”” hükmü bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu iptal gerekçesinde kıdem tazminatının rücu edilmesi hususunun sözleşmede bulunması ile sınırlandırılmasının uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir. …” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak olan ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

a)Yemek yapımında kullanılacak her türlü malzeme, hizmet, Ulaşım ve hizmetin yerine getirilebilmesi için teknik şartnamede belirtilen sayıda çalıştırılacak her türlü işçilerin iş kanuna göre ödenecek tüm hak ve alacaklar ile İş Sağlığı ve Güvenliği giderleri, yemek, yol, giyecek yardımı, makine ekipman amortismanı ile malzeme giderleri teklif fiyata dahil ve yüklenici firmaya aittir…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1.a-İstekliler bu şartname beraberinde yer alan teknik şartname, sözleşme ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan tüm hususları da kabul etmiş sayılıp, bu tip idari şartnamede belirtilmeyen hususlar için teknik şartname, sözleşme ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümleri geçerli olacaktır.
b- Yüklenici işçilerin çalışma esnasında uğrayabilecekleri iş kazalarına karşı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümlerine göre güvenlik önlemlerini almak zorundadır.
c) Yüklenici 4857 sayılı iş kanununa göre işçilerin her türlü özlük hakları ve sosyal haklarını korumak ve karşılamak zorundadır
d) Yüklenici işçi alım ve çıkarmalarda 4857 sayılı iş kanununu hükümlerine riayet edecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşçi Nitelikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “1. Hizmetin yürütülmesi içib gerekli personel sayısı ve nitelikleri aşağıda belirtilmiştir. Yüklenici firma, istihdam ettiği tüm işçilerin ücret, fazla mesai, resmi tatil günlerinin ücretleri, yıllık ücretli izin, ihbar ve kıdem tazminatları ile İş Kanunu, diğer çalışma mevzuatı ve iş sözleşmesinden doğan her türlü alacağını ödemekle yükümlüdür. Yüklenici firma hastanede çalıştıracağı mutfak personelini 4857 sayılı iş kanunu ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde çalıştıracaktır. Yüklenici firma bunların ödendiğine dair aylık banka makbuzları ile işçi tarafından ıslak imzalı bordroları idare istediğinde teslim edecektir. Çalıştırılacak personel bilgileri Başhekimliğe bilgirilecek olup; personele ilişkin sigorta işlemleri, kıdem tazminatı ve ilgili mevzuat uyarınca özlük haklarına ait diğer tüm sorumluluklar yüklenici firmada olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu,

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,

Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğu açıktır. İdarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak olan ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

a)Yemek yapımında kullanılacak her türlü malzeme, hizmet, Ulaşım ve hizmetin yerine getirilebilmesi için teknik şartnamede belirtilen sayıda çalıştırılacak her türlü işçilerin iş kanuna göre ödenecek tüm hak ve alacaklar ile İş Sağlığı ve Güvenliği giderleri, yemek, yol, giyecek yardımı, makine ekipman amortismanı ile malzeme giderleri teklif fiyata dahil ve yüklenici firmaya aittir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşçi Nitelikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “…12. İşçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılama yükümlülüğü yüklenici firmaya ait olup çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarının karşılanması için hastanede pişirilen aynı yemekten verilecektir. Rasyona eklenerek depolardan aynı gramajlarda çıkış yapılacaktır. Aylık Hakediş ödemesine yansıtılmayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde teknik şartnamede belirtilen sayıda çalıştırılacak işçilerin yemek giderlerinin teklif fiyata dahil ve yüklenici firmaya ait olacağı belirtilmiş, Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde ise işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılama yükümlülüğü yüklenici firmaya ait olmakla birlikte çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarının karşılanması için hastanede pişirilen aynı yemekten verileceği ve bu durumun aylık hakkediş ödemesine yansıtılmayacağı düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Anılan hususlar bir arada değerlendirildiğinde, idarece yüklenicinin işçi yemek ihtiyacını pişireceği yemekten ayni olarak karşılayacağının ve bu husus için yükleniciye ayrıca bir bedel ödenmeyeceğinin öngörüldüğü, isteklilerin tekliflerini hazırlarken personelin yemek ücretini de birim fiyat teklif cetvelindeki kalemlere yedirmek suretiyle bu gideri tekliflerine yansıtabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak olan ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

a)Yemek yapımında kullanılacak her türlü malzeme, hizmet, Ulaşım ve hizmetin yerine getirilebilmesi için teknik şartnamede belirtilen sayıda çalıştırılacak her türlü işçilerin iş kanuna göre ödenecek tüm hak ve alacaklar ile İş Sağlığı ve Güvenliği giderleri, yemek, yol, giyecek yardımı, makine ekipman amortismanı ile malzeme giderleri teklif fiyata dahil ve yüklenici firmaya aittir.
b) Teknik şartnamede belirtilen temizlik sarf giderleri, ve işin yapılması ile ilgili her türlü malzeme giderleri,
c) Yemekhanelerde kullanılacak teknik şartnamede belirtilen doğalgaz, elektrik ve su ile abonelik giderleri teklif fiyata dahildir.

d)Sigorta Türleri/Türleri/Limitleri

1-İşletme Sorumluluğu Sigorta Poliçesi/Üçüncü kişilere verilebilecek her türlü olumsuz zararlar ile besin zehirlenmelerini kapsar/500.000,00.-TL

2-İşyeri paket Sigortası/işin yapıldığı mutfak kat ofisleri ve yemekhaneyi kapsayacak şekilde yangın, infilak, dahili su baskını, duman, hırsızlıktan kaynaklanan sorumluluklar / 500.000,00.-TL Sigorta prim maliyetleri teklif fiyata dahildir.

e) Hastanemizin mutfağında pişirilip yan birimlere taşımalı olarak yapılacak olan yemek dağıtımı için teknik şartnamede belirtilen araç ile ilgili tüm giderleri teklif fiyata dahildir.
f) Analiz ücreti teklif fiyata dahildir.

g- Her işçiye sözleşme dönemi boyunca aylık (Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi tarafından belirlenen rayiç Fiyat x 26 iş günü × 2 bilet) 52 (Elliiki) adet toplu taşıma bilet tutarı yüklenici firma tarafından maaş bordrolarına yansıtılarak nakdi olarak verilecektir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Taşımalı Sistem için Yakıt Kilometreleri” başlıklı 14’üncü maddesinde “Hastanenin yan birimlerine taşınacak olan yemek hizmetinden dolayı yakıt miktarları aşağıdaki gibidir. Sabah öğle akşam olmak üzere toplam yakıt gideri gidiş geliş günlük 20 km şeklinde hesaplanacaktır. Taşıma sisteminde kullanılacak araç bir adet olacak, üstü kapalı panelvan tip araç ve aynı zamanda yemek taşıma ünitesi yıkamaya uygun paslanmaz krom kaplı olmak zorunda olup 3 yaşın altındaki araçlar kullanılarak yemek taşıma hizmeti için uygun araç yüklenici firma tarafından temin edilmek zorundadır. Aracın periyodik bakım kontrollerinin ve fenni muayene belgelerinin uygun periyotlarla ilgili idari birime ibraz edilmesi zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden; inceleme konusu ihalenin, malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı işlerine ilişkin olarak düzenlendiği, söz konusu işlerin yürütülmesi aşamasında; idare tarafından yemeklerin ilgili alanlara dağıtımı için yüklenici tarafından araç temin edilmesi gerektiği ve bu hususun teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiği anlaşılmakta olup, söz konusu araçla ilgili gerekli gördüğü asgari özelliklere Teknik Şartname’de yer verildiği, buna göre başvuru sahibinin iddia ettiği gibi aracın manuel mi otomatik mi, beygiri gücü detayı veya yakıt tipi gibi hususların idarece öngörülmemesinin isteklilerin teklif vermelerine engel bir durum taşımadığı, basiretli tacir olması beklenen isteklilerin söz konusu araç giderlerini asgari ölçülerde belirleyerek teklif fiyatlarına dâhil edebilecekleri ve tekliflerini oluşturabilecekleri anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.