KİK Kararı: 2020/UY.II-989

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/025
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 04.06.2020
Karar No : 2020/UY.II-989
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Asmera Asfalt Yol Yapım İnş. San. Tic. A.Ş. - İndev İnş. Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Türkmet Enerji Elektrik Ürt. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/100817 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 18 Bölge Müdürlüğü 181 (Kars), 182 (Kağızman) ve 184 (Iğdır) Şube Şeflikleri Sınırları Dâhilinde Sathi Kaplama Yapılması ve Asfalt Plentlerine Malzeme Temini Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.03.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 18 Bölge Müdürlüğü 181 (Kars), 182 (Kağızman) ve 184 (Iğdır) Şube Şeflikleri Sınırları Dâhilinde Sathi Kaplama Yapılması ve Asfalt Plentlerine Malzeme Temini Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Asmera Asfalt Yol Yapım İnş. San. Tic. A.Ş. - İndev İnş. Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Türkmet Enerji Elektrik Ürt. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 05.05.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.05.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.05.2020 tarih ve 20665 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.05.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/803 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, taraflarınca idareye yapılan şikâyet başvurusunun başvuru süresinin geçirildiği gerekçesiyle reddedildiği, ancak söz konusu idare kararının hukuka aykırı olduğu, şöyle ki;

Ülkemizde Covid-19 salgın hastalığı sebebiyle olağanüstü bir durum oluştuğu ve 31 ilde giriş çıkışların yasaklanması sonucunda Kars ilinde bulunan idareye bizzat şikâyet başvurusunda bulunulamadığı, bu nedenle başvurunun posta yoluyla yapıldığı, 27.04.2020 tarihinde dilekçelerinin PTT şubesine teslim edildiği, 29.04.2020 tarihinde ise PTT Kars şubesine ulaştığı, ancak gönderilerinin şubede olağandışı şekilde bekletilmesi sonucunda idareye 05.05.2020 tarihinde teslim edildiği, söz konusu gecikme ile ilgili taraflarının herhangi bir kusuru bulunmadığı, başvurunun süresinde yapıldığı,

Covid-19 salgın hastalığı sebebiyle alınan tedbirler kapsamında, 25.03.2020 tarihli ve 7226 sayılı Kanun’un kabul edildiği, anılan Kanun’un Geçici 1’inci maddesinde “…Dava açma, icra takibi başlatma, başvuru, şikâyet, itiraz, ihtar, bildirim, ibraz ve zamanaşımı süreleri, hak düşürücü süreler ve zorunlu idari başvuru süreleri de dâhil olmak üzere bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler; 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile usul hükmü içeren diğer kanunlarda taraflar bakımından belirlenen süreler ve bu kapsamda hâkim tarafından tayin edilen süreler ile arabuluculuk ve uzlaştırma kurumlarındaki süreler 13/3/2020 (bu tarih dâhil) tarihinden, … itibaren 30/4/2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar durur. Bu süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren işlemeye başlar. …” ifadelerine yer verildiği, buna göre, zorunlu idari başvuru sürelerinin 13.03.2020 (bu tarih dâhil) tarihinden 30.04.2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar durdurulduğu, anılan maddede sayılan sürelerin durmayacağı durumlar arasında ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan zorunlu idari başvuru sürelerinin yer almadığı,

Ayrıca, 30.04.2020 tarihli ve 31114 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanı Kararı’na göre 7226 sayılı Kanun’da düzenlenen durma sürelerinin 15.06.2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar tekrar uzatıldığı, ancak “… Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde yayılmasını ve yargı alanında doğabilecek hak kayıplarını önlemek amacıyla; 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen durma süresi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda öngörülen zorunlu idari başvuru yoluna ilişkin süreler hariç, 1/5/2020 (bu tarih dahil) tarihine kadar (salgın hastalığın yayılma tehlikesinin daha önce ortadan kalkması halinde yeniden değerlendirilmek üzere) uzatılmıştır.” ifadelerine yer verilerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda düzenlenen sürelerin yeniden uzatılmadığı, bu nedenle anılan kararda istisnai durum olarak 4734 sayılı Kanun’un belirtilmesinden de hareketle, 7226 sayılı Kanun’da ilgili sürelerin durdurulduğunun açıkça anlaşıldığı,

Dolayısıyla, bahsi geçen düzenlemelerin Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle yargı alanındaki hak kayıplarının önlenmesi amacıyla yapıldığı, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının ise yargı yoluna başvurabilmek için tüketilmesi gereken zorunlu idari başvuru yolları olduğu, 7226 sayılı Kanun’un açık hükmüne göre ise zorunlu idari başvuru sürelerinin durdurulduğu, 21.04.2020 tarihinde taraflarına tebliğ edilen idare işlemine karşı yapılacak şikâyet başvuru süresinin de 30.04.2020 tarihine kadar durdurulduğu, bu sebeple on günlük sürenin işletilemeyeceği, anılan sürenin bitimi tarihinden itibaren on günlük sürenin işlemeye başlaması gerektiği, bu çerçevede şikâyet başvurusu için son tarihin 10.05.2020 olduğu, 05.05.2020 tarihinde idarenin kayıtlarına alınan şikâyet başvurularının süresinde yapıldığı,

Sonuç olarak, idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin idare kararının hukuka aykırı olduğu, düzeltici işlem kararı alınarak başvurunun esasının incelenmesi gerektiği hususunda itirazen şikâyet başvurusu yapılma gereğinin hâsıl olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

…

Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi … izleyen günden itibaren başlar. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Şikayet başvuruları ihaleyi yapan idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılır.

…

(4) Başvuru dilekçelerinin derhal kaydı yapılarak, kayıt tarih ve sayısı dilekçenin üzerine yazılır ve elden yapılan başvurularda ilgilisine kayıt tarih ve sayısını gösteren onaylı bir alındı belgesi verilir.

…

(7) Posta yoluyla yapılan başvurularda, postadaki gecikmeler dikkate alınmaz.” hükmü bulunmaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Karayolları 18 Bölge Müdürlüğü 181 (Kars), 182 (Kağızman) ve 184 (Iğdır) Şube Şeflikleri Sınırları Dâhilinde Sathi Kaplama Yapılması ve Asfalt Plentlerine Malzeme Temini Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu: 2020E04-152891

c) Miktarı (fiziki) ve türü: 5.000 ton Asfalt Mıcırının Temini ve Nakli, 350.000 ton Agreganın Temini ve Nakli, 200 da Astarlı İki Tabaka (T1+T3), 3.000 da Astarsız İki Tabaka (T1+T3) ve 9.000 da Astarsız İki Tabaka (T2+T4) Sathi Kaplama Yapılması, 20.000 ton Bitüm Nakli

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: KARS - KAĞIZMAN - IĞDIR

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle 23.03.2020 tarihinde gerçekleştirilen “Karayolları 18 Bölge Müdürlüğü 181 (Kars), 182 (Kağızman) ve 184 (Iğdır) Şube Şeflikleri Sınırları Dâhilinde Sathi Kaplama Yapılması ve Asfalt Plentlerine Malzeme Temini Yapım İşi” olduğu, söz konusu ihalede 47 adet doküman indirildiği ve 19 istekli tarafından teklif verildiği, 21.04.2020 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile Hasfalt İnş. Mad. Pet. Enerji Nak. San. ve Tic. A.Ş.-Alphanlar Pet. İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Egecan Akar. Tem. Nak. İnş. Tur. San. Tic. A.Ş.-Cem-Pa İnş. Tem. Pet. Özel Güv. Sis. Yem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

21.04.2020 tarihinde onaylanarak isteklilere tebliğ edilen ihale komisyonu kararı incelendiğinde başvuru sahibi istekli Asmera Asfalt Yol Yapım İnş. San. Tic. A.Ş.-İndev İnş. Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Türkmet Enerji Elek. Üm. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin “… 2 Adet Distribütör ( En az 10 ton kapasiteli, Isıtmalı ve hidrolik tertibatlı - En Az 2013 Model)”e ait kendi malı makineleri ile ilgili olarak;

Anılan pilot ortağın, SMMM onaylı (kaşe ve imzalı) “Tespit Tutanağı” ve ekinde de “Distribütör” e ait 2 adet noter onaylı ruhsat örneğinin sunulduğu, anılan “Tespit Tutanağı”nda herhangi bir tarihin yer almadığı, yani ilan tarihinden sonra düzenlenip düzenlenmediğinin anlaşılamadığı, 2 adet Distribütöre ilişkin noter onaylı ruhsat örnekleri incelendiğinde ise 35...08 plakalı 2016 model olan Distribütöre ait ruhsatın “(Z.2) DİĞER BİLGİLER” kısmında “...İzmir il sınırları dışına çıkamaz” ifadelerinin yer aldığı, işin yapılacağı yerin “Kars, Kağızman ve İğdır Şube şeflikleri sınırları dahilinde olduğu dikkate alındığında; anılan aracın ihaleye katılımda istenilen yeterlilik kriterlerini ihale tarihi itibarıyla sağlayamadığı, istekliler tarafından ihaleye katılımda istenilen yeterlilik belgelerinin ihale tarihi itibarıyla şartlara uygun olarak düzenlenmiş şekilde ihaleyi yapan idarelere sunulması gerektiği, bu kapsamda; ihale dokümanındaki kendi malı olma şartı, yeterlilik değerlendirilmesine tabi olan bir husus olup bu kriterin ihale tarihi itibarıyla istekliler tarafından karşılanmasının zorunlu olduğu, İzmir il sınırları dışına çıkamayacak olan bir araç ile anılan yeterlilik kriterinin yerine getirilemeyeceği, …” ifadelerine yer verilerek değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Bunun üzerine başvuru sahibi istekli tarafından anılan ihale komisyonu kararına yönelik olarak 27.04.2020 tarihli dilekçe ile idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ancak söz konusu başvurunun posta yoluyla yapıldığı, postaya veriliş tarihinin dilekçe tarihiyle aynı gün olduğu anlaşılmış olup, anılan şikâyet başvurusunun 05.05.2020 tarihinde idare kayıtlarına alındığı görülmüştür.

06.05.2020 tarihinde idarece bahse konu şikâyet başvurusuna verilen cevapta ise özetle; kesinleşen ihale kararının tebliğ edildiği tarih olan 21.04.2020 tarihinden itibaren on gün içerisinde (04.05.2020) şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği ancak başvuru sahibinin dilekçesinin 05.05.2020 tarihinde idare kayıtlarına alındığı ve bu tarihin şikâyet başvuru tarihi olarak dikkate alındığı, bu sebeple anılan başvurunun mevzuat hükümlerince on günlük süresi içerisinde yapılmadığı belirtilmiş olup, başvuruda yer verilen hususların değerlendirilmeksizin süre yönünden reddedildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, söz konusu şikâyet başvurularının elden veya posta yoluyla yapılabileceği, posta yoluyla yapılan başvurularda, postadaki gecikmelerin dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; taraflarınca idareye yapılan şikâyet başvurusunun 26.03.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Geçici 1’inci maddesi kapsamında bulunduğu ve bu doğrultuda başvurularının idarece süre yönünden reddedilmemesi gerektiği iddiasına yer verilmektedir.

26.03.2020 tarihli ve 31080 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Geçici 1’inci maddesinde “(1) Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle yargı alanındaki hak kayıplarının önlenmesi amacıyla;

a) Dava açma, icra takibi başlatma, başvuru, şikâyet, itiraz, ihtar, bildirim, ibraz ve zamanaşımı süreleri, hak düşürücü süreler ve zorunlu idari başvuru süreleri de dâhil olmak üzere bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler; 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile usul hükmü içeren diğer kanunlarda taraflar bakımından belirlenen süreler ve bu kapsamda hâkim tarafından tayin edilen süreler ile arabuluculuk ve uzlaştırma kurumlarındaki süreler 13/3/2020 (bu tarih dâhil) tarihinden, … itibaren 30/4/2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar durur. Bu süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren işlemeye başlar. Durma süresinin başladığı tarih itibarıyla, bitimine on beş gün ve daha az kalmış olan süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden başlamak üzere on beş gün uzamış sayılır. Salgının devam etmesi halinde Cumhurbaşkanı durma süresini altı ayı geçmemek üzere bir kez uzatabilir ve bu döneme ilişkin kapsamı daraltabilir. Bu kararlar Resmî Gazete’de yayımlanır. …” hükmü,

Ayrıca, 30.04.2020 tarihli ve 31114 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanı Kararı’nda ise “Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde yayılmasını ve yargı alanında doğabilecek hak kayıplarını önlemek amacıyla; 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen durma süresi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda öngörülen zorunlu idari başvuru yoluna ilişkin süreler hariç, 1/5/2020 (bu tarih dahil) tarihine kadar (salgın hastalığın yayılma tehlikesinin daha önce ortadan kalkması halinde yeniden değerlendirilmek üzere) uzatılmıştır.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, 7226 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesine göre zorunlu idari başvuru sürelerinin 13.03.2020 (bu tarih dâhil) tarihinden itibaren 30.04.2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar durdurulduğu, söz konusu sürelerin durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren işlemeye başlayacağı; bu itibarla incelemeye konu ihalede 21.04.2020 tarihinde tebliğ edilen ihale komisyonu kararına ilişkin yapılacak zorunlu bir idari başvuru olan idareye şikâyet başvurularının süresinin, anılan Kanun’da bahsi geçen tarihler kapsamında bulunduğu ve idareye yapılacak başvuru sürelerinin 30.04.2020 tarihine kadar durdurulduğunun anlaşıldığı, başvuru sahibinin 05.05.2020 tarihinde idare kayıtlarına alınan şikâyet başvurusunun 30.04.2020 tarihinden itibaren işlemeye başlayan on günlük süre içerisinde bulunduğu, bu sebeple başvuru sahibinin söz konusu idareye şikâyet başvurunun süresi içerisinde yapıldığı, idare tarafından anılan şikâyet başvurusunun esastan incelenmesi gerekirken süre yönünden reddedilmesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, idarece yukarıda yer verilen gerekçeler çerçevesinde başvuru sahibinin şikâyet başvurusunu esastan incelemesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.