KİK Kararı: 2020/UY.IV-15 (8 Ocak 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/001
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 08.01.2020
Karar No : 2020/UY.IV-15
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Serkan Yılmaz / Emir Müh.Tic.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) LNG İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/575569 İhale Kayıt Numaralı “Lng Reloading Sistemi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) LNG İşletme Müdürlüğü tarafından 26.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Lng Reloading Sistemi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 27.12.2019 tarih ve 57336 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1716 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, “(1) Başvurular öncelikle;

…

b) Başvuru ehliyeti,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler ile istekli olabilecekler şikayet başvurusunda bulunabilir.” açıklaması yer almaktadır.

Mevzuatın yukarıda aktarılan hüküm ve açıklamalarından, isteklilerin ancak hukuka aykırı bir işlem veya eylem nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığı ya da zarara uğramasının muhtemel olduğu durumlarda tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuru ehliyetini haiz oldukları anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede 26.11.2019 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, 2 istekli tarafından teklif verildiği, aynı tarihli alınan ihale komisyonu kararı ile ihalenin Gizil Enerji San. ve Tic. A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı, anılan kararda başvuru sahibinin teklifinin geçersiz olduğuna yada değerlendirme dışı bırakıldığına ilişkin olarak herhangi bir ifadeye yer verilmediği, bununla birlikte başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak da belirlenmediği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet ve Kuruma yaptığı itirazen şikâyet başvurusunda teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif olarak belirlenmesi gerektiğine yönelik herhangi bir iddiasının bulunmadığı görülmüştür.

Bu kapsamda başvuruya konu ihalede idare tarafından başvuru sahibi isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği ve idarenin bu husustaki iradesini 26.11.2019 tarihli ihale komisyonu kararında açıkça beyan ettiği, başvuru sahibinin ise, kendi teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif olarak belirlenmesi gerektiğine yönelik iddiaya dilekçesinde yer vermediği, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının başvuru sahibi istekli lehine bir hak doğurmayacağı, diğer bir ifade ile başvuru sahibinin bu aşamada korunması gereken bir hakkının veya zarara uğramasının ya da zarara uğraması ihtimalinin söz konusu olmadığı anlaşıldığından başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Buna ek olarak 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyet başvurusunda bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı anlaşılmış olup, başvurunun ehliyet yönünden uygun olmadığı tespit edildiğinden söz konusu eksiklik Kurumun internet sayfasında ilân edilmemiştir.

Bu itibarla 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun ehliyet ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği ve başvuru sahibinin , kendi teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif olarak belirlenmesi gerektiğine yönelik iddiaya dilekçesinde yer vermediği, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının başvuru sahibi istekli lehine bir hak doğurmayacağı, bu durumda başvuru sahibinin bu aşamada korunması gereken bir hakkının veya zarara uğramasının ya da zarara uğraması ihtimalinin söz konusu olmadığından ehliyet yönünden, ayrıca başvurunun ehliyet yönünden uygun olmadığı tespit edildiğinden 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyet başvurusunda bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılması gerektiği hususu Kurumun internet sayfasında ilân edilmeyerek şekil yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ile 54’üncü maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikayet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu doküman alma işleminin ehliyetin ön şartı olduğunu ortaya koymaktadır.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.

(2) Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde oluşturulan şartları netleştirilmiş teknik şartname, birinci fıkranın (c) bendi kapsamında idari işlem veya eylem sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından ve teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemekle birlikte ihale komisyonunca teklifi geçerli teklif olarak değerlendirildiğinden iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.

Başvuruya konu ihaleye iki isteklinin katıldığı, her iki teklifin de sınır değerin üzerinde olduğu ve geçerli teklif olarak belirlendiği, buna göre başvuru sahibinin teklifi geçerli teklif olduğundan ve istekli sıfatını koruduğundan teklifi ihale komisyonunca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemekle birlikte, başvurunun esası incelendiğinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde alınabilecek düzeltici işlem belirlenmesi kararı sonucunda başvuru sahibinin teklifinin idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin önünde hukuki hiçbir engel bulunmadığı gibi ayrıca daha sonra yapılacak değerlendirme ve alınacak ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantalı ikinci teklif sahibi isteklinin de belirlenmesinin önünde herhangi bir engel bulunmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifin belirlendiği, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantalı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmediği bu ihalede, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesini şikâyet konusu yapmadığı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularını ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olmak için yaptığı, ihaleye, ihaleyi almak için teklif verildiği gibi şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının da ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olmak için yapıldığı, ekonomik açıdan en avantalı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlenmediği ihalelerde sıralamada en düşük teklif sahibinden sonraki isteklilerin de şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında da ehliyetin yokluğu gibi bir sonuç ortaya çıkacağı, bu durumun şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularından elde edilecek sonuç bakımından uygun olduğunun söylenemeyeceği,

İhale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifi belirlediği, iradesinin bu yönde olduğu, birinci istekli bir şekilde değerlendirme dışı bırakıldığında diğer istekliler arasından birinci isteklinin belirleneceği, ihalenin diğer bir istekli üzerinde bırakılacağı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmemenin birinci istekli olarak belirlenmeye engel olmadığı dikkate alındığında başvuru ehliyetinin olmadığının söylenemeyeceği,

Ayrıca, başvuru sahibinin iddialarının, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığına ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiaları ve eşit muamele ilkesi çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda bazı isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılabileceğinden, teklifleri değerlendirme dışı bırakılan bazı isteklilerin teklifleri ise değerlendirmeye alınabileceğinden ihalede teklif sıralamasının değişebileceği, dolayısıyla bu husus ihale sonucunu doğrudan etkileyebileceğinden başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusu üzerine alınan kararın 18.12.2019 tarihinde tebliğ edildiği, bu tarihi izleyen 10 gün içerisinde 27.12.2019 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 55’inci maddesi hükmü gereği 10 günlük itirazen şikayet başvurusu süresinin 30.12.2019 tarihi mesai saati sonu dolacağı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyet başvurusunda bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin verilecek sürede Kurum hesaplarına yatırılması gerektiği hususunun Kurumun internet sayfasında ilân edilmesi, başvuru bedelinin verilen sürede Kurum hesaplarına yatırılması halinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16’ncı maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden işin esasının incelenmesinin gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiaları kapsamında yukarıda yapılan değerlendirmeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyet başvurusunda bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin verilen sürede Kurum hesaplarına yatırılması halinde işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.