KİK Kararı: 2020/UY.IV-1648

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/046
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 14.10.2020
Karar No : 2020/UY.IV-1648
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Rıdvan Bulğak - Emin İnşaat İş Ortaklığı

VEKİLİ:

Av. Hicran Bulut AZAK

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kızıltepe Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/317126 İhale Kayıt Numaralı “Yarı Olimpik Yüzme Havuzu Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kızıltepe Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 24.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yarı Olimpik Yüzme Havuzu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 12.10.2020 tarih ve 45335 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1591 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; Mardin 3. İdare Mahkemesince verilen 05.10.2020 tarihli ve E:2020/158, K:2020/39 sayılı merciine tevdi karar ekinde gönderilen dava dilekçesinde özetle; ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendikleri, idarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeye davet edildiği, ancak söz konusu isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında istenilen belgeleri süresi içinde idareye sunmadığı için hakkında gerekli yasal işlemlerin yapıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif arasında 510.000,00 TL fark olduğu ve kamu yararı gereği ihalenin iptal edildiği, oysa idarece ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifin sözleşmeye davet edilmesini müteakip 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44’üncü maddesi uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin sözleşmeye davet edilmesi gerektiği ve kamu yararı gereği ihalenin iptal edilmesinin mevzuata uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendikleri, idarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeye davet edildiği, ancak söz konusu isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında istenilen belgeleri süresi içinde idareye sunmadığı için hakkında gerekli yasal işlemlerin yapıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif arasında 510.000,00 TL fark olduğu ve kamu yararı gereği ihalenin iptal edildiği, oysa idarece ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifin sözleşmeye davet edilmesini müteakip 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44’üncü maddesi uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin sözleşmeye davet edilmesi gerektiği ve kamu yararı gereği ihalenin iptal edilmesinin mevzuata uygun olmadığı iddialarıyla başvuru sahibinin şikayete konu ihale ile ilgili olarak Mardin 3. İdare Mahkemesinde dava açtığı, bakılan davada mahkemece 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14/3- b bendi uyarınca, idari merci tecavüzü nedeniyle -Kamu İhale Kurumuna başvurulması gerektiği gerekçesiyle- dilekçe ve eklerinin Kuruma gönderildiği, söz konusu Mahkeme kararı ve eklerin 12.10.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin ilk fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanun’un 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında ise ihalenin idarece iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan başvuru dilekçesi, dilekçe ekleri ve idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, 21.08.2020 tarihli ihalenin iptali kararında “Müdürlüğümüzce 27.07.2020 tarihinde ihalesi yapılan 2020/317126 İKN nolu “Yarı Olimpik Yüzme Havuzu Yapım İşi” için 28.07.2020 tarihli ihale komisyon kararı ve 29.07.2020 tarihli ihale yetkilisinin onayı ile Necdet İlhan yüklenici firmasının uhdesinde kalmıştır. Söz konusu firma 10.08.2020 tarihinde EKAP ortamından sözleşmeye davet yazımız ile tebliğ edilmiş olup istekli sözleşmeye davet edilmiştir.

Ancak istekli 4734 sayılı Kanun’un 10. Maddesinin 4. Fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g)bentleri gereğince idareye sunması gereken belgeleri müdürlüğümüze 10 (on) günlük yasal süresi olan 20.08.2020 tarihine kadar sunmadığı yapılan dosya tetkikinde görülmüştür.

Söz konusu firmaya yapılan tebliğlerde görev ve sorumluluklarını yerine getirmediğinden Necdet İlhan firmasının teminatı gelir olarak kaydedilerek hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve yönetmelikler gereğince gerekli işlemler yapılacaktır. İdari Şartname’nin 42.1 maddesi “İhale üzerinde bırakılan istekliyle sözleşme imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir. Bu maddeye istinaden ihale yetkilisi tarafından ekonomik açıdan an avantajlı 1. Teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif arasında 510.000,00 TL fark olduğu görülmektedir. Buna istinaden kamu yararı gözetilerek ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir.” ifadelerine yer verildiği, idarenin Kuruma gönderdiği 02.09.2020 tarihli ve E.6175 sayılı yazıdan, iptal işleminden önce idareye bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı tespit edildiğinden başvuru konusu hususun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yine söz konusu ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından 31.08.2020 tarihinde Kuruma yapılan başvuru üzerine Kurul tarafından alınan 09.09.2020 tarihli ve 2020/UY.IV-1477 sayılı karar ile “Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun görev yönünden reddi” ne karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

…

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmüne,

Aynı maddenin 11’inci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “…(3) İtirazen şikâyet başvurusunun avukat aracılığı ile yapılması durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 27 nci maddesinde yer alan "Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz." hükmü gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından bastırılan baro pulu yapıştırılmayan ve on gün içinde bu eksikliği giderilmemiş vekaletnameler işleme konulmayacaktır.

…

(7) Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8 inci ve 16 ncı maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması halinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır…” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Tebliğ’in sonunda yer alan “Kamu İhale Kurumuna Yapılacak İtirazen Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği” başlıklı 2 nolu ekte ise, avukat aracılığı ile yapılan başvurularda, dilekçelere, başvuruda bulunmaya yetkili olduğunu gösteren baro pulu yapıştırılmış vekaletnamenin aslı veya avukat ya da noter tarafından onaylı suretinin ekleneceği belirtilmiştir.

Öte yandan, başvurunun avukat aracılığıyla yapıldığı ancak, başvuru dilekçesine başvuru ehliyetini haiz olduğuna dair belge kapsamında baro pulu yapıştırılmış vekâletnamenin aslı ya da avukat ya da noter tarafından onaylı suretinin eklenmediği ve 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun görev yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.