KİK Kararı: 2020/UY.II-1641

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/045
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 07.10.2020
Karar No : 2020/UY.II-1641
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Nehirsu İnşaat Nakliyat Madencilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/403529 İhale Kayıt Numaralı “Eskişehir - Sarıcakaya - Nallıhan İl Yolu Km: 2+500 - 41+855 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 15.09.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Eskişehir - Sarıcakaya - Nallıhan İl Yolu Km: 2+500 - 41+855 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 14.09.2020 tarih ve 40843 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1408 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ilan edilen başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği, şöyle ki; ihale konusu işin daha önce iki kez idarece ihale edildiği, ilk ihalenin yargı sürecinin uzaması ve yargı sürecinde çeşitli kararların verilmesi nedeniyle idarece iptal edilerek, ilgili işin ikinci kez ihale edildiği, bu ihalenin kendileri üzerinde kaldığı ve 01.06.2016 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, ilk ihaleye ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun almış olduğu 2020/MK-43 ve 2020/MK-44 sayılı Kararları sonucu idarenin 27.02.2020 tarihli kararıyla ikinci ihalenin iptal edildiği, kendileriyle imzalanan sözleşmenin tasfiyesinden sonra ilk ihaleye geri dönüldüğü, ancak ilk ihaledeki fiyatların daha yüksek olması ve kendileriyle imzalanan sözleşmenin daha avantajlı olması ve kamu yararına uygun olduğu gerekçesiyle ilk ihalenin idarece iptal edildiği, ilk ihalenin iptal gerekçesinin yargıya taşındığı, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin temyiz incelemesi sonucunda, ilk ihalenin iptal edilmesinin hukuka uygun bulunduğu, ilk ihalenin iptal gerekçesinin, kendileriyle imzalanan sözleşmedeki daha düşük bedel gerekçesine dayandırıldığı dikkate alındığında, ilgili Mahkeme kararının ikinci ihale kapsamında imzalanan sözleşmeye geri dönülmesinin gerekçesini oluşturacağı, bu sebeple alınan Karar çerçevesinde kendileriyle imzalanan sözleşmenin tasfiyesi yolundaki kararın kaldırılarak sözleşmeye kaldığı yerden devam edilmesi gerektiği, idarece üçüncü kez ihaleye çıkılmasının, ilk ihalenin iptal gerekçesini ortadan kaldırarak, ihaleyi iptal etmek adına resmi merciler ile mahkemeleri yanıltıcı tarzda işlem tesis edildiği sonucunu doğuracağından hukuka aykırı olduğu, yeniden ilanı yapılan ihalenin daha yüksek bedelli bir sözleşme imzalanması sonucunu doğuracağı, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık yaratacağı, aradan geçen süre içerisindeki maliyet farkı da dikkate alınarak, kendileriyle imzalanan sözleşmeden daha düşük bir bedelle ihale konusu işin yaptırılması mümkün olmadığından, yeni ihalenin iptal edilerek kendileriyle imzalanan sözleşmeye devam edilmesinin Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 07.10.2019 tarihli ve E:2019/3008, K:2019/2934 sayılı kararının sonucu olduğu, idarece şikâyete verilen cevapta; kendileriyle imzalanan sözleşmenin tasfiyesi aşamasında itirazî kayıt olmadığı ifadesine yer verildiği ancak idarece tasfiye gerekçesi mahkeme kararını uygulama zorunluluğuna dayandırıldığından; itirazî kayıt konulmadığı, idarece ihale konusu işin kapsamının ve projenin değiştiğinin iddia edildiği ancak kazı veya dolgu miktarının değişmesinin işin kapsamının ve niteliğinin değiştiği anlamına gelmediği, her iki ihalenin birim fiyat teklif cetvelinin aynı iş kalemleriyle başladığı, yeni ihalenin miktarlarının daha düşük olmasının söz konusu ikinci ihale kapsamında kendilerinin yapmış olduğu imalatlardan kaynaklı olduğu, dolayısıyla her iki işin de kapsamının ve kilometrelerinin aynı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede; idarenin şikâyet başvurusu üzerine aldığı kararda ifade ettiği üzere, başvuruya konu ihale kapsamındaki “Eskişehir - Sarıcakaya - Nallıhan İl Yolu Km: 2+500 - 41+855 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım İşi”nin; 10.09.2014 tarihinde, 2014/90491 İKN’li ve 01.12.2015 tarihinde, 2015/138196 İKN’li ihaleler ile daha önce iki kez ihale edildiği,

2014/90491 İKN’li ilk ihaleye ait 2 No’lu ihale komisyon kararına ilişkin yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine; Kurul’un 02.09.2015 tarihli ve 2015/UY.II-2379 sayılı kararı ile ihalede düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, “düzeltici işlemin içeriği isteklilerin iş deneyim belgelerinin ayrıştırılması gerektiği ile ilgi olması nedeniyle 02.09.2015 tarih ve 2015/UY.II-2379 Kamu İhale Kurulu kararında belirtilen düzeltici işlemin gerçekleştirilmesi için 06.09.2015 tarihinden sonra geçerli teklif olmadığına ve mevzuat hükümlerine göre teklif geçerlik süresinin ikinci kez uzatılmasının istenmesinin mümkün olmadığı” gerekçe gösterilerek 3 No’lu ihale komisyon kararıyla idarece ihalenin iptal edildiği,

Söz konusu işin gerçekleştirilebilmesi için; idare tarafından 01.12.2015 tarihinde, 2015/138196 İKN’li ihaleyle tekrar ihaleye çıkıldığı, bu ihalenin başvuru sahibi üzerinde kaldığı, ilgili ile 01.06.2016 tarihinde sözleşme imzalanıp, işe başlandığı,

2014/90491 İKN’li ihalenin iptaline ilişkin 3 No’lu ihale komisyon kararının itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği, 11.11.2015 tarihli ve 2015/UY.II-3050 sayılı Kurul kararı ile başvurunun reddedildiği, ilgili Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2016 tarihli ve E:2015/3453, K:2016/145 sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği, anılan mahkeme kararının temyiz edildiği, temyiz incelemesi neticesinde; Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 02.10.2016 tarihli ve E:2016/2216, K:2016/3230 sayılı kararı doğrultusunda; Kurul tarafından 01.03.2017 tarih ve 2017/MK-58 sayılı Kurul kararı alınarak ilgili ihalede düzeltici işlem belirlenmesinin öngörüldüğü,

4 No’lu ihale komisyon kararı ile idarece ihalede düzeltici işlemin tesis edildiği ve ilgili komisyon kararının onaylanması için ihale yetkilisine gönderildiği, ihale yetkilisi tarafından “... Sonradan İhalesi yapılan(İKN: 2015/138196) yaklaşık maliyetinin iptal edilen işin (İKN: 2014/90491) yaklaşık maliyeti toplamından daha yüksek olmasına rağmen sonradan ihalesi yapılan (2015/138196) işin teklif bedelinin iptal edilen işin(2014/90491) toplam teklif bedeline göre 4.630.700,00TL daha düşük olması kamu kaynaklarının etkin, verimli ve ekonomik kullanmak görevim olmasına istinaden, ihtiyacın yeni ihale ile daha ekonomik olarak giderileceğinden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi “idareler bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ” temel ilkesine istinaden, Yeni yapılan (İKN: 2015/138196) ihalenin sonuçlanmasından sonra sözleşme yapılmış, işe başlanmış ve iş devam etmektedir. İhale konusu imalatın kaldığı yerden kesintisiz bir şekilde yapılması lüzumu sebebiyle iptal edilen işe ihtiyaç kalmaması nedenleriyle iptal edilmiştir. ” gerekçelerine yer verilerek ihalenin iptal edildiği,

İhalenin iptaline ilişkin 4 No’lu ihale komisyon kararına karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul tarafından 23.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-101 ve 2019/UY.II-102 sayılı alınan kararlar ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği, ilgili Kurul kararlarının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesi’nin 28.05.2019 tarihli ve E:2019/943 K:2019/1189 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine, Kurul tarafından Mahkeme kararının uygulanması adına, 01.08.2019 tarihli ve 2019/MK-239 sayılı kararın alındığı, ilgili kararda “…1-Kamu İhale Kurulunun 23.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-101 sayılı kararının iptaline, 2- 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine…” hükümlerine yer verildiği, Ankara 1. İdare Mahkemesi’nin 19.04.2019 tarihli ve E:2019/593 K:2019/809 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine, Kurulca alınan 01.08.2019 tarihli ve 2019/MK-240 sayılı kararda “…1-Kamu İhale Kurulunun 23.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-102 sayılı kararının iptaline, 2-İhalenin iptalinin iptaline …” hükümlerine yer verildiği,

2014/90491 İKN’li ihaleye ilişkin, 01.08.2019 tarihli ve 2019/MK-239 sayılı Kurul kararında belirtildiği üzere; ilgili ihalede düzeltici işlem uygulanması için, idarece 5 No’lu ihale komisyon kararı alındığı, söz konusu ihalede, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibiyle sözleşmeye davet aşamasına gelinmesi nedeniyle; idarece aynı isim ve nitelikteki 2015/138196 İKN’li işe ihtiyaç kalmadığının tespit edildiği, bunun üzerine 2015/138196 İKN’li ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibi Nehirsu İnş. Nak. Maden. San. ve Tic. A.Ş. ile imzalanan 01.06.2016 tarihli sözleşmenin tasfiye edilmesine karar verildiği, ilgili işe ait yapım işleri tasfiye geçici kabul tutanağının 10.12.2019 tarihinde kabul komisyonu ve yüklenici tarafından imzalandığı, işin tasfiye kararına ilişkin başvuru sahibi tarafından itirazda bulunulmadığı, bölge müdürlük makamınca 30.01.2020 tarihinde tasfiye oluru imzalandığı,

Ankara 1. İdare Mahkemesi’nin 19.04.2019 tarihli ve E:2019/593 K:2019/809 sayılı kararına ilişkin yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 07.10.2019 tarihli ve E:2019/3008, K:2019/2934 sayılı kararında “Aktarılan mevzuat hükümleri karşısında, ihale komisyonu kararlarının onaylanıp onaylanmaması konusunda ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin yargısal denetiminde, temel ihale ilkelerinin gözetileceği, yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ise ihalenin ana amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.

Öte yandan, ihale yetkilisine ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığını en iyi bilebilecek durumda bulunması nedeniyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir. Nitekim ihaleye katılanlar arasında yapılan anlaşmalar veya bazı katılımcıların ihaleden çekilmeye zorlanmaları veya belli paylar karşılığında piyasa şartlarına uygun olmayan teklifler vermeye ikna edilmeleri yoluyla kamu kaynaklarının haksız biçimde özel kişi veya kuruluşlara aktarılması şeklinde gelişen olaylara sıkça rastlandığı bilinen bir husustur. İşte bütün bu gerçekler göz önünde tutularak son kez genel bir değerlendirme yaparak idare menfaatini kollamak üzere ihale yetkilisine sözü edilen yetki tanınmıştır.

Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idari kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır. Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bu nedenle, ihale komisyonu kararını onaylamama veya ihale iptali işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise idarece somut belge sunulmadığından bahisle ihaleyi onaylamama veya ihale iptali işleminin yargı yerince iptal edilmemesi gerekir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi ve hukukî güvenilirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.

Dairemizin yukarıda anılan 12/10/2016 tarih ve E:2016/2216 K:2016/3230 sayılı kararıyla, "davacının sözleşme imzalamaya davet edilmesi gerekirken ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu" yönündeki iddia bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiş ise de, yargı kararı uyarınca işlem tesis etmekle yükümlü bulunan idarece gerekenin doğrudan sözleşme imzalanması değil, teklif geçerlik süresinin bitmesi nedeniyle ihale sürecinin sonlandırılması yerine, ihale sürecinin tamamlanması hâlinde sözleşme imzalanıp imzalanmayacağının sorulması ve sözleşme imzalanabileceğinin bildirilmesi durumunda ihale sürecine devam edilmesidir. Sonuç olarak, isteklilerden teklif geçerlik süresinin sonunda sözleşme imzalayıp imzalamayacakları sorularak değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Bu karar gereğince, 01/03/2017 tarih ve 2017/MK-58 sayılı düzeltici işlem kararı alınmış, ihaleyi yapan Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü'nce 07/04/2017 tarihli işlemle (Tutanak-05) "ihale sürecine devam edilmesine", 24/05/2017 tarihli işlemle (Tutanak-06) "iş deneyim belgelerinde benzer iş kapsamı dışındaki işlerin ayrıştırılmasına", 29/01/2018 tarihli işlemle "aşırı düşük teklif değerlendirmesine ilişkin sınır değer hesabı yapılarak, aşırı düşük sorgusu yapılmasına" karar verilmiş, yargı kararı gereğince sözleşme imzalanmak amacıyla ihale sürecine devam edilmiştir. İhale komisyonu tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ve en avantajlı 2. teklifin belirlendiği, ancak ihale onay yetkilisince; "sonradan ihalesi yapılan (İKN:2015/138196) işin yaklaşık maliyetinin daha yüksek olmasına rağmen teklif edilen bedelin, iptal edilen dava konusu, bu ihaledeki toplam teklif bedeline göre 4.630.700,00-TL daha düşük olduğu, kaynakların ekonomik ve verimli kullanılması gerektiği, yeni yapılan ihalenin sonuçlandığı, sözleşme imzalandığı ve işin devam ettiği, bu nedenle ihalenin ihale komisyonunca belirlenen istekliler üzerinde de bırakılmayarak iptaline karar verildiği" yönündeki gerekçeler dikkate alındığında, idarenin ihaleyi iptal edebilmesi için takdir yetkisi çerçevesinde makûl sebeplerin oluştuğu, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin, Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkelerini gözetmek zorunda olduğu, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında sübjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin olarak dosya içeriğinde herhangi bir somut bilgi ve belge de bulunmadığı dikkate alındığında, ihale yetkilisince ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır…” gerekçelerine yer verilerek Mahkeme kararının bozulmasına karar verildiği,

Kurul tarafından ilgili kararın uygulanması adına, 19.02.2020 tarihli ve 2020/MK-43 sayılı kararda “… 1-Kamu İhale Kurulunun 01.08.2019 tarihli ve 2019/MK-240 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 23.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-102 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna …” hükümlerine karar verildiği,

Diğer taraftan Ankara 1. İdare Mahkemesinin 28.05.2019 tarihli ve E:2019/943, K: 2019/1189 sayılı kararının temyiz edildiği, yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 07.10.2019 tarihli ve E:2019/2995, K:2019/2935 sayılı kararı ile ilgili mahkeme kararının bozulduğu, söz konusu kararın uygulanması adına, Kurul tarafından 2020/MK-44 sayılı kararda “…1- Kamu İhale Kurulunun 01.08.2019 tarihli ve 2019/MK-239 sayılı kararının iptaline, 2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 23.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-101 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna…” hükümlerine yer verildiği,

İlgili Kurul kararlarının idareye 26.02.2020 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği, bu sırada iptal edilen kurul kararlarına göre 6 No’lu ihale komisyon kararını alarak belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalayan idarenin, ilgili kurul kararlarını uygulama yükümlülüğü olduğundan, 7 No’lu ihale komisyon kararını alarak 10.09.2014 tarihinde yapılan 2014/90491 İKN’li ihaleyi iptal ettiği,

Söz konusu işi gerçekleştirebilmek için, idare tarafından 2020/403529 İKN’li “Eskişehir - Sarıcakaya - Nallıhan İl Yolu Km: 2+500 - 41+855 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım İşi” ihalesinin 17.08.2020 tarihinde tekrar ilan edildiği, ihalenin 15.09.2020 tarihinde gerçekleştiği, tekliflerin değerlendirilmesinin devam ettiği görülmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. ….(9) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı, …yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 5’inci maddesinde “…(5) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçeyle şikayet başvurusunda bulunulamaz. Bu nedenle dilekçelerde bir başka ihaleden söz edilmesi durumunda, şikayetin hangi ihaleye ilişkin olduğu ve hangi konunun şikayet edildiğinin açıkça belirtilmesi gerekir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işin içeriğinin aynı olmasının, söz konusu ihtiyacı karşılamak adına idarenin çıkmış olduğu her bir ihalenin birbirinin devamı niteliğini taşıyacağı anlamına gelmediği, her bir ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ifade edilen ihaleye ilişkin ihtiyaç raporunun hazırlanması, yaklaşık maliyetin belirlenmesi, ihale dokümanın hazırlanması, ihale onayı alınması, ihale ilanının yapılması, tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi, şikâyet ve itirazen şikâyet mekanizmalarına veya ilgili kararlara karşı yargı organına başvurulması gibi ayrı ayrı süreçleri içerdiği, bu sebeple her bir ihalenin tek başına bir bütün olarak değerlendirmesi gerektiği,

Başvuru sahibinin iddiasına konu ettiği; Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin vermiş olduğu 07.10.2019 tarihli ve E:2019/2995, K:2019/2935 sayılı kararın; yukarıda aktarıldığı üzere, 2014/90491 İKN’li ilk ihaleye ilişkin olduğu, söz konusu karar ile idarenin ilgili ihaleyi iptal etmesine ilişkin gerçekleştirilen idari işlemde hukuka aykırılık bulunmadığının hüküm altına alındığı, idarece verilmiş iptal kararında gerekçe olarak “sonradan yapılan ihalede verilen teklifin daha düşük olması, bu ihaleye ilişkin sözleşmenin imzalanmış ve işe başlanmış olmasının” ifade edilmesinin ve temyiz incelemesi sonucunda, iptal gerekçelerinde idarenin takdir yetkisinin makul bulunmasının, tek başına, başvuru sahibi üzerinde kalan 2015/138196 İKN’li ihaleyi canlandırmayacağı, bu konuda idareyi bağlayıcı bir yargı kararının bulunmadığı, söz konusu 2015/138196 İKN’li ihalenin bir önceki gerçekleştirilen ihaleden ayrı bir ihale olduğu değerlendirildiğinde, başvuru sahibi tarafından ilgili ihalenin iptalinin ayrıca bir itiraz konu edilmesi gerektiği,

Yukarıda aktarıldığı üzere; idarenin 2015/138196 İKN’li ihaleye devam etmesi açısından bağlayıcı bir karar olmadığı gibi, söz konusu ihtiyacını karşılamak için yeni bir ihaleye çıkmasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeleri çerçevesinde, takdir yetkisinin bulunduğu,

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki asıl saikinin; idarenin ihtiyacının, 2015/138196 İKN’li ihale kapsamında gördürülmesi olduğu, itirazen şikâyet başvurusunun 2015/138196 İKN’li ihalenin iptaline ilişkin itiraz niteliği taşıdığı ancak söz konusu itirazın 2020/403529 İKN’li ihaleye ilişkin işbu itirazen şikâyet başvurusu ile öne sürüldüğü, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği aynı dilekçe ile birden fazla ihaleye itiraz edilemeyeceği hüküm altına alındığından, başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, istekli olabilecek, “İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “...(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

...

(11) (Ek fıkra: 25/01/2017-29959 R.G./1. md.) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur...” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde “...(2) 8 inci maddede belirtilen ve dilekçe ile ekinde yer alması zorunlu olan bilgi ve belgeleri içermeyen şikayet başvurularında, söz konusu eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmaması halinde idare tarafından başvurunun reddine karar verilir. ...” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “…(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Söz konusu Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ihale dokümanı satın almış(indirilmiş) gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimlerin ihale ilanına ve/veya dokümanına yönelik şikâyet başvurularında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesine 25.01.2017 tarihli ve 29959 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 1’nci maddesi ile eklenen “İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” hükmü uyarınca şikâyet dilekçeleri ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesinin zorunlu olduğu anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasında ve itirazen şikâyet başvurusu ekinde yer alan belgeler incelendiğinde; Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından “Eskişehir - Sarıcakaya - Nallıhan İl Yolu Km: 2+500 - 41+855 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım İşine” ilişkin gerçekleştirilen ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale ilanına yönelik olarak 26.08.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ilgili tarafından şikâyet dilekçesi ve eklerine ilişkin olarak sunulan dizi pusulasından da anlaşıldığı üzere, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan belgeler içerisinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin herhangi bir belgenin eklenmediği görülmüştür.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin şikâyet dilekçesine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin bir belgenin eklenmediği görüldüğünden, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasında yer alan “İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” hükmü gereğince, başvurunun, bu yönüyle de şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.