KİK Kararı: 2020/UY.II-1992

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/054
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 02.12.2020
Karar No : 2020/UY.II-1992
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil Çalık / Assos İnşaat,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Zeytinburnu Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/519276 İhale Kayıt Numaralı “Park Revizyonu ve Peyzaj Düzenleme” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Zeytinburnu Belediye Başkanlığı tarafından 04.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Park Revizyonu ve Peyzaj Düzenleme” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık / Assos İnşaat’ın 23.10.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.10.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.11.2020 tarih ve 49390 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1722 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılması ve isteklilerin kendi malı olma şartı aranan araç ve iş makinesi sayılarına yer verildiği, ancak mevcut düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyeceğinden dolayı mevzuata aykırı olduğu, idarenin işin niteliği ve gereksinimlerine uygun olarak takdir yetkisini kullanarak gerekli gördüğü araçları isteklinin kendi malı olarak isteyebileceği ve buna ilişkin yeterlik belgelerinin teklifler ile birlikte sunulmasının zorunlu tutulabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, idarenin bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve Kanun’ un 5’inci maddesinde yer alan rekabet ve kamu menfaati ilkeleri ile sınırlandırıldığı, idarenin bu istisnai işleme ilişkin gerekçeli kararını alıp söz konusu kararı da ihale sürecindeki diğer bütün belgeler için de geçerli olduğu şekliyle gerektiğinde incelenmesi ve denetlenmesi için ihale işlem dosyası içerisinde muhafaza etmesi gerektiği, ancak idarenin dokümanda yer verdiği düzenleme incelendiğinde idarenin kendi malı araç isteme gerekçelerini ortaya koymadığı, idarenin olası gerekçelerinin ele alınması durumunda, örneğin, iş süreklilik arz ettiğinden ihtiyacın zamanında karşılanmasını sağlamak amacıyla bir kısım aracın kendi malı olmasının istenilmesi arasında doğal bir bağ kurulmasının uygun olmayacağı, ihale dokümanında işe başlama zamanının, işin süresinin, niteliğinin ve sözleşme sürecinde dokümana uygun gerçekleştirilmeyen işler için uygulanacak cezalara yönelik düzenlemelerin yer aldığı, anılan düzenlemelere uygun şekilde işin gerçekleştirilmemesi veya aksaklıkların devam etmesi halinde uygulanacak para cezaları dışında 4735 sayılı Kanun'un 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve 26’ncı maddeleri gereğince yüklenici hakkında yasaklama kararı verilebileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, ihtiyacın zamanında ve eksiksiz karşılanmasına yönelik olarak ihale dokümanında ve Kanun'da gerekli ceza ve yaptırımların olmasından dolayı idarenin söz konusu gerekçelerinin yerinde olmayacağı,

İdarenin bir diğer olası gerekçesi incelenecek olursa, söz konusu araçların isteklilerin

kendi malı olması durumunun ihale konusu hizmette etkin olarak faaliyette bulunduklarına dayanak teşkil edeceğinin belirtildiği, ancak isteklinin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini ölçmek için genel olarak mevzuat gereği iş deneyimlerinin tevsikinin talep edildiği, şikâyete konu ihalede de isteklilerin teklif bedellerinin en az % 75’i oranında tek sözleşmeye dayalı iş deneyimlerini tevsik etmelerinin istenildiği, ayrıca ihaleye katılan tüm isteklilerin halen faaliyette bulunmalarının gerektiği ve her ne kadar faaliyette bulunulduğuna ilişkin oda kayıt belgesi artık ihalelerde yeterlik belgesi olarak istenilemese de, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme aşamasında sunulmasının zorunlu olduğu hususları göz önüne bulundurulduğunda şikayete konu 3 adet aracın kendi malı olarak istenmesi durumunun isteklilerin etkin olarak faaliyette bulunduklarına veya aksi durumun faaliyette olmadıklarına doğrudan kanıt olamayacağı,

İdarenin bir diğer olası gerekçesi olarak istenilen araçların işin gerçekleştirilmesindeki

önem derecelerinin yüksek olması sebebiyle isteklilerin kendi malı olmasının istenildiğini kabul edilecek olursa da, idarenin söz konusu kendi malı olması istenilen araçların önem derecesini ne şekilde yüksek bulduğu anlaşılamayacak olduğundan, anılan gerekçenin de yerinde olmayacağı,

İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen 8 iş makinesi grubunun 3’ünde ve 13 adet iş

makinesinin 3’ünde kendi malı olma şartı aranması; diğer yandan kendi malı olma şartı getirilen 3 araç grubunda da istenen araç sayısının tamamının kendi malı olmasının istenmesi ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyeceğinden mevzuata aykırı olduğu,

Bahse konu ihalede isteklinin kendi malı olması istenen araçlarla ilgili teknik özellikler incelenecek olursa bahse konu araçların Türkiye’de sınırlı üreticisinin ve bu üretici tarafından Türkiye’ de üretilmiş ve satışa sunulmuş yalnızca sınırlı sayıda araç bulunduğu, dolayısı ile sipariş üzerine 3-5 aylık bir sürede üretilen ve Türkiye’ de yalnızca sınırlı sayıda firmanın sahip olduğu bu araçların bahse konu ihalede isteklinin kendi malı olmasının istenmesi ihalenin uhdesinde kalacağı firmanın da belli olması anlamına geldiği, ihaleye iştirak etmek isteyen, iş bitirme belgesine ve diğer yeterlik şartlarına sahip bir firma ödemesini yapsa dahi bahse konu araçların ihale tarihine yetişmesi mümkün olmadığı, isteklilerin bu araçları temin ettiği koşullarda dahi ihalenin uhdesinde kalıp kalmayacağının belirsizliği, Türkiye genelinde kendi malı olması istenen araçlara sahip, benzer iş tanımına uygun ve ihaleye katılmaya yetecek tutarda iş deneyim belgeli firma olarak bahse konu işi hâlihazırda yürüten yüklenici dışında firma sayısının azlığı ve bahse konu işin parasal büyüklüğü dikkate alındığında ihaleye katılım şartlarının işi halihazırda yürüten yükleniciye büyük bir avantaj sağlayarak bu firma ve ortaklık ilişkisi içerisinde olduğu firmaların dışındaki isteklilerin ihaleye katılımını/rekabeti engelleyici etki yapacağı,

Sözleşme aşamasında tedarik edilebilecek araçların yeterlilik kriteri olarak kendi malı

olarak istenmesinin ihaleye katılım aşamasında bünyesinde bu makine ve ekipmanın tamamı veya bir kısmı olmayan, ancak ihaleden sonra bu makine ve ekipmanı tedarik edebilecek firmaların ihaleye katılmalarını önlediği, ihale üzerinde kalan yükleniciler, bu ekipmanları sözleşme sürecinde temin edemediği durumlarda ihale mevzuatı gereğince ceza, fesih, yasaklama ve teminatın gelir kaydedilmesi gibi birtakım yaptırımlara maruz kalacakları, böylelikle firmalar ihaleden sonra temin edilebilecek makine ve ekipmanı ihaleden önce gereksiz yere bünyesinde bulundurma zorunluluğunda olmayacağı, ayrıca bu tür ihalelerde makine ve ekipmanın kendi malı olarak istenmesi ülkemizde gereksiz bir araç parkının oluşmasına yol açacağı, basiretli tacir olarak ihaleye katılacak isteklilerin kendi malı olması istenilen makine ve ekipman için edinim bedellerini teklif fiyatlarına yansıtacakları, bunun da ihalede isteklilerin teklif fiyatlarını ister istemez artıracağı, dolayısıyla ihalede kaynak israfına neden olacağı, bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5.maddesinde belirtilen temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ilkesini de zedeleyeceğinden kendi malı araç istenmemesi gerektiği,

Kendi malı olma şartı getirilen araçlar için 2015 model ve üzeri denilmek suretiyle model yılı şartı getirilmesi de ihaleye katılımı/rekabeti engelleyerek kamu zararına neden olacağından ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

2. İhaleye konu işin parasal ve operasyonel büyüklüğü ve geçerli teklif sunabilecek katılımcı sayısının önceden yapılacak bir belirleme ile sınırlı olacağı tespiti ışığında, kısmi teklife izin verilmemesinin, ihaleye katılımın/rekabetin artırılmasının önünde engel teşkil ettiği ve Kanun’un 5’inci maddesi hükümlerine aykırı olduğu,

3. Yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin ve emsal ihalelerin çok üzerinde belirlendiği, bu nedenle yaklaşık maliyetin oluşturulması aşamasında idare tarafından izlenen yolun, hangi firmalardan piyasa fiyat araştırması adı altında teklif alındığının incelenmesinin ortaya çıkan kamu zararının engellenmesi açısından zaruri olduğu ihaleye katılım/rekabet ve geçerli teklif sayısının sınırlı olduğu, ihale üzerinde bırakılacak Akasya Taahhüt Peyzaj İnşaat ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin de yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte, yüksek belirlenen yaklaşık maliyet nedeniyle kamu zararının oluşacağı ve Kanun’un 5’inci maddesi hükümlerine aykırı olan ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir...” açıklaması yer almaktadır.

İhale İlanı’nın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “

Kendi Malı İstenilen Araç Listesi

Sıra No

Aracın Cinsi

Özelliği

Adet

01

Sepetli Araç

2015 Model ve üzeri Azami yüklü ağırlığı en az 9 ton Çalışma Yüksekliği Min.24 metre

1

02

Sulama Tankeri

2015 Model üzeri 15-25m3 taşıma kapasiteli 8*4 çift çeker (N3G sınıfı) En az 300Kw gücünde

1

03

Damperli Kamyon

2015 Model ve üzeri azami yüklü ağırlığı Min. 7 ton taşıma kapasiteli 3 yana devirme özellikli

1

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. madde hükümleri doğrultusunda makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla beraber, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

İdaremizce işin niteliği gereği ihale konusu işlerin yapılmasına yönelik toplam 13 adet iş makinesinin 3 adedinin de kendi malı şartı aranmaktadır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Park Revizyonu ve Peyzaj Düzenleme

b) Yatırım proje no'su/kodu:08

c) Miktarı (fiziki) ve türü: 31 İnşaat, 58 Makine, 57 Elektrik, 131 Peyzaj, 45 Oyun Grubu imalat kalemi. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Zeytinburnu geneli Park ve yeşil alanlar…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.5.

Kendi Malı İstenilen Araç Listesi

Sıra No

Aracın Cinsi

Özelliği

Adet

01

Sepetli Araç

2015 Model ve üzeri Azami yüklü ağırlığı en az 9 ton Çalışma Yüksekliği Min.24 metre

1

02

Sulama Tankeri

2015 Model üzeri 15-25m3 taşıma kapasiteli 8*4 çift çeker (N3G sınıfı) En az 300Kw gücünde

1

03

Damperli Kamyon

2015 Model ve üzeri azami yüklü ağırlığı Min. 7 ton taşıma kapasiteli 3 yana devirme özellikli

1

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. madde hükümleri doğrultusunda makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla beraber, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

İdaremizce işin niteliği gereği ihale konusu işlerin yapılmasına yönelik toplam 13 adet iş makinesinin 3 adedinin de kendi malı şartı aranmaktadır.” düzenlemesi, ../../AppData/Local/Microsoft/Windows/Temporary Internet Files/Content.Outlook/LSIYJNVL/2020-519276_idari_sartname.doc

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin Özel Teknik Şartname kısmının “İşin Yürütülmesi İçin Gerekli min. Araç ve Gereç Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde aşağıda yer verilen tablo bulunmaktadır.

Sıra
No

Aracın Cinsi

Özelliği

Adet

Kendi Malı Durumu

Günlük Sözleşme Bedelinin

1

Sepetli araç

2015 Model ve üzeri Azami yüklü ağırlığı en az 9 ton

Çalışma yüksekliği – Min.24 mt

1

Kendi malı olacaktır

%0,006

(yüzbindealtı)

2

Sepetli araç

2015 Model ve üzeri Çalışma yüksekliği–Min 12.mt

1

%0,006

(yüzbindealtı)

3

Çift kabinli kamyonet

2015 model ve üzeri Min 1,9 CC motor hacminde, Kasa ( Tenteli ve Min.2,5x2,00 mt ebatlarında ) , Azami yüklü ağırlığı min 3,3 ton

3

%0,006

(yüzbindealtı)

4

Çift Kabinli Kaynak aracı

2015 Model ve üzeri Min 2,9cc azami yüklü ağırlığı min 6,5 ton kaynak makinesi montajlı

1

%0,006

(yüzbindealtı)

5

Sulama Tankeri

2000 model ve üzeri 15-25 m3 taşıma kapasiteli Sulama Tankeri

3

%0,006

(yüzbindealtı)

6

Sulama Tankeri

2015 Model ve üzeri 15-25 m3 taşıma kapasiteli 8*4 çift çeker (N3G sınıfı)En az 300Kw gücünde

1

Kendi malı olacaktır.

%0,006

(yüzbindealtı)

7

Sulama tankeri

2000 Model ve üzeri 3-8 m3 taşıma kapasiteli sulama tankeri

2

%0,006

(yüzbindealtı)

8

Damperli Kamyon

2015 Model ve üzeri azami yüklü ağırlığı min 7 ton taşıma kapasiteli 3 yana devirme özellikli

1

Kendi malı olacaktır.

%0,006

(yüzbindealtı)

9

Binek araç

2019 Model ve üzeri Dizel

2

%0,006

(yüzbindealtı)

10

Çim Biçme Traktörü

18 Hp gücünde

1

%0,0006

(milyondaaltı)

11

Çim Biçme Makinesi

6,75 Hp Gücünde

14

%0,0006

(milyondaaltı)

12

Sırt tırpanı

2,2 hp gücünde

8

%0,0006

(milyondaaltı)

13

Motorlu Testere

1,5-4,6 hp gücünde

6

%0,0006

(milyondaaltı)

14

Uzatmalı motor

1,6-4,6 hp gücünde

5

%0,0006

(milyondaaltı)

İhale dokümanı düzenlemelerine göre söz konusu iş kapsamında park revizyonu ve peyzaj düzenlemesinin yapılacağı, bu kapsamda farklı iş kollarında çalıştırılacak 15 adet araçtan 3 tanesinin kendi malı olma şartının arandığı, bahse konu araçların Sepetli Araç (2015 Model ve üzeri azami yüklü ağırlığı en az 9 ton Çalışma Yüksekliği Min.24 metre), Sulama Tankeri (2015 Model üzeri 15-25m3 taşıma kapasiteli 8*4 çift çeker (N3G sınıfı) en az 300Kw gücünde) ve Damperli Kamyon (2015 Model ve üzeri azami yüklü ağırlığı Min. 7 ton taşıma kapasiteli 3 yana devirme özellikli) olduğu görülmüştür.

Yukarda anılan Kanun’un 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 29’uncu maddesine göre ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgelerin rekabeti engelleyecek şekilde belirlenmemesi gerektiği anlaşılmakta, ayrıca anılan Yönetmelik’in 41’inci maddesine göre makine ve ekipmanın kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre, idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması, isteklilerin ihale konusu yapım işi alanında etkin olarak faaliyette bulunduklarını göstermesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak makine ve ekipmanın bir bölümünün kendi malı olma şartının idarece aranmasının mümkün olabileceği, ancak ekipmanın kendi malı olma şartı için tespit edilen oranın çok yüksek ya da tamamına yakın değil, rekabeti engellemeyecek şekilde belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalede toplam 15 adet aracın çalıştırılacağı, bu araçlardan 3 tanesi için yeterlik kriteri olarak kendi malı olma şartının arandığı, toplam çalıştırılacak araç sayısı göz önünde bulundurulduğunda kendi malı olması istenen makine, teçhizat ve ekipman miktarının makul seviyede olduğu, kendi malı olması istenen araçlara getirilen 2015 model ve üzeri olma şartının, işin süresi (730 gün) ve kullanım şartları da dikkate alındığında uygun kabul edilebileceği, ihaleye 5 isteklinin katıldığı, üç tanesinin araçlara ilişkin şartları sağladığı, dolayısıyla yapılan düzenlemelerin rekabete engel olduğundan bahsedilemeyeceği, ayrıca işin büyüklüğü göz önünde bulundurulduğunda idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması ve yüklenicinin etkin olarak faaliyette bulunabilmesi açısından söz konusu düzenlemenin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “…İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

h) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerinde kısmi teklif” başlıklı 16.4.5’inci maddesinde “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinin beşinci fıkrasında, kendi başına proje bütünlüğü olan benzer nitelikli birden fazla yapım işinin paket halinde bir arada ihale edilmesinin öngörülmesi durumunda, her bir iş için ayrı teklif alınmasını sağlamak üzere kısmi teklif alma yoluyla ihale yapılabileceği hükme bağlanmış olup, bu hükmün uygulanmasına ilişkin olarak bazı hususların açıklanmasına gerek görülmüştür.

16.4.5.1. 4734 sayılı Kanunun 27’nci maddesinde kısmi teklif verilip verilemeyeceğinin işin idari şartnamesinde belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Bu hüküm uyarınca kısmi teklif verilmesine izin verip vermemek idarenin yetkisinde olup söz konusu yetkinin Kanunun temel ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır. Bu çerçevede yapım işleri için, kendi başına proje bütünlüğü olan her bir yapım işinin ayrı ayrı ihale edilmesi esas olup, Yönetmeliğin anılan hükmü ve aşağıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kısmi teklif alınması suretiyle ihale yapılması idarelerin yetki ve sorumluluğundadır.

16.4.5.2. Anılan hüküm, kendi başına ihale konusu olabilecek nitelikte proje bütünlüğü olan birden fazla yapım işinin bir arada ihale edilebilmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Bu bağlamda, proje bütünlüğü olan tek bir yapım işinin parçalara ayrılarak bütünlüğü bozacak şekilde her bir parçası için ayrı ihale yapılması mümkün bulunmamaktadır. Örneğin; belli bir projesi olan ve bu kapsamda teknik ve idari şartnamesi bütünlük arz eden bir bina veya bina kompleksi yapım işi bütün olarak ihale edilecek olup, söz konusu iş parçalara ayrılarak kısmi teklif yoluyla parça parça ihale edilemeyecektir. Ancak, farklı coğrafi alanlarda gerçekleştirilmesi gereken benzer nitelikli okul, sağlık ocağı, vb. yapım işleri bu hükme göre kısmi teklif alma yoluyla bir arada ihale edilebilecektir. Aynı şekilde, belli bir güzergah üzerinde yapımı planlanan yol yapım işinde, bu işin altyapısı ile üst yapısı kısmi teklif kapsamında ayrılamayacak olup, ancak 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri göz önünde bulundurulmak suretiyle uzunluk olarak belli parçalara ayrılarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre paket halinde tek bir ihalenin konusunu oluşturabilecektir.

16.4.5.3. Yapım işleri ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda, her bir kısım, o kısım için ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerine ihale edilecek ve aynı istekli üzerinde kalan kısımlar dahil olmak üzere her bir kısım için ayrı sözleşme düzenlenecektir.

16.4.6. Kısmi teklif alma yoluyla bir arada ihale edilmesi öngörülen işlerin benzer nitelikli olması ve bu çerçevede ilan ve idari şartnamede bütün kısımlar için geçerli olacak şekilde ortak bir benzer iş tanımı yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla bu konuda karar verirken Yönetmeliğin benzer iş tanımı çerçevesinde hareket edilmesi ve zorunlu haller hariç nitelik bakımından birbirinden farklı olan işlerin aynı ihalede toplanmamasına dikkat edilmesi gerekmektedir…” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait İhale İlanı’nın 9’uncu maddesinde “İstekliler tekliflerini, Birim fiyatlar üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle, her bir iş kaleminin miktarı ile bu kalemler için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.

Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.

20.2. Kısmi teklife ilişkin açıklamalar

20.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır. ../../AppData/Local/Microsoft/Windows/Temporary Internet Files/Content.Outlook/LSIYJNVL/2020-519276_idari_sartname.doc

4734 sayılı Kanun’un 27’nci maddesinde, ihaleye kısmi teklif verilip verilemeyeceğinin İdari Şartname’de belirtilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İhale konusu hizmetin kısmi teklife açık ya da kapalı ihale edilmesi idarenin takdirinde olmakla birlikte, bu yetkinin Kanun’un temel ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.

Anılan hususlardan ihalenin park revizyonu ve peyzaj düzenleme yapım işi olduğu ve kısmi teklif verilmesine imkan tanınmadığı anlaşılmaktadır. İhale konusu hizmetin kısmi teklife açık ya da kapalı ihale edilmesinin idarenin takdir ve sorumluluğunda olduğu, işin büyük ölçekli (kapsamlı) olmasının doğrudan kısmi teklife açık yapılması gerektiği şekilde bir zorunluluk ortaya çıkarmadığı, kendi başına proje bütünlüğü olan her bir yapım işinin ayrı ayrı ihale edilmesi gerektiği hususu da göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iddiası yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikayet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikayet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikayet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikayet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikayet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 9’uncu maddesinde yer alan “…(2) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuruda bulunabilir.” açıklamasında istekli olabileceklerin itirazen şikayet başvurusu aşamasında hangi hususlarda başvuruda bulabileceği,

Aynı Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklamasında da şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği açıkça ifade edilmektedir.

Netice itibarıyla yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikayet başvurusunda yer verilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer vermiş olduğu yaklaşık maliyete ilişkin iddiasının Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadan önce zorunlu başvuru yolu olan şikayet başvurusunda yer verilmediği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hüküm ve açıklamaları gereğince itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı, ayrıca başvuruda yer verilen yaklaşık maliyete ilişkin hususların ihale dokümanına yapılan itirazen şikayet başvurusu aşamasında incelenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurulca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin yapılan inceleme neticesinde, başvuruya konu ihalede toplam 15 adet aracın çalıştırılacağı, bu araçlardan 3 tanesi için yeterlik kriteri olarak kendi malı olma şartının arandığı, toplam çalıştırılacak araç sayısı göz önünde bulundurulduğunda kendi malı olması istenen makine, teçhizat ve ekipman miktarının makul seviyede olduğu, kendi malı olması istenen araçlara getirilen 2015 model ve üzeri olma şartının, işin süresi (730 gün) ve kullanım şartları da dikkate alındığında uygun kabul edilebileceği, ihaleye 5 isteklinin katıldığı, üç tanesinin araçlara ilişkin şartları sağladığı, dolayısıyla yapılan düzenlemelerin rekabete engel olduğundan bahsedilemeyeceği, ayrıca işin büyüklüğü göz önünde bulundurulduğunda idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması ve yüklenicinin etkin olarak faaliyette bulunabilmesi açısından söz konusu düzenlemenin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı ifade edilmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihalenin “Park Revizyonu ve Peyzaj Düzenleme” işi olduğu, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1 inci maddesinde, İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılması ve isteklilerin kendi malı olma şartı aranan araç ve iş makinesi sayılarına yer verildiği, ancak mevcut düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyeceğinden dolayı mevzuata aykırı olduğu şeklindeki iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde ve İhale İlanı’nın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde ihale konusu hizmet işinin yerine getirilmesinde gerekli olan araçlara ve iş makinelerine yönelik olarak, farklı iş kollarında çalıştırılacak 15 adet araçtan 3 tanesinin kendi malı olma şartının arandığı, bahse konu araçların Sepetli Araç (2015 Model ve üzeri azami yüklü ağırlığı en az 9 ton Çalışma Yüksekliği Min.24 metre), Sulama Tankeri (2015 Model üzeri 15-25m3 taşıma kapasiteli 8*4 çift çeker (N3G sınıfı) en az 300Kw gücünde) ve Damperli Kamyon (2015 Model ve üzeri azami yüklü ağırlığı Min. 7 ton taşıma kapasiteli 3 yana devirme özellikli) olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41 inci maddesinde yer alan hükümler ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddeleri gereğince, kullanılması öngörülen makine ve ekipmanın kendi malı olması şartının aranmaması esas olmakla birlikte, işin niteliği gereği kendi malı olması istenen makine ve ekipmana ilişkin yeterlik kriteri belirlenebileceği, ancak idarelerin aynı zamanda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesi gereği ihalede rekabet ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması konusunda da sorumlu oldukları, bu nedenle söz konusu yetkinin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde kullanılmaması gerekmektedir.

Bu itibarla, ihale konusu iş göz önüne alındığında, idarece ihale konusu işin yerine getirilmesinde kullanılacak ve isteklinin kendi malı olması istenen, Sepetli Araç, Sulama Tankeri ve Damperli Kamyon gibi araçların, anılan yönetmelikte belirtilen “işin niteliği gereği” şeklindeki istisna kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu araçların kiralanması durumunda ihale konusu işin yerine getirilmesinde bir sorun yaşanmayacağı açıktır.

Bu şekilde sözleşme aşamasında tedarik edilebilecek araçların yeterlilik kriteri olarak kendi malı olarak istenmesi ihaleye katılım aşamasında bünyesinde bu makine ve ekipmanın tamamı veya bir kısmı olmayan ancak ihaleden sonra bu makine ve ekipmanı tedarik edebilecek firmaların ihaleye katılmalarını önlemektedir. İhale üzerinde kalan yükleniciler, bu ekipmanları sözleşme sürecinde temin edemediği durumlarda ihale mevzuatı gereğince ceza, fesih, yasaklama ve teminatın gelir kaydedilmesi gibi bir takım yaptırımlara maruz kalacaklardır. Böylelikle firmalar ihaleden sonra temin edilebilecek makine ve ekipmanı ihaleden önce gereksiz yere bünyesinde bulundurma zorunluluğunda olmayacaktır.

Ayrıca işin niteliğinin gerekli olmadığı bu tür ihalelerde makine ve ekipmanın kendi malı olarak istenmesi ülkemizde gereksiz bir araç parkının oluşmasına yol açacağı, basiretli tacir olarak ihaleye katılacak isteklilerin kendi malı olması istenilen makine ve ekipman için edinim bedellerini teklif fiyatlarına yansıtacakları, bunun da ihalede isteklilerin teklif fiyatlarını ister istemez artıracağı, dolayısıyla ihalede kaynak israfına neden olacağı, bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale kanununun 5.maddesinde belirtilen temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ilkesini zedeleyeceği değerlendirilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye 5 isteklinin katıldığı, üç tanesinin araçlara ilişkin şartları sağladığı, hususları bir arada değerlendirildiğinde, idarenin kendi malı olma şartına ilişkin düzenlemesi nedeniyle ihalede ortaya çıkan bu durumun söz konusu araçları piyasadan kiralama yolu ile temin edebilecek isteklilerin ihaleye katılımının engellendiği dolayısıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden rekabet ilkesinin de sağlanamadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.