KİK Kararı: 2021/UH.I-1202

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/025
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 16.06.2021
Karar No : 2021/UH.I-1202
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Timerk Enerji İlet. Ür. Dağ. Elek. Mad. Mak. ve Tes. Malz. Tic. ve Paz. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/268858 İhale Kayıt Numaralı “154-400 Kv Toplam 668 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Halinde İşletilmesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından 17.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “154-400 Kv Toplam 668 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Halinde İşletilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Timerk Enerji İlet. Ür. Dağ. Elek. Mad. Mak. ve Tes. Malz. Tic. ve Paz. Ltd. Şti.nin 07.04.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.04.2021 tarih ve 20378 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/729 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kamu ihale mevzuatı uyarınca tüzel kişilerin kendileri, ortakları ve ortaklık oranları, yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcileri için Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 7’nci maddesinde sayılan bilgilerin EKAP’a kaydedilmesinin zorunlu olduğu, ilgili firmaları vekaleten temsil eden ve ihaleye teklif veren kişilerin EKAP’a kaydedilmediği,

2. İlgili firmaların sunduğu geçici teminat mektuplarının teklif ettikleri bedellerin %3’ünün altında olduğu, aşırı düşük teklif açıklamalarından sonra alındığı,

3. İlgili firmaların sunduğu bilanço ve eşdeğer belgelerin mevzuatta aranan kriterleri sağlamadığı,

4. İlgili firmanın İdari Şartname’nin 7.4.3’üncü maddesine istinaden sunduğu belgelerin eksik olduğu ve kriterleri sağlamadığı,

5. İlgili firmalar tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde belirtilen kriterleri karşılamadığı, sunulan iş deneyim belgelerinin özel sektöre gerçekleştirilen işlere ilişkin olduğu, ancak faturaların ve SGK belgelerinin sunulmadığı, belge konusu işlerin benzer iş tanımına uygun olmadığı, parasal limitleri karşılamadığı, asıl yerine suretin sureti olarak sunulduğu, fatura örneklerinin yetkili meslek mensupları veya vergi daireleri tarafından onaylanmadığı,

6. İlgili firmalar tarafından sunulan imza beyannamesi, imza sirküleri, vekaletname ile vekilin imza beyannamesi, bilanço ve gelir tablosu vb. belgelerin suretin sureti olarak idareye sunulduğu,

7. İlgili firmaların hem tekliflerinde hem de aşırı düşük teklif açıklamalarında asgari işçilik maliyetinin altında maliyet öngördükleri, tekliflerinin Teknik Şartname’nin 5.6.6, 5.12, 8.1.2, 10.4 14.1, Ek-1, Ek-1.1, Ek-1.2, Ek-1.3, Ek-1.4, Ek-1.5, Ek-1.6, Ek-1.7, Ek-1.8, Ek-22’de belirtilen giderlere ilişkin mevzuata uygun belgelerle açıklama yapılmadığı, aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2.1, 79.2.2.2, 79.2.2.3, 79.2.2.7 maddelerine uygun olmadığı,

Hususlarının belirtildiği, idarece şikâyet başvurularının reddedildiği, yukarıda belirtilen nedenler ve Kurumca re’sen tespit edilecek hususlar dikkate alınarak yasal dayanağı bulunmayan kararın yeniden değerlendirilmesi gerektiği,

8. 27.08.2020 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihale kendileri üzerine bırakılmışken ve ihale kapsamında işler yürütülürken beş ay sonra ihalenin 22’nci kısmı için aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi ve firmalarının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenerek mağdur edilmesinin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı, böylece idarenin işlemlerinin bağlayıcılığı ve güvenirliğinin ortadan kaldırıldığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7’nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü ile anılan maddenin onbirinci fıkrasında “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir…” hükmü,

Aynı Kanun'un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür…” hükmü ile “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi, …

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan ve tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olan 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7’nci iddialara ilişkin olarak ilk ihale komisyonu kararının tebliğ edildiği 09.09.2020 tarihinde bilgi sahibi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bahse konu tarihin ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemlerin farkına varılmış olması gereken tarih olarak esas alınması gerektiği anlaşılmıştır. Bu çerçevede 09.09.2020 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, 07.04.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin anılan iddialarının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyet başvuru dilekçesine atıf yapılarak aykırılık iddialarının tırnak içerisinde alıntı şekilde aktarıldığı, ancak 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7’nci iddiaların hangi kısımdaki hangi istekliler bakımından aykırı olduğunun itirazen şikayet dilekçesinde belirtilmediği görülmüştür. Bu yönüyle itirazen şikayet başvurusundaki söz konusu iddiaların başvuru sahibinin teklif verdiği bütün kısımlardaki bütün isteklilerin yeterlik belgelerinin ve aşırı düşük teklif açıklamalarının incelenmesini gerektirdiği anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiş, “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde de Kuruma yapılan başvurularda öncelikle incelenmesi gereken hususların neler olduğu düzenlenmiş ve birinci fıkrasının (ı) bendinde “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,” hususunun da başvurunun incelenmesinde dikkate alınacağı hükme bağlanmış, ayrıca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında da “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Diğer taraftan, Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile belirlenmiş olup, bu görevler arasında ihale komisyonunun yerine geçip tüm yeterlik değerlendirmesini idare adına yapma görevi de yer almamaktadır.

Bu çerçevede başvuru sahibinin 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7’nci iddialarına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata uygun olmadığı, Kurumun ihale komisyonu yerine geçerek re’sen bir inceleme yapamayacağı ve Kurum’un ihale komisyonu yerine geçip re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan iddialarının şekil yönünden de uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin son fıkrasında “İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü bulunmaktadır.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında da yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

İhale komisyonunun 26.08.2020 tarihli kararı ile ihalenin 22’nci kısmının sınır değerin üzerindeki ilk geçerli teklif sahibi olan Timerk En. İletim ve Ür. Dağ. Elk. Mad. Mak. ve Tes. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Girişim Elk. Taah. Tic. ve San. A.Ş.nin belirlendiği,

Bmm Birleşik Müteahitler Müş. İnş. Pro. Tes. Kont. Danış. A.Ş. tarafından 18.09.2020 tarih ve 41644 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.09.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 21.10.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1701 sayılı kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

İhale komisyonunca alınan 12.11.2020 tarihli karar ile anılan Kurul kararının gereğinin yerine getirildiği,

Anılan kurul kararının iptali istemiyle Bmm Birleşik Müteahitler Müş. İnş. Pro. Tes. Kont. Danış. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 08.01.2021 tarih ve E:2020/2215, K:2021/35 sayılı kararı ile davanın kısmen reddine ve dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmesi üzerine 03.02.2021 tarihli ve 2021/MK-52 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 21.10.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1701 sayılı kararının (ihalenin 22’nci kısmında davacıdan aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi ile ilgili değerlendirmeler hariç olmak üzere) 1'inci iddia ile ilgili kısmının ve kararın (B) bölümünde yer alan Bmm Birleşik Müteahitler Müş. İnş. Pro. Tes. Kont. Danış. A.Ş.ye yönelik değerlendirmelerin iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihalenin 10, 18,21, 22, 23, 24, 26, 32 ve 37’nci kısımlarında ihale konusu işin kapsamını oluşturan iş kalemlerinden teklifte önemli kabul edilen iş kalemleri ile bu iş kalemleri içerisinde yer alan ve açıklanması istenen giderlerin idarece belirlenmesi, belirlenen önemli teklif bileşenlerinin teklifi sınır değerin altında olan geçerli teklif sahibi tüm isteklilere bildirilerek, aşırı düşük teklif sorgulama işleminin yenilenmesi hususunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının uygulanmasını teminen, ihalenin 22’nci kısmında 02.03.2021 tarihli yazılar ile Hayri Suvay- Akman En. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Bmm Birleşik Müteahitler Müş. İnş. Pro. Tes. Kont. Danış. A.Ş.den idarece önemi teklif bileşeni olarak öngörülen kalemlere ilişkin açıklamalarının 09.03.2021 tarihine kadar sunulmasının istendiği,

İdarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda Hayri Suvay- Akman En. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmediği, Bmm Birleşik Müteahitler Müş. İnş. Pro. Tes. Kont. Danış. A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunduğu,

29.03.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Bmm Birleşik Müteahitler Müş. İnş. Pro. Tes. Kont. Danış. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak başvuru sahibinin belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından ihalenin 22’nci kısmı için aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesinin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı iddia edilmiş olmakla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi uyarınca idarelerin hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğu, nitekim Ankara 11. İdare Mahkemesinin esasa ilişkin kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca alınan 03.02.2021 tarihli ve 2021/MK-52 sayılı kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla idarece ihalenin 22’nci kısmında 02.03.2021 tarihli yazılar ile aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden aşırı düşük teklif açıklamasının sunulmasının istendiği, dolayısıyla söz konusu işlemde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı, öte yandan başvuru sahibinin ihalenin 22’nci kısmında sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının içeriğine yönelik bir iddiasının da olmadığı dikkate alındığında, söz konusu iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.