KİK Kararı: 2020/UY.II-1602

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/044
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 30.09.2020
Karar No : 2020/UY.II-1602
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Se ve İnşaat Hay. Tem. Yakıt Doğal Gaz Taş. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. - Aslı Berk Yapı İnş. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

VEKİLİ:

Av. Tarık DEMİREL,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/300628 İhale Kayıt Numaralı “Dedefakılı (Yozgat) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 23.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dedefakılı (Yozgat) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Se ve İnşaat Hay. Tem. Yakıt Doğal Gaz Taş. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. - Aslı Berk Yapı İnş. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 03.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.09.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.09.2020 tarih ve 40232 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.09.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1390 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 28.08.2020 tarihli ihale komisyonu kararında ihaleye teklif veren bir başka istekli Çağan İnş. Mim. Müh. Plan Proje Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu gerekçeyle ilgili isteklinin sınır değer hesabına dahil edilmediği, söz konusu isteklinin geçici teminat mektubunun standart formdan farklı ifadeler içerdiği görülmekle birlikte belgenin teminat olma şartını sağladığı, idarenin ihale komisyonu kararındaki gerekçesi ile şikayete cevapta yer alan gerekçesinin mevzuata uygun olmadığı, ilgili isteklinin usulüne uygun olarak sunulan geçici teminat mektubunun sınır değer hesabına katılması halinde ihalenin üzerlerinde bırakılacağı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinde “Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

…

b) Teminat mektupları

…

Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur...” hükmü,

Aynı Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “…Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

…

(4) İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez. İstekli tarafından sunulacak geçici teminatın Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması durumunda, mektuba kuruluş tarafından verilen ayırt edici numaranın sunulmayacak belgeler tablosunda belirtilmesi yeterlidir.

(5) Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik ekindeki KİK023.1/Y numaralı standart formunda “İdarenizce ihaleye çıkarılan Dedefakılı (Yozgat) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi işine istekli sıfatıyla katılacak olan [isteklinin adı ve soyadı/ticaret unvanı]’nın 4734 sayılı Kanun ve ihale dokümanı hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu geçici teminat tutarı olan [geçici teminatın tutarı] ………. 1 [bankanın adı] garanti ettiğinden, 4734 sayılı Kanun ve ihale dokumanı hükümleri çerçevesinde; geçici teminatın gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkması halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adı geçen ile idareniz arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları dikkate alınmaksızın, yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin idarenize veya emrinize nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte ödeyeceğimizi [bankanın adı]‘nın imza atmaya yetkili temsilcisi ve sorumlusu sıfatıyla ve [bankanın adı ] ad ve hesabına taahhüt ve beyan ederiz.

Bu teminat mektubu …../…../…. tarihine kadar geçerli olup, bu tarihe kadar elimize geçecek şekilde tarafınızdan yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz olacaktır.” düzenlemesi,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Geçici teminat mektuplarının süresi” başlıklı 18.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesindeki; “Bu Kanun kapsamında bankalarca verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kurum yetkilidir. 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır.” hükmü ile ilgili olarak, geçici teminat mektuplarındaki sürenin idareler tarafından, teklif geçerlik süresinden itibaren 30 günden daha uzun süreli olarak belirlenip belirlenemeyeceği konusunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İdare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak, teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine 30 gün eklemek suretiyle bulduğu tarihi idari şartnamenin “geçici teminat” başlıklı maddesine yazacaktır. Tip idari şartnamelerin geçici teminata ilişkin maddeleri gereğince geçici teminat olarak sunulan teminat mektubunda geçerlilik tarihi belirtilmeli ve bu tarih, idari şartnamede öngörülen tarihten önce olmamalıdır. Bu çerçevede, asgari süreyi karşılayan veya asgari sürelerden daha uzun süreleri içerir geçici teminat mektuplarının geçerli kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, süresiz geçici teminat mektupları da kabul edilecektir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “… 45.1.1. Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra;

Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

…

d) Standart formlar: … Standart Form-KİK023.1/Y: Geçici Teminat Mektubu,…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler, teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde, toplam geçici teminat miktarı ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen tekliflere bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ancak ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgesinin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici teminat verilmesi zorunludur.

26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 19.12.2020 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, İdare tarafından istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi,

“Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 27’nci maddesinde “… 27.4. Teminat mektubu verilmesi halinde, bu mektubun kapsam ve şeklinin Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen esaslara ve standart formlara uygun olması gerekir. Bu esaslara ve standart formlara aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez. ” düzenlemesi,

“Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Mevzuat kapsamında işi yapmaya istekli ve yeterli kişilerin teklif vermelerini sağlamak üzere, ihalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınması gerekli görülmüştür. Teminat olarak kabul edilecek değerler sayma suretiyle gösterilmiş olup teminat mektupları bu değerlerden biridir. Bu noktada geçici teminat olarak teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının farklı düzenlenmesini önlemek amacıyla; kapsam, şekil, limit ve sürelerinin belirlenmesi konusunda esaslar belirlenmiştir. Buna göre teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin anılan Yönetmelik’in ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunlu tutulmuş olup standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektuplarının geçerli olarak kabul edilmeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarının geçerlilik tarihinin belirtilmesi gerekli olduğu vurgulanmıştır. Bu tarihin ise ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirleneceği hükme bağlanmıştır. Aynı zamanda aktarılan Yönetmelik’in ekindeki KİK023.1/Y nolu standart formda işin adının yazılı olması gerektiği, ihale kayıt numarasının yazılı olmasının zorunlu olmadığı, ayrıca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanarak sınır değerin tespit edileceği anlaşılmıştır.

Buna ek olarak İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan maddeleri çerçevesinde teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin açıklama istenmeksizin reddedileceği tespit edilmiştir.

23.07.2020 tarihinde yapılan ihaleye 126 isteklinin katıldığı, 26.08.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile sınır değerin altındaki 60 isteklinin teklifinin reddedildiği, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde belirttiği Çağan İnşaat Mimarlık Müh. Plan Proje Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ilgili isteklinin teklifinin sınır değer hesabına dahil edilmediği, ihalenin Evsa Taahhüt İnşaat Proje Mühendislik Müşavirlik Enerji Turizm San. ve Tic. A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Söz konusu istekli Çağan İnşaat Mimarlık Müh. Plan Proje Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyası kapsamında sunduğu geçici teminat mektubu incelendiğinde, QNB Finansbank A.Ş. Kayseri Erciyes Şubesi tarafından 20.07.2020 tarihinde düzenlenmiş, geçici teminat tutarı olarak 180.000,00 TL’nin belirtildiği, 19.12.2020 tarihine kadar geçerli, ihale adı belirtilmiş olan teminat mektubunun sunulduğu görülmüştür.

Ancak söz konusu geçici teminat mektubunun içeriği incelendiğinde, aktarılan Yönetmelik’in ekindeki KİK023.1/Y nolu standart formda yazılı olan “4734 sayılı Kanun ve ihale dokümanı hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu geçici teminat tutarı olan [geçici teminatın tutarı]……….[bankanın adı] garanti ettiğinden, 4734 sayılı Kanun ve ihale dokumanı hükümleri çerçevesinde; geçici teminatın gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkması halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adı geçen ile idareniz arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları dikkate alınmaksızın, yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin idarenize veya emrinize nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte ödeyeceğimizi” ibaresinde yer alan ve iki yerde bulunan “4734 sayılı Kanun” ifadesinin yer almadığı, ayrıca “ihale dokümanı” ifadesi yerine “ilgili şartname hükümleri” ile “işe ait şartname hükümleri” ifadesine yer verildiği, buna ek olarak ilgili belgenin içeriğinde “Tarafınızdan ihaleye çıkarılan DEDEFAKILI (YOZGAT) KANALİZASYON İNŞAATI YAPIM İŞİ işine İstekli sıfatıyla katılacak olan ÇAĞAN İNŞ. MİMARLIK MÜH. PLAN PROJE TAAH. SAN. TİC. LTD.ŞTİ.’nın bu ihale ile İlgili şartname hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu geçici teminat tutarı olan 180.000,00 TL (YALNIZ/ YÜZSEKSENBİN TÜRK LİRASI )’nı Bankamız garanti ettiğinden, İhalenin adı geçene yapıldığı usulüne uygun olarak bildirildiği ve kesin teminat vermesi ve sözleşme yapması İstenildiği halde kesin teminat vermediği ve sözleşme yapmadığı ve ilgili işe ait şartname hükümlerine uygun hareket etmediği taktirde protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın yukarıda yazılı tutan İhalenin adı geçene yapıldığı usulüne uygun olarak bildirildiği ve kesin teminat vermesi ve sözleşme yapması İstenildiği halde kesin teminat vermediği ve sözleşme yapmadığı ve ilgili İşe ait şartname hükümlerine uygun hareket etmediği hususunu beyan eden İlk yazılı talebiniz üzerine size veya emrinize nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte ödeyeceğimizi Bankanın İmza atmaya yetkili temsilcisi ve sorumlusu sıfatıyla ve Banka ad ve hesabına taahhüt ve beyan ederiz.” ifadelerine yer verildiği, dolayısıyla söz konusu ifadelerin standart formda yer alan ifadelerden farklı olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca, anılan istekli tarafından sunulan geçici teminat mektubunun içeriğinde ihaleyi yapan idarenin adı, ihale konusu iş, isteklinin adı, geçici teminat tutarı, teminat mektubunun altında banka ve şubenin adı ile yetkililerin adı, unvanı ve imzası gibi unsurların bulunduğu görülmekle birlikte söz konusu geçici teminat mektubunda yer alan “ilgili işe ait şartname hükümlerine uygun hareket etmediği takdirde” ibaresinin standart formda yer alan “4734 sayılı Kanun ve ihale dokümanı hükümleri çerçevesinde; geçici teminatın gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkması halinde” ibaresinden farklı olduğu, ilgili teminat mektubunda “4734 sayılı Kanun” ibaresinin yer almadığı gibi ilgili Kanun’un anlaşılmasını sağlayacak herhangi bir ifadenin de bulunmadığı, bu kapsamda adı geçen teminat mektubunun gelir kaydedilmesinin ortaya çıkması halinde hangi mevzuat hükümlerinin uygulanacağına ilişkin tereddüdün ortaya çıkacağı açıktır.

Bu itibarla Çağan İnş. Mim. Müh. Plan Proje Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan geçici teminat mektubunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 35’inci maddesi uyarınca Kurum tarafından belirlenen KİK023.1/Y numaralı geçici teminata ilişkin standart forma uygun olmadığı anlaşıldığından idarece ilgili isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve sınır değer hesabına dahil edilmemesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.