KİK Kararı: 2021/UH.I-1053

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/021
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 26.05.2021
Karar No : 2021/UH.I-1053
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Gama Gazi Görüntüleme ve Sağlık Hizmetleri A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Barbaros YILMAZ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/94716 İhale Kayıt Numaralı “Pet/Ct Görüntüleme Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 05.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Pet/Ct Görüntüleme Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gama Gazi Görüntüleme ve Sağlık Hizmetleri A.Ş.nin 30.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.04.2021 tarih ve 17835 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/639 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Tüm Vücut Pozitron Emisyon Tomografi/Multı Slıce Bilgisayarlı Tomografi (Pet/Bt) Cihazı İle Görüntüleme ve Muhtelif Amaçlı Radyonüklid Tedaviyi Kapsayan Nükleer Tıp Hizmet Alımı Teknik Şartnamesinin;

“ Pet Sistemi” başlıklı 1.1’inci maddesinde “1.1.3… …Transaksiyal FOV en az 69 (altmış dokuz) cm olacaktır.” düzenlenmesinde yer alan ölçünün 67 cm. olarak,

“Bt Sistemi” başlıklı 1.2’nci maddesinde “1.2.6 BT sisteminin tüp jeneratör gücü en az 70 kW olacaktır.” düzenlenmesinde yer alan gücün 60 kW. olarak,

“Gantry ve Hasta Yatağı” başlıklı 1.3’üncü maddesinde “1.3.3. Hasta yatağının taşıma kapasitesi en az 200 (iki yüz) kg olacaktır.” düzenlenmesinde yer alan gücün taşıma kapasitenin 195 kg. olarak değiştirilmesi gerektiği,

2. Başvuruya konu Teknik Şartnamede istenilen cihazın asgari teknik şartları ile ihale konusu işte teklif edecekleri Phılıps Ingenuıty Tf Pet/Ct 64 Kesit cihazının teknik özellikleri kıyaslandığında, teklif edecekleri cihazın bahse konu şartnamede istenilen NEMA kriterlerini fazlasıyla sağladığı, ancak anılan Şartname incelendiğinde, Siemens marka PET/CT sistemlerinin bazı modellerine işaret edildiği sonucuna rahatlıkla ulaşılabileceği,

Ayrıca, PET/CT sistemlerinin CT kısımlarının kesit sayılarının genellikle 2 sayısının katları şeklinde arttığı, itiraza konu Teknik Şartnamede, “BT Sistemi” başlıklı 1.2.1’nci maddesinde “Atenüasyon düzeltilmesi, Füzyon görüntülerinin oluşturulması ve anatomik lezyon lokalizasyonu görüntülemek için kullanılacak BT sistemi 360 (üç yüz altmış) derecelik tam rotasyonda en az 20 (yirmi) kesit alabilmelidir.” kesit sayısı için şartı getirildiği, ihalede sunacakları cihazın BT sisteminin 64 kesitli olduğundan bu konuya idareye şikâyet başvurularında yer verilmediği,

Ancak, idarenin BT sistemi için talep ettiği en az 20 (yirmi) kesit alabilme koşulu, BT kısmı 16 (onaltı) kesit alabilen bütün PET/CT cihaz üreticisi firmaların ve onların cihazlarıyla ihaleye katılmak isteyen firmaların ihaleye katılımını kısıtladığı, bu düzenlemenin Siemens firmasının MCT (20, 40, 64, 128) modellerine işaret ettiği, tam olarak emin olunmamakla birlikte, PET/CT sistemlerinde 20 ve 40 kesit alabilen CT kullanan dünyadaki tek firma Siemens firması olduğu, bu durumun ihaleyi; açıkça adil rekabet ve en uygun fiyat ile en etkin hizmet/mal alımını engelleyerek kamu yararını ihlal eder mahiyete getirdiği,

3. İtiraza konu Teknik Şartnamenin “Zorunlu Özellikler” başlıklı 3’üncü maddesinde “…3.28Sözleşme bedelini aşmamak kaydıyla gerektiğinde sözleşme kapsamında çekimi az olan kalemlerden diğer kalemlere aktarma yapılabilecektir…” düzenlemesinin yer aldığı, şikayetlerinde söz konusu maddenin kaldırılmasını talep ettikleri,

Bahse konu düzenleme yüzünden teklif bedellerine dayanak fizibilite ve maliyet hesabını yapamadıkları, bunun sebebinin de ihalenin 2’nci kısmında alınacak hizmet işinin Balıkesir ilinde ilk defa hizmete sunulacağı, idarenin muhtemelen bu kısımla ilgili çekim ve tedavi sayılarını belirlerken öngörüde bulunmak durumunda kaldığı, çünkü daha önceki dönemde bu çekim ve tedavilere ait idarenin elinde herhangi bir istatistiki veri bulunmadığı,

Şikayete konu Teknik Şartname düzenlemesine göre, idarenin tetkikler arasında aktarma yapabileceğini, bu aktarma işleminde tek kıstasın sözleşme bedeli olduğu, idareye yaptıkları başvuruda da dile getirdikleri belirsizlik hususu işte tam olarak bu noktada ortaya çıktığı,

Bu belirsizliğin bir sonucu olarak 36 aylık hizmet alımı süresince hangi tetkikin/tedavinin hangi sayıda yapılacağı belli olmadığı, örneğin 90 adet ihale edilen “Y-90 veya Lu-177 işaretli terapötik bileşikler’” in 90 adetlik sayısı bittikten sonra idare tarafından talep edilmesi halinde yüklenici tarafından temin edilmek zorunda olduğu, 90 adet belirlenen sayının, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, 300 adet de gerçekleşebileceği ve bunun tespit edilemeyeceği, bahse konu işin Balıkesir ilinde ilk defa hizmete sunulacağından, örnek verilen işin 90 adetlik Lu-177 sayısının 1 yıl içinde belki de daha kısa sürede bitebileceği, bitmeme garantisinin hiç kimse tarafından verilemeyeceği,

Bu belirsizliğin, ihalenin 2’nci kısmında ihale edilen 3 hizmet kaleminin sonuncusu olan Radyonüklid 1-131 tedavileri için de söz konusu olduğu, bahse konu tedavide ürün temin fiyatları Türk Lirası olmasına rağmen, Kuruma yaptıkları başvurunun ekinde sundukları proforma faturadan (İyot-131) da anlaşılacağı üzere, iyot-131 ilaçlarının temini oldukça maliyetli olduğu ve Sağlık Uygulama Tebliği’nde (SUT)bu tedaviler için belirlenen tutarlar, maliyetlerine kıyasla çok düşük kaldığı,

Örneğin 801.483 Sut kodlu Radyonüklid Tedavi, 1-131, 200 mCi fiyatı SUT’ta 1.101,39 puan (653,13 TL) olarak belirlendiği, diğer yandan başvurularının ekinde sundukları proforma faturadan 200 mCi’lik iyot tedavisi için Eczacıbaşı&Monrol firması tarafından firmamıza 3.100 TL fiyat teklifi yapıldığı, 200 mCi’lik İyot-131 tedavisinin maliyeti SUT fiyatının yaklaşık 5 (Beş) katı olduğu, ihale dokümanında 10 (on) adet öngörülen 200 mCi’lik İyot-131 tedavisinin ne zaman biteceğinin garantisi olmadığı, bu itibarla ne kadarlık talep oluşacağının belirsiz olduğu,

Çekim ve tedavi sayılarında oluşabilecek aşırı farklılıklar ciddi bir belirsizlik teşkil edeceğinden döviz kuru riskleriyle de birleşince, firmalarının ihale fizibilitesini ve maliyet hesabını yapamadığı, bu durumunda ihale sürecini şeffaf ve öngörülebilir mahiyetten çıkardığı,

4. GA 68 Bileşikleri ile Tanı ve LU 177 Bileşikleri ile Tedavi Hizmet Alımı Teknik Şartnamesinin “Amaç ve Kapsam” başlıklı B maddesinde “3. Hizmet alımı, TAEK ve Sağlık Bakanlığı izinlerinin alınmasına müteakip, yüklenici firmaya tanınan 30 günlük süre içerisinde sistemler çalışır vaziyete getirilmesi ve ardından ilk hasta alımı ile başlayacaktır.” düzenlemesi yer almakta olup, bahse konu düzenlemeye göre, GA-68 bileşikleri ile tanı ve LU-177 bileşikleri ile tedavi işinin, gerekli izinlerin alınması ardından, 30 gün içerisinde başlayacağının düzenlendiği,

Diğer yandan ihale konusu iş kapsamında yer alan PET/CT görüntüleme hizmeti işinin başlangıç süresinin, idarece zeyilname düzenlenerek 90 günden 120 güne çıkartıldığı,

GA-68 bileşiklerinin kullanım amacı ve fonksiyonu “Tanı amaçlı görüntülemeye olanak veren ve aynı zamanda tedavi edici ajanlarla işaretlenebilen bileşikler "teranostik" olarak isimlendirilir. Bu husus Nükleer Tıpta, spesifik moleküler ajan ile hastalığın görüntülenmesi ve aynı moleküler ajanın uygun radyonüklid ile bağlanarak tedavide kullanılmasını tanımlar. Nöroendokrin tümörler ve prostat kanserinde Galyum-68(Ga-68) işaretli bileşikler ile yapılan PET/BT görüntülemeleri ve aynı ajanların beta radyasyonu yayan Lutesyum-177 (Lu-177) ile işaretlenmesi ile yapılan tedaviler, yaygınlaşan güncel teranostik uygulamalardır.” şeklinde tanımlandığı*,

*{Galyum-68 İşaretli Pozitron Emisyon Tomografi Görüntüleme ve Lutesyum-177 İşaretli Tedaviler: Genel Bakış, Tamer ATASEVER Nükleer Tıp AD, İstanbul Medipol Üniversite Tıp Fakültesi, İstanbul)

Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, GA-68 bileşiklerinin PET/CT olmadan kullanılması mümkün olmadığı, dolayısıyla ihale konusu asıl iş için işin başlangıç süresi 120 gün olarak belirlenmesine rağmen GA-68 Bileşikleri ile Tanı ve LU-177 Bileşikleri ile tedavi işi için 30 günlük sürenin öngörülmesinin, ihaleye katılımı kısıtladığı ve bu düzenlemenin verimlilik ve fonksiyonelliğe de hiçbir etkisi bulunmadığı,

Ayrıca GA-68 için gereken sentez ünitelerine ilişkin şartnameyi karşılayan firmalardan alınan tekliflerde, teslimat süresinin en erken 2 ay olduğu ve hatta 4 aya kadar uzayabileceğinin belirtildiği, başvurularının ekinde sunulan proforma faturaların açıklama kısmından bu sürelerin görülebileceği teslimat sürelerinin uzun öngörülmesinin bir diğer sebebinin de tüm dünyayı etkisi altına alan Covid-19 pandemisi olduğu,

Bu itibarla, GA-68 bileşikleri ile tanı ve LU-177 bileşikleri için tedavi kısmı bakımından 30 günlük süre içerisinde işe başlanması, işin gerekliliklerine uygun olmadığı, ihale kısmi teklife de kapalı olduğundan bu durumun ihaleye katılımı kısıtladığı,

Ayrıca, Ga-68 Sentez sistemi gerekli izinler sonrası 30 günlük sürede kurulup, Ga- 68 jeneratörü ve diğer ürünler temin edilerek sistem hizmete hazır hale getirilse dahi, PET/CT cihazı kurulu olmayacağından, temin edilen Ga-68 jeneratörü tüm nükleer maddelerde olduğu gibi yarılanarak zamanla yok olacağı ve kullanım ömrü ortalama 8 (sekiz) ay olan Ga-68 jeneratörünün yaklaşık olarak % 40’ının yok olacağı, bunun yüklenici firmaya maliyeti, jeneratörün fiyatı göz önünde bulundurulduğunda yaklaşık olarak 15.000 Euro olacağı, bu tutarında yaklaşık olarak 150.000 TL’ye denk geldiği dikkate alındığında günümüz ekonomik koşullarında azımsanmayacak bir tutar olduğu,

Sonuç olarak GA 68 Bileşikleri ile Tanı ve LU 177 Bileşikleri ile Tedavi Hizmet Alımı Teknik Şartnamesinin Amaç ve Kapsam” başlıklı B maddesinin 3’üncü alt maddesinde belirlenen işe başlangıç süresinin, ihale konusu PET/CT görüntüleme işi için öngörülen işe başlangıç süresi ile uyumlu olarak 120 gün şeklinde yeniden düzenlenmesi gerekirken idare tarafından gerekli düzeltme yapılmadığı,

5. İdari Şartnamenin 48.1.3, Sözleşme Tasarının 10.2, Teknik Şartnamenin 5.1 maddelerinde işin başlangıç süresinin 120 gün olarak belirlenmesine rağmen, GA 68 Bileşikleri ile Tanı ve LU 177 Bileşikleri ile Tedavi Hizmet Alımı Teknik Şartnamesinde 30 gün olarak belirlenmesi sebebiyle, işin başlangıç süresine ilişkin ihale dokümanı düzenlemelerinin birbiriyle çeliştiği,

6. Teknik Şartnamenin 6.maddesinde “6.1 Sistemin kullanılması ile ilgili eğitim, cihaz başında, Nükleer Tıp Bölümü Uzman Doktorlarının belirleyeceği personellere gerekli ve yeterli eğitim firmamız tarafından sağlanacaktır…” düzenlenmesine yer verildiği, bu itibarla ihale dokümanının esasen belirli bir firmayı hedef alınarak hazırlandığı kanaatini oluşturduğu, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipmanın teknik özellikleri, öncelikle yerli malının da kullanılmasını sağlayacak şekilde belirlenir. Bunlara ilişkin kullanım kılavuzlarına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.” hükmü,

Tüm Vücut Pozitron Emisyon Tomografi/Multı Slıce Bilgisayarlı Tomografi (Pet/Bt) Cihazı İle Görüntüleme ve Muhtelif Amaçlı Radyonüklid Tedaviyi Kapsayan Nükleer Tıp Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Pet Sistemi” başlıklı 1.1’inci maddesinde “…1.1.3… …Transaksiyal FOV en az 69 (altmış dokuz) cm olacaktır.” düzenlemesi,

Bahse Konu Teknik Şartnamenin “Bt Sistemi” başlıklı 1.2’nci maddesinde “…1.2.6 BT sisteminin tüp jeneratör gücü en az 70 kW olacaktır…” düzenlemesi,

Anılan Teknik Şartnamenin Gantry ve Hasta Yatağı” başlıklı 1.3’üncü maddesinde “1.3.3. Hasta yatağının taşıma kapasitesi en az 200 (iki yüz) kg olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamelerdeki teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması, ayrıca bu şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilmemesi ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemesi gerekmektedir. Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri çerçevesinde rekabetin yanı sıra ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması da idareye getirilen yükümlülükler arasındadır.

Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde; başvuru sahibinin talebinin Teknik Şartname maddelerinin istediği şekilde değiştirilmesine yönelik olduğu, ihale konusu hizmet alımlarının her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, bu bağlamda idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu, idarelerin tek sorumluluğunun rekabetin sağlanması olmadığı, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasını da sağlaması gerektiği, bu çerçevede ihtiyacın en doğru şekilde ihtiyaç sahibi idarece tespit edilebileceği, başvuru sahibi tarafından iddiaya konu edilen doküman düzenlemelerinin idareye yaptığı şikayet başvurusunda somut olarak Siemens marka PET/CT markasına yönelik olduğuna ilişkin bir iddiasının da bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu husustaki iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 ve 6’ncı iddialarına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin ihale konusu işin Teknik Şartnamenin Siemens marka PET/CT sistemlerine yönelik hazırlandığı ve anılan Şartnamenin 6.1’nci maddesine yönelik iddiasının 30.03.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 05.04.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede, şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 22.03.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar 30.03.2021 yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 05.04.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştı

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “…Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir…” hükmü

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır...” hükmü

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: PET/CT Görüntüleme Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği…

…e) Miktarı:

PET/CT GÖRÜNTÜLEME HİZMET ALIMI - 2 Kısım- 41.989.005,47 Puan Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır...” düzenlemesi

İdari Şartname’nin Ekinde

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

PET/CT CİHAZI GÖRÜNTÜLEME HİZMET ALIMI

puan

30.649.019,94

2

68GA BİLEŞİKLERİ İLE TANI VE 177LU BİLEŞİKLERİ İLE TEDAVİ HİZMET ALIMI

puan

11.339.985,53

” düzenlemesi

Tüm Vücut Pozitron Emisyon Tomografi/Multı Slıce Bilgisayarlı Tomografi (Pet/Bt) Cihazı İle Görüntüleme Ve Muhtelif Amaçlı Radyonüklid Tedaviyi Kapsayan Nükleer Tıp Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Zorunlu Özellikler” başlıklı 3’ncü maddesinde “…3.28Sözleşme bedelini aşmamak kaydıyla gerektiğinde sözleşme kapsamında çekimi az olan kalemlerden diğer kalemlere aktarma yapılabilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından PET/CT cihazı görüntüleme hizmet alımını miktarının 30.649.019,94 puan, 68GA bileşikleri ile tanı ve 177lu bileşikleri ile tedavi hizmet alımı miktarının 11.339.985,53 puan olarak tespit edilmiş olup, Teknik Şartname’nin ekinde de söz konusu işin miktarının detaylarının düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından ihalenin 2’nci kısmında alınacak hizmet işinin Balıkesir ilinde ilk defa hizmete sunulacağı, idarenin muhtemelen anılan kısımla ilgili çekim ve tedavi sayılarını belirlerken öngörüde bulunmak durumunda kaldığı, çünkü daha önceki dönemde bu çekim ve tedavilere ait idarenin elinde herhangi bir istatistiki veri bulunmadığı ve Sağlık Uygulama Tebliği’nde anılan kısımda yer alan bazı tedaviler için belirlenen tutarların, maliyetlerine kıyasla çok düşük kaldığı dayanak gösterilerek şikayete konu Teknik Şartname düzenlemesinin teklif bedellerini sağlıklı oluşturmasını engellediğinin iddia edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 9’uncu ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde idareler tarafından yaklaşık maliyeti hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarlarının tespit edileceği hüküm altına alınmış olup, anılan Yönetmelik maddesinde yaklaşık maliyet hesaplanırken idarelerce Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatların kullanılabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde hizmet alımlarında öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarını sağlaması durumunda birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen hizmet alımlarında % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde idare tarafından aynı yükleniciye yaptırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

İdare tarafından gerek yaklaşık maliyet hesaplanırken gerekse ihale dokümanında ihale konusu işin miktarlarının belirlendiği, başvuru sahibi tarafından Balıkesir ilinde ihale konusu işin ilk defa hizmete sunulacağının gerekçe gösterilmesinin, idarece ihale konusu işin miktarının hatalı hesaplandığına dayanak teşkil etmeyeceği, kaldı ki ihale dokümanında birim fiyat teklif alınacağının belirlendiği ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesine göre idarelerin ihale konusu hizmet işinin yürütülmesi aşamasında ilave iş ve iş eksilişi yapabileceğinin hüküm altına alındığı, ayrıca Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatların ihaleye teklif veren isteklilerce teklif bedellerini oluştururken kullanılmasının zorunlu olduğuna ilişkin 4734 sayılı Kanun ve ilgili ikincil mevzuatta herhangi bir düzenlemenin yer almadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde (1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

(2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerin ön yeterlik dokümanında; adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. Ayrıca, yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın ihaleye davet edilmesinin öngörüldüğü hallerde, sıralama kriterleri ve puanlama yöntemi ile beşten az olmamak üzere listeye alınacak aday sayısı da ön yeterlik dokümanında belirtilir.

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “…3. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (beş) gün içerisinde yer teslimi yapılacaktır. Yer teslimini müteakip 120 (yüzyirmi) gün içinde tüm cihaz kurulumları ve altyapı işleri tamamlanarak işe başlanacaktır...” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 120 (YüzYirmi) gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır. “ düzenlemesi,

GA 68 Bileşikleri ile Tanı ve LU 177 Bileşikleri ile Tedavi Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Amaç ve Kapsam” başlıklı B bölümünün 3’üncü maddesinde “…Hizmet alımı, TAEK ve Sağlık Bakanlığı izinlerinin alınmasına müteakip, yüklenici firmaya tanınan 30 günlük süre içerisinde sistemler çalışır vaziyete getirilmesi ve ardından ilk hasta alımı ile başlayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına dayanak gösterdiği Galyum-68 İşaretli Pozitron Emisyon Tomografi Görüntüleme ve Lutesyum-177 İşaretli Tedavilere Genel Bakış, makalede “Galyum-68(Ga-68) işaretli bileşikler ile yapılan PET/BT görüntülemeleri ve aynı ajanların beta radyasyonu yayan Lutesyum-177 (Lu-177) ile işaretlenmesi ile yapılan tedaviler, yaygınlaşan güncel teranostik uygulamalardır…” ifadesine yer verildiği,

Sağlık Bakanlığı Ankara Şehir Hastanesinin resmi internet sitesinde yer alan“https://ankarasehir.saglik.gov.tr/TR,395675/prostat-kanseri-ve-noroendokrin-tumor-hastalarina-akilli-molekuler-goruntuleme-ga68-psma-petbt-ve-ga68-dotatate-petbt-tetkikleri-nukleer-tip-klinigimizde-yapilmaya-baslanmistir.html ”adresindeki açıklamada da “…Ga-68 işaretli bileşikler ile yapılan PET/BT görüntülemeleri sayesinde nöroendokrin tümör ve prostat kanserinde moleküler haritalama yapılmaktadır. Tanısal reseptör görüntüleme, aynı bileşiklerin radyoaktif tedavi ajanı (Lutesyum-177) ile işaretlenerek yapılan moleküler tedaviler için yol göstericidir ...” açıklamasına yer verilmiştir.

Pozitron Emisyon Tomografisi(PET) damar yolu kullanılarak vücuda enjekte edilen, metabolik olan radyoaktif ajanların biriktiği patalojik ya da normal olan dokuların görüntülenmesini sağlayan nükleer tıp cihazlarına verilen isim olduğu anlaşılmıştır.

İdare tarafından “…Talep edilen değişikliğin mevcut şartnameye ekstra bir katkı sağlamadığı öngörüldüğünden kabul edilmemiştir…” ifadesine yer verilerek ve hiçbir bilimsel ve teknik gerekçe gösterilmeden şikâyetin reddedildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin İdari Şartnamesinde ve Sözleşme Tasarısında sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 120 gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanacağının düzenlendiği, diğer yandan yukarıda yer alan Teknik Şartname maddesinde ise GA 68 bileşikleri ile tanı ve LU 177 bileşikleri ile tedavi hizmet alımının 30 gün içinde başlanacağı düzenlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı ve İdari Şartname’de işin bir bütün halinde başlaması gereken süre olarak 120 gün bilgisine yer verildiği, Teknik Şartname’de GA 68 bileşikleri ile tanı ve LU 177 bileşikleri ile tedavi hizmet alımı işi için 30 gün içerisinde hasta alımına başlanacağı ifade edilmekle birlikte 30 günlük sürenin başlayabilmesinin TAEK ve Sağlık Bakanlığı izinlerinin alınması şartına bağıtlandığı, bu izinler alınmaksızın radyoaktif işlem gerektiren söz konusu tanı ve tedavi hizmetinin verilemeyeceği, bahse konu sürenin 120 günlük genel sürenin kısıtlayıcısı olmaktan ziyade bu süre içerisinde gerekli izinlerin alınması zaruriyeti karşısında sorun oluşması durumunda genel süreye ek olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.