KİK Kararı: 2020/UY.II-1200

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/031
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 08.07.2020
Karar No : 2020/UY.II-1200
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Abdurrahman Şirin İnşaat San. ve Tic. A. Ş. - Coşan Yapı A. Ş. İş Ortaklığı,

VEKİLİ:

Av. Mehmet Bakır Asma, Av. Engin Karaman, Av. Ali İhsan Bilim

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/109527 İhale Kayıt Numaralı “Hatay Samandağ İlçesi 75 Yataklı Devlet Hastanesi İkmal İnşaatı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 13.04.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hatay Samandağ İlçesi 75 Yataklı Devlet Hastanesi İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Abdurrahman Şirin İnşaat San. ve Tic. A. Ş. - Coşan Yapı A. Ş. İş Ortaklığının 22.05.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.06.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.06.2020 tarih ve 25144 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.06.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/943 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 13.04.2020 tarihinde e- ihale şeklinde gerçekleştirilen ihaleye iş ortaklığı olarak katıldıkları, taraflarına EKAP üzerinden 14.05.2020 tarihinde gönderilen yazıda “yeterlik bilgileri tablosunun ihalede katılım kriteri olarak belirlenen ortaklık bilgilerine ilişkin satırında, ortaklık bilgilerine ilişkin bilgi girişinde bulunulmamıştır. Her iki ortak da iş hacmi bilgileri satırında bilgi girişinde bulunulmamıştır.” gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının ifade edildiği, ancak söz konusu komisyon kararının EKAP’a yüklenmediği, EKAP’ta yer alan mevcut ihale yetkilisince onaylanan komisyon kararında da ihale komisyonu kararının uzun olduğu için EKAP’a yüklenemediğinin ifade edildiği, bu karar üzerine bankadan alınan ıslak imzalı teminat mektuplarının asıllarının 16.04.2020 tarihinde bankaya iade edildiği, 21.05.2020 tarihinde banka yetkilileri tarafından aranılarak idare tarafından söz konusu geçici teminatın idare hesabına gelir kaydedilmesi yönünde talimat verildiğinin ifade edildiği, daha sonra söz konusu ihale komisyonu kararına ulaştıkları 13.05.2020 tarihli 1 numaralı ihale komisyonu kararında teklif mektubunun ihalelere katılmaktan yasaklı Abdurrahman ŞİRİN tarafından imzalandığı belirtilmek suretiyle anılan iş ortaklığına ait geçici teminatın gelir kaydedilmesine ve Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş., Abdurrahman Şirin, Coşan Yapı A.Ş., Seyfettin Coşan hakkında yasaklılık işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği,

Daha sonra idare tarafın alından 20.05.2020 tarihli 2 numaralı ihale komisyonu kararında ilk komisyon kararında yer alan bazı çelişkili ifadelerin giderilmesini teminen Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.- Coşan Yapı A.Ş. iş ortaklığı tarafından sunulan geçici teminat mektuplarının tamamının gelir kaydedilmesine karar verildiğinin ifade edildiği,

İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece Coşan Yapı A.Ş. ve Seyfettin Coşan hakkındaki yasaklılık işlemlerinin geri alınmasına, Denge Müt. ve Müh. Yap. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklılık işlemlerinin başlatılmasına ve diğer kalan iddiaların reddine karar verildiği belirtilerek;

1. Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş. nin %50 ortağı olan Abdurrahman Şirin’in aynı zamanda Denge Müt. ve Müh. Yap. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin de tek ortağı olduğu, Denge Müt. ve Müh. Yap. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve tek ortak Abdurrahman Şirin’in Çevre ve Şehircilik Bakanlığının kararı ile 20.06.2019-20.06.2020 tarihleri arasında bir yıl süre ile kamu ihalelerine girmekten yasaklandığı,

Abdurrahman Şirin’in Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.nin %50 hissedarı olduğu ve 29.05.2020 tarihine kadar da yönetim kurulu üyesi olduğu, bunun haricinde yönetsel anlamda başka bir vasfı ve yetkisi bulunmadığı, şirketi temsil ve ilzam yetkisinin ise 29.06.2017-29.05.2020 tarihleri arasında münferiden bu yetkiyi kullanmak üzere Muzaffer Şirin’e verildiği, bu bilginin EKAP üzerinde de kayıtlı olduğu, Muzaffer Şirin ile Abdurrahman Şirin’in kardeş olduğu, her ikisine ait imzanın da ortak kasada bulunduğu, teklifin Muzaffer Şirine ait e-imza ile imzalanacakken yanlışlıkla Abdurrahman Şirin’e ait imza ile imzalandığı, bu yanlışlıktan ancak ihale komisyonu kararı ile haberdar olunduğu, sehven yapılan bu hatanın cezasının teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklılık ile tecelli etmesinin hakkaniyete aykırı olduğu, şirketin güncel bilgilerinin EKAP’a kaydedildiği ancak EKAP personelinin ihmalinden veya sistemsel bir hatadan dolayı taraflarınca belirtilen değişikliklerin kayıt edilmediği, şirketi temsile yetkili olmayan Abdurrahman Şirin tarafından Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş. adına imzalanan teklifin yok hükmünde olduğu, yasaklı bir kişi tarafından EKAP üzerinden teklif verilebilmesinin kolay bir şekilde engellenmesi mümkün iken bunun yapılmadığı, EKAP sisteminde açık olmamış olsa veya bu hususa ilişkin bir önlem alınmış olsa istekliler tarafından böyle bir hataya düşülmeyeceği, normal bir ihalede yetkisiz veya vekaletnamesi olmayan bir kişinin işlem tesis etmesi veya tesis ettiği işlemin sonuç doğurabilmesi asla mümkün değilken EKAP üzerinden gerçekleştirilen e-ihalede ise böyle bir hatanın yapılabilmesinin sistemdeki açıktan kaynaklandığı, EKAP’ın belirli ve öngörülebilir olmaması ve denetim vazifesini yapmaması nedeniyle böyle bir hataya sebep olduğu,

2. Teklifleri kapsamında sunmuş oldukları yeterlik bilgileri tablosunda ortaklık bilgileri ve ortakların iş hacmi bilgilerine ilişkin kısmın doldurulmadığı gerekçesiyle tekliflerin değerlendirme dışı bırakıldığı, dolayısıyla ortada geçerli bir teklif bulunmadığı, bu çerçevede teklifleri hakkında başka bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı,

3. İhale sonuç evrakında “yeterlik bilgileri tablosunun ihalede katılım kriteri olarak belirlenen ortaklık bilgilerine ilişkin satırında, ortaklık bilgilerine ilişkin bilgi girişinde bulunulmamıştır. Her iki ortak da iş hacmi bilgileri satırında bilgi girişinde bulunulmamıştır.” gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının ifade edilmesine rağmen 13.05.2020 tarihli 1 numaralı ihale komisyonu kararında yer alan yetkisiz temsilci marifetiyle e- teklif sunulmasından bahsedildiği, söz konusu kararlar arasında çelişki olduğu, idarenin gerçekleştirdiği işlemlerde gerekli dikkat ve özeni göstermediği,

4. Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.- Coşan Yapı A.Ş. iş ortaklığının özel ortağı Coşan Yapı A.Ş.nin Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş. tarafından gerçekleştirilen yasak fiil ve davranışlara iştirak ettiği gerekçesiyle 13.05.2020 tarihli 1 numaralı ihale komisyonu kararı ile yasaklandığı ve geçici teminatının gelir kaydedildiği, idareye yaptıkları şikâyet başvurusu neticesinde Coşan Yapı A.Ş. ve Seyfettin Coşan hakkındaki yasaklılık ile ilgili işlemlerinin geri alındığı ancak teminatının gelir kaydedildiği, Coşan Yapı A.Ş.nin ihaleye iş ortaklığı olarak birlikte katıldığı Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.nin fiil ve eylemlerinden haberdar olmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla Coşan Yapı A.Ş. hiçbir iştirakinin olmadığı hususa ilişkin cezalandırılmasının kanunun temel ilkelerine aykırı olduğu, teklif dosyası kapsamında sunulan iş ortaklığı beyannamesinden de anlaşılacağı üzere müşterek müteselsil sorumluluğun ancak ihale üzerlerinde kalması durumunda mümkün olduğu, aksi durumda böyle bir sorumluluğun doğmayacağı, ihale üzerinde kalması halindeki duruma ilişkin verilen taahhütnameye dayanarak Coşan Yapı A.Ş. tarafından sunulan geçici teminatın, isteklinin teminatı olduğundan bahisle gelir kaydedilmesinin ceza hukuku ilkelerine aykırı olduğu,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.7.1’inci maddesinde yer alan “yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58’inci madde hükümleri uygulanacaktır” açıklaması uyarınca yasaklama kararı gibi idari yaptırım olan teminatın gelir kaydedilmesi ile ilgili olarak da anılan maddenin uygulanması gerektiği,

5. Taraflarınca sunulan geçici teminat mektubunun usulüne uygun olmadığı ve geçerli bir teminat olarak kabul edilemeyeceği, şöyle ki, şikâyete konu ihalenin bir elektronik ihale olduğu ve ihaleye katılan isteklilerin standart forma uygun olarak düzenlenmiş geçici teminat mektubu sunmaları gerektiği, taraflarınca sunulan geçici teminat mektubunun eski usulde düzenlenmiş ıslak imzalı bir teminat mektubu olduğu, ID numarası bulunmayan ve klasik usulde düzenlenen teminat mektuplarının internet üzerinden de teyit edilemediği dikkate alındığında ortada geçerli bir teminat ve dolayısıyla geçerli bir teklif de bulunmadığı, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği bu çerçevede haklarında başka bir işlem yapılamayacağı,

e- ihalelerde ıslak imzalı teminat mektuplarının taranıp EKAP’a kayıt edilmemeleri halinde bu mektupların idareye teslim edildiğinden ve dolayısıyla borç taahhüdünün hüküm ifade ettiğinden söz edilemeyeceği, fiziki ortamda düzenlenen ve sisteme taranmayan teminat mektubunun bankaya teslimi ile birlikte, bankanın taahhüdünün sona erdiği ve teminat mektubunun iptal olduğu, bunun için ayrıca idareden onay alınmasına gerek olmadığı, diğer taraftan idarece geçici teminatın gelir kaydedilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte, söz konusu teminatın gelir kaydedilmesi durumunda dahi ancak teklif tutarının %3’ü oranındaki kısmın gelir kaydedilebileceği,

6. İhale saati ile tekliflerin açıldığı saat arasında minimum 3 saat olması gerekirken idarece bu hususa riayet edilmediği, kanun koyucunun bu konudaki amacının tekliflerin objektif bir şekilde gerekli dikkat ve özeni gösterebilecek kadar makul bir sürede inceleme yapılması olduğu, ihale komisyonunun bütün teklifleri aynı gün, aynı saat ve aynı dakika içerisinde açmasının saydamlığı, güvenilirliği ve kamuoyu denetimini engellediği,

7)İhale komisyonun da yer alan mali üyenin elektrik elektronik mühendisi olduğu, lisans eğitimi elektrik elektronik mühendisliği olan bir kişinin muhasebe ve mali işlerden sorumlu olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu çerçevede ihale komisyonunun hatalı oluşturulması ve bundan dolayı hatalı karar verilmesi sebebiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci, 2’nci, 3’üncü ve 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;…

Ortak girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İfade eder.” hükmü,

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. ” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “… 28.1.7. Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem

Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:

1. Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise:

Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır.

2. Yasak fiil ve davranış sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleşmiş veya tespit edilmiş ise:

a) İhale sürecinde gerçekleştirilen 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşme feshedilecektir.

b) Sözleşmenin imzalanmasından sonra 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak feshedilmesi gerekecektir…” açıklaması,

“Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.

c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; anılan Kanun hükümleri gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce kamu ihalelerine katılmaktan yasaklananların bu yasağa rağmen ihaleye katılmaları halinde geçici teminatları gelir kaydedilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanacağı, bu kapsamda haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği anlaşılmıştır.

Elektronik İhale Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile uygulama yönetmeliklerindeki tanımların yanında;

…

c) e-teklif: Elektronik ortamda EKAP üzerinden hazırlanarak istekli veya istekli adına yetkili kişi veya kişilerce e-imza ile imzalanmış teklifi,

…

f) Kullanıcı: Platform sorumlusu ile ihale sürecindeki belirli iş ve işlemleri yürütmek üzere platform sorumlusu tarafından yetkilendirilmiş kişiyi,

g) Platform Sorumlusu: İdareler ve ihalelere katılacak olan gerçek veya tüzel kişiler adına kullanıcı oluşturma, silme, yetki verme işlemlerini ve EKAP’la ilgili diğer işlemleri gerçekleştirebilecek kullanıcıyı,…ifade eder” hükmü,

“İhalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) İhalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemi sonucunda Kurum ile gerçek ve tüzel kişiler arasında bir protokol düzenlenir. Düzenlenen protokolde, EKAP’ta yer alan iş ve işlemleri gerçek veya tüzel kişi adına yürütecek en fazla iki adet platform sorumlusu belirtilir. Platform sorumlusu, Kurum tarafından kendisine iletilmiş olan etkinleştirme bağlantısını kullanarak şifresini oluşturur. Platform sorumlusu, kullanıcı adı ve şifresi ile giriş yaparak EKAP üzerinden gerçek veya tüzel kişi adına işlem yapabilecek diğer kullanıcıları belirler, kaydeder ve yetkilendirir.

…

(5) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcileri; tüzel kişilerin kendileri, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç), yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcileri için aşağıda yer alan bilgileri güncelleyip son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce EKAP’a kaydetmeleri zorunludur. Bu kişilerin,

a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,

b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı.

(6) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur.

(7) Bu maddede belirlenen şartlara bağlı olmaksızın gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirilmesine ilişkin esas ve usuller Kurum tarafından belirlenebilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükümlerinden platform sorumlusunun, ihalelere katılacak kişiler adına kullanıcı oluşturma, silme, yetki verme işlemlerini ve EKAP'la ilgili diğer işlemleri gerçekleştirebilecek kullanıcı olduğu; kullanıcının ise platform sorumlusu ile ihale sürecindeki belirli iş ve işlemleri yürütmek üzere platform sorumlusu tarafından yetkilendirilmiş kişi olduğu; e-teklifin, elektronik ortamda EKAP üzerinden hazırlanarak istekli veya istekli adına yetkili kişi veya kişilerce e-imza ile imzalanmış teklifi ifade ettiği, EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Tekliflerin elektronik ortamda alındığı “Hatay Samandağı İlçesi 75 Yataklı Devlet Hastanesi İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz. ” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22'nci maddesinde “22.1. e-teklifler istekliler tarafından EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. Teklife ilişkin e-anahtar, e-teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilir.

22.2. Yeterlik bilgileri tablosunda ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlar, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda ise açıklama istenen teknik özellikler için ayrı satırlar açılmış olup, istekliye ait hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ekli standart formalara uygun şekilde doldurulacaktır. Yabancı istekli tarafından ihaleye teklif verilmesi halinde, bu şartnamede istenilen belgelere veya isteklinin kendi ülkesindeki mevzuat uyarınca düzenlenmiş olan dengi belgelere ilişkin bilgilerin beyan edilmesi gerekir.

22.3. Kısmi teklife açık ihalelerde teklif mektubu eklerinin her bir kısım için, ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde ise yeterlik bilgileri tablosunun her bir ortak tarafından ayrı ayrı doldurulması gerekmektedir.

22.4. Teklifin ve buna ilişkin e-anahtarın EKAP'a alınma zamanı 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu ve ilgili ikincil mevzuatta düzenlenen zaman damgası ile kayıt altına alınır. Bu zamanın tespitinde atom saati kullanılır.

22.5. İhale sürecinde idareler ve/veya kayıtlı gerçek ve tüzel kişilerce, teknik sorunlar nedeniyle EKAP üzerinde işlem yapılamaması halinde, ihale sürecine ilişkin işlemlerin mevzuata uygun şekilde sürdürülebilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi amacına yönelik olarak alternatif sistemleri ve uygulamaları devreye almaya, gerekli hallerde bu ve ilgili işlemleri durdurmaya, ertelemeye, yenilemeye veyahut iptal etmeye yönelik tedbirleri almaya Kurum yetkilidir. Bu durumda EKAP üzerinden gerekli bildirimler yapılır.

22.6. Zeyilname ile teklif verme süresinin uzatılması halinde, İdare ve isteklilerin ilk teklif verme tarih ve saatine bağlı tüm hak ve yükümlülükleri süre açısından, tespit edilecek yeni teklif verme tarih ve saatine kadar uzatılmış sayılır.

22.7. Bu madde boş bırakılmıştır.

22.8. İdarece talep edilmesi durumunda istekliler tarafından, e-teklifleri kapsamında beyan edilen bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak teyit edilemeyenler ekleri ile birlikte, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak süresi içerisinde sunulmak zorundadır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.- Coşan Yapı A.Ş. iş ortaklığı tarafından e-teklif ile birlikte beyan edilen yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde; pilot ortak Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.ye ilişkin olarak;

Teklif vermeye yetkili olduğuna ilişkin bilgiler bölümünün imza sirkülerine ilişkin kısmında;

Noterlik adı “Gaziantep 11. Noterliği”,

İmza sirkülerinin tarihi ve yevmiye numarası “29.06.2017, 14232” beyanına,

Ticaret sicili bilgileri kısmında;

Yöneticilere ait bilgiler “Muzaffer Şirin, ***728, Yönetim Kurulu Üyesi”

Ticaret Sicili Gazetesi/ Gazeteleri “29.06.2017, 9356, Gaziantep” beyanına yer verildiği, vekaletname bilgileri ile ortaklara ait bilgiler kısmının ise doldurulmadığı anlaşılmıştır.

Özel Ortak Coşan Yapı A.Ş.ye ilişkin ise;

Teklif vermeye yetkili olduğuna ilişkin bilgiler bölümünün imza sirkülerine ilişkin kısmında;

Noterlik adı “Gaziantep 6. Noterliği”

İmza sirkülerinin tarihi ve yevmiye numarası “12.11.2018, 43702” beyanına,

Ticaret sicili bilgileri kısmında;

Ortaklara ait bilgiler “Seyfettin Coşan, ***614, 80 – Eda Coşan, ***448, 20”

Yöneticilere ait bilgiler “Seyfettin Coşan, ***614, Yönetim Kurulu Üyesi”

Ticaret sicili gazetesi/ Gazeteleri “16.11.2018, 9704, Gaziantep” beyanına yer verildiği, vekaletname bilgileri kısmının ise doldurulmadığı tespit edilmiştir.

Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin https://www.ticaretsicil.gov.tr adresinden yapılan sorgulamada, Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen 29.06.2017 tarihli ve 9356 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesine göre; 29.05.2017 tarihli Genel Kurul Kararı uyarınca;

Muzaffer Şirin’in 29.05.2020 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi olarak atandığı ve ayrıca ve aynı tarihe kadar şirketi münferiden temsile yetkilendirildiği, ayrıca ilk yıl için yönetim kurulu başkanı olarak belirlendiği,

Hüseyin Şirin’in 29.05.2020 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi olarak atandığı,

Abdurrahman Şirin’in 29.05.2020 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi olarak atandığı, ilk 1 yıl için yönetim kurulu başkan vekili olarak belirlendiği, ancak daha önceki şirketi temsil görevinin sona erdiği anlaşılmıştır.

13.05.2020 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde; ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin, sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile teklifi imzalayanların ihaleye katılmaktan yasaklı olup olmadığına ilişkin yapılan sorgulamada başvuru sahibi Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.- Coşan Yapı A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş. adına teklif mektubunu imzalayan Abdurrahman Şirin’in 20.06.2019-20.06.2020 tarihleri arasında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu tespiti ile anılan iş ortaklığına ait teklifinin değerlendirme dışı geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve Kanun'un 58'inci maddesine göre Abdurrahman Şirin İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş., Abdurrahman Şirin, Coşan Yapı A.Ş. ve Seyfettin Coşan hakkında işlem tesis edilmesine karar verildiği, daha sonra alınan 15.05.2020 tarihli ihale komisyonu kararında 13.05.2020 tarihli ihale komisyonu kararında “isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi” ve “teklifin yüzde üçü oranında geçici teminatın gelir kaydedilip” şeklinde bazı çelişkili ifadelerin bulunduğu belirtilerek bu çelişkili ifadelerin giderilmesi amacıyla Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.- Coşan Yapı A.Ş. iş ortaklığı tarafından sunulan geçici teminat mektuplarının tamamının gelir kaydedilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Daha sonra başvuru sahibi istekli tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu neticesinde, bu defa Coşan Yapı A.Ş. ve Seyfettin Coşan hakkındaki yasaklılık işlemlerinin geri alınmasına, Denge Müt. ve Müh. Yap. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklılık işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği görülmüştür.

ŞİBİS üzerinden yapılan yasaklılık sorgulamasında **604 T.C. kimlik numaralı Abdurrahman Şirin’in 20.06.2019-20.06.20020 tarihleri arasında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından tüm ihalelere katılmaktan yasaklandığı tespit edilmiştir.

24.06.2020 tarihli ve 8906 sayılı Kurum iç yazışmasında “E-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen 2020/109527 İhale Kayıt Numaralı “Hatay Samandağ İlçesi 75 Yataklı Devlet Hastanesi İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kurumumuza yapılan bir itirazen şikâyet başvurusunun sonuçlandırılabilmesi adına aşağıdaki bilgilere ihtiyaç duyulmuştur.

Söz konusu ihaleye teklif veren Abdurrahman Şirin İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Coşan Yapı

A.Ş. İş Ortaklığının her iki ortağına ilişkin olarak;

1. EKAP üzerindeki platform sorumlusu, kullanıcı, imza yetkilisi vs. bilgileri,

2. İhale dokümanının hangi kişi tarafından indirildiği,

3. Birim fiyat teklif mektubunun anılan iş ortaklığı adına hangi kişiler tarafından

imzalandığı, ” ifadelerine yer verilerek Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı’ndan bilgi talep edilmiştir.

Söz konusu yazımıza cevaben gönderilen 25.06.2020 tarihli ve 8954 ile 26.06.2020 tarihli ve 9053 sayılı yazılarda, ***259 VKN’li Abdurrahman Şirin İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına sadece ***604 T.C. kimlik numaralı Abdurrahman Şirin’in hem platform sorumlusu, hem imza yetkilisi, hem de standart kullanıcı rolleri ile tanımlı olduğu, ve söz konusu ihaleye ilişkin doküman indirme ve e- teklif imzalama işlemlerinin bu kişi tarafından yapıldığı, ayrıca ***604 T.C. Kimlik Numaralı Abdurrahman Şirin’in 02.02.2015-22.05.2020 tarihleri arasında EKAP’ta anılan firma adına imza yetkilisi olarak tanımlı bulunduğu ifade edilmiştir.

Yapılan incelemede, ihale dokümanında tekliflerin ihale saatine kadar EKAP üzerinden e-teklif olarak verileceğinin düzenlendiği, başvuru sahibi isteklinin söz konusu ihaleye iş ortaklığı olarak katıldığı, bu çerçevede teklif mektubunun pilot ortak Abdurrahman Şirin İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş. adına Abdurrahman Şirin tarafından imzalandığı, anılan kişinin ihale tarihinde (13.04.2020) EKAP’ta Abdurrahman Şirin İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına imza yetkilisi, platform sorumlusu ve standart kullanıcı rolleriyle tanımlı olduğu anlaşılmıştır.

Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.- Coşan Yapı A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.ye ait yeterlik bilgileri tablosunun teklif vermeye yetkili olduğuna ilişkin bilgiler kısmı incelendiğinde, teklif mektubunu imzalayan Abdurrahman Şirin ile ilgili bir beyanda bulunulmadığı, ayrıca söz konusu tabloda ticaret sicili bilgilerine ilişkin kısımda beyan edilen 29.06.2017 tarihli ve 9356 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde Abdurrahman Şirin’in 29.05.2020 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi olarak atandığı, ilk 1 yıl için yönetim kurulu başkan vekili olarak belirlendiği, ancak daha önceki şirketi temsil görevinin sona erdiği görülmekle birlikte, Abdurrahman Şirin’in EKAP üzerinde tüzel kişi adına teklif vermeye ihale tarihi itibariyle yetkili olduğu, nitekim bu yetki kullanılarak ihaleye teklif verildiği, teklif mektubunu imzalayan söz konusu kişinin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilmiştir.

İlgili mevzuat gereğince tüzel kişiliğin ortaklık yapısı, tüzel kişiliğin temsiline ilişkin bilgilerde değişiklik olması halinde söz konusu değişikliklerin her durumda ihale tarihinden önce olmak üzere 7 gün içinde yapılmasının zorunlu tutulduğu ve bu noktada bilgilerin güncellenmesinde sorumluluğun isteklilerde olduğu anlaşılmıştır.

Somut durumda ihale tarihi itibariyle EKAP üzerindeki bilgilere göre Abdurrahman Şirin’in Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş. adına platform sorumlusu, standart kullanıcı ve imza yetkilisi rolleriyle tanımlı olduğu, dolayısıyla söz konusu kişinin EKAP üzerinden doküman indirme ve e-teklif verebilme imkânı olduğu, başvuru sahibi tarafından Abdurrahman Şirin’e ait e-imzanın sehven kullanıldığı belirtilmekle birlikte kişiye özgü olan e-imzaların farklı kişilerce kullanımının ancak kişiye ait şifre kullanılarak gerçekleştirilebileceği, EKAP’ta yetki durumu değiştirilmeksizin verilen teklifin tüzel kişilik adına verildiği, beyan bilgileri tablosunda vekâletnameye ilişkin satırda bilgi bulunmamasının e-teklifin e-imza ile gönderimine engel teşkil etmeyeceği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibi Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.- Coşan Yapı A.Ş. İş Ortaklığı’na ait e-teklifin pilot ortak Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş. adına ihale tarihi itibariyle kamu ihalelerine girmekten yasaklı olan Abdurrahman Şirin tarafından imzalandığının sabit olduğu anlaşıldığından idarece tesis edilen işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Diğer taraftan, Kamu ihale mevzuatı hükümlerinden isteklilerin ihaleye iş ortaklığı olarak katılmasının iş ortaklığı beyannamesi düzenlenmesi suretiyle gerçekleştirilebileceği ve bu durumda iş ortaklığı tarafından teklif mektubunu imzalayarak ihaleye teklif vermesi ile istekli konumuna geleceği, iş ortaklığı oluşturulurken ortakların belirlenmesindeki bütün karar ve sorumlulukların ortaklığı oluşturan taraflara ait olduğu, ihalede istenen geçici teminatın iş ortaklığının taraflarından biri veya birkaçı tarafından karşılanabileceği, sunulan geçici teminata ilişkin belgelerin, iş ortaklığını oluşturan hangi ortak tarafından karşılandığından bağımsız olarak isteklinin geçici teminatı haline geleceği anlaşılmaktadır.

İsteklilerin iş ortaklığı olarak ihaleye katılım göstermesi halinde gerekli yasaklılık teyit işlemleri idarece gerçekleştirilecek olup iş ortaklığını oluşturan taraflardan herhangi biri veya ihaleye katılan vekilinin yasaklı olması halinde bu durumdaki istekliyi oluşturan iş ortaklığı taraflarının tümünün sorumluluğu bulunduğu anlaşılmakla birlikte sadece yasak fiil veya davranışa iştirak eden ortaklar hakkında Kanun’un 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanacağı, ancak geçici teminatın gelir kaydının gerektiği durumlarda sunulan geçici teminatın iş ortaklığını oluşturan hangi tarafça karşılandığına bakılmaksızın gelir kaydının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesindeki “…Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü uyarınca gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin söz konusu ihaleye Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.- Coşan Yapı A.Ş. iş ortaklığı olarak katıldığı, yukarıda yapılan tespitler ve açıklamalar doğrultusunda teklif mektubunun pilot ortak Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş. adına kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı Abdurrahman Şirin tarafından imzalanması suretiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde belirtilen “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.” yasak fiil ve davranışının gerçekleştirildiği anlaşıldığından idarece gerçekleştirilen İş Ortaklığına ait teminat mektubunun gelir kaydedilmesi işleminde de mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin Teklifleri kapsamında sunmuş oldukları yeterlik bilgileri tablosunda ortaklık bilgileri ve ortakların iş hacmi bilgilerine ilişkin kısmın doldurulmadığı gerekçesiyle tekliflerin değerlendirme dışı bırakıldığı, dolayısıyla ortada geçerli bir teklif bulunmadığı, bu çerçevede teklifleri hakkında başka bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı yönündeki iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 36’ncı maddesinde, ihalenin ilk oturumunda isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığının kontrol edileceği, belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan isteklilerin tutanakla tespit edileceği, ihalenin bu aşamasında hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmeyeceği, tekliflerin, ihale komisyonunca değerlendirilmek üzere oturumun kapatılacağı, anılan Kanun’un 37’nci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36’ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği,

Anılan Kanun’un 10’uncu maddesinde, aynı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı, bahse konu Kanun’un 58’inci maddesinde ise, söz konusu Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışların özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, aynı Kanun’un 2’nci ve 3’üncü maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyeceği gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.2’nci maddesinden, anılan Kanun’un 11’inci maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda tekliflerin başka gerekçelerle (eksik bilgi vs.) değerlendirme dışı bırakılması durumundan bağımsız olarak yasaklılık teyitlerinin yapılacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak haklarında başka bir işlem yapılmaması yönündeki iddiası da yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin “İhale sonuç evrakında “yeterlik bilgileri tablosunun ihalede katılım kriteri olarak belirlenen ortaklık bilgilerine ilişkin satırında, ortaklık bilgilerine ilişkin bilgi girişinde bulunulmamıştır. Her iki ortak da iş hacmi bilgileri satırında bilgi girişinde bulunulmamıştır.” gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ifade edilmesine rağmen 13.05.2020 tarihli 1 numaralı ihale komisyonu kararında yer alan yetkisiz temsilci marifetiyle e- teklif sunulmasından bahsedildiği, söz konusu kararlar arasında ciddi bir çelişki olduğu, idarenin gerçekleştirdiği işlemlerde gerekli dikkat ve özeni göstermediği,” yönündeki iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi istekliye 14.05.2020 tarihinde EKAP üzerinden yapılan tebligatta “yeterlik bilgileri tablosunun ihalede katılım kriteri olarak belirlenen ortaklık bilgilerine ilişkin satırında, ortaklık bilgilerine ilişkin bilgi girişinde bulunulmamıştır. Her iki ortak da iş hacmi bilgileri satırında bilgi girişinde bulunulmamıştır.” gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının ifade edildiği, söz konusu bildirimde “ ihale komisyonu kararı uzun olduğu için EKAP’a yüklenememiştir. Söz konusu kararın ıslak imzalı hali mevcuttur” ifadelerine yer verildiği görülmekle birlikte aynı tarihte söz konusu kararın EKAP’a yüklendiği ve bu platform üzerinden isteklilere tebliği edildiği görülmüş olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası da yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 59/A maddesinde “(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir.

(2) Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümleri uygulanır. Ancak e-anahtarlar teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar gönderilir ve teklifler ihale tarih ve saatinde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılır.

…

(5) e-teklifler EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlanır ve e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. Kısmi teklife açık ihalelerde teklif mektubu eklerinin her bir kısım için ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde ise yeterlik bilgileri tablosunun her bir ortak tarafından ayrı ayrı doldurulması gerekmektedir.

(6) Geçici teminat mektuplarının Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması halinde, mektuba ilişkin ayırt edici numara; anılan maddeye uygun olarak alınmaması halinde ise düzenlenen mektuba ilişkin bilgiler, yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtilir. Geçici teminat mektubu dışındaki teminatların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırıldığına ilişkin bilgiler de aynı şekilde yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtilir.

…

(10) Geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. Verilen süre içerisinde beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir…” hükmü yer almaktadır.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Geçici teminatlar” başlıklı 21’inci maddesinde “(1) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir.

(2) Geçici teminat mektupları Kurumla “EKAP Üzerinden Online Bilgi Alışverişine Yönelik İşbirliği Yapılmasına Dair Protokol” imzalamış olan kuruluşlardan alınır. İlgilinin talebi halinde, kuruluş tarafından Ek-1’de yer alan “Geçici Teminat Mektubu Bilgileri Formu” düzenlenerek kendisine verilir. Geçici teminat mektupları, elektronik imza kullanılmak suretiyle elektronik veya ıslak imza kullanılmak suretiyle fiziki ortamda düzenlenebilir. Ancak düzenlenen geçici teminat mektubuna kuruluş tarafından ayırt edici bir numara verilerek mektuba ilişkin bilgilerin EKAP’a aktarılması ve verilen ayırt edici numaranın istekli tarafından e-teklif kapsamında EKAP üzerinden gönderilmesi gerekir. Geçici teminat mektuplarına ilişkin bilgilerin, yetkilendirilmiş merkezi bir kuruluş tarafından EKAP’a aktarılması durumunda da düzenlenen mektupların bu fıkraya uygun olarak alındığı kabul edilir.

(3) Geçici teminat mektubu dışındaki teminatların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırıldığına ilişkin belgeler bilgisayarda taratılarak, istekli tarafından EKAP üzerinden e-teklif kapsamında gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam geçici teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ancak ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici teminat verilmesi zorunludur.

26.3. Geçici teminat olarak kullanılan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 31.12.2020 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Geçici teminatı ihalede istenilen katılma şartlarını sağlamayan teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır.

26.5. Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektuplarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idarenin talebi üzerine sunulması zorunludur. Bu zorunluluğa uymayanlar hakkında Kanunun 17 nci maddesi uyarınca işlem yapılır.” düzenlemesi,

“İhalenin karara bağlanması” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilemeyenler ile yeterlik sertifikası üzerinden değerlendirme yapılamayan veya yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgelere ilişkin tevsik edici belgeleri ekleri ile birlikte, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemelerinden elektronik ihale yöntemiyle yapılan ihalelerde isteklilerin tekliflerini e-teklif şeklinde teklif mektubu ve eklerini doldurarak verecekleri, ihale kapsamında beyan ettikleri geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirmenin, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılacağı, bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı, geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verileceği, idare tarafından verilen süre içerisinde beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceği ek olarak bahse konu belgelerden Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu sunmayan istekliler hakkında idarenin talebi üzerine Kanun’un 17’nci maddesi uyarınca işlem yapılacağı anlaşılmaktadır.

İdarece hazırlanan standart formlar arasında yer alan Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun geçici teminata ilişkin bilgiler bölümünün aşağıdaki gibi olduğu görülmüştür.

TEMİNATA İLİŞKİN BİLGİLER

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci Maddesinin İkinci Fıkrasına Uygun Olarak Alınan Geçici Teminat Mektubu

(Bu mektuplara ilişkin bilgiler EKAP’a elektronik ortamda aktarılmaktadır.)

Geçici Teminat Mektubunun Ayırt Edici Numarası

İdari Şartnamenin 7.1.C maddesi

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınan geçici teminat mektubuna, kuruluş tarafından verilen ayırt edici numara beyan belirtilecektir.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21inci Maddesinin İkinci Fıkrasına Uygun Olarak Alınmayan Geçici Teminat Mektubu

Düzenleyen Kuruluşun Adı, Düzenlenme Tarihi, Son Geçerlik Tarihi, Tutarı, Mektubun Sayısı

İdari Şartnamenin 7.1.C maddesi

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubuna ilişkin bilgiler belirtilecektir.

Gecici Teminat Mektubu Dışındaki Teminatlar

Saymanlık/şube adı- kodu(varsa) dekont/makbuz tarihi, numarası ve tutarı

İdari Şartname’nin 7.1.c maddesi

Geçici teminatın geçici teminat dışındaki diğer yöntemler ile sunulması durumunda doldurulacaktır.

Bu çerçevede yukarıda yer verilen yeterlik bilgileri tablosu standart formundan anlaşılacağı üzere idarece geçici teminata ilişkin olarak ihaleye katılacak isteklilere 3 seçenek sunulduğu,

1. Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınan geçici teminat mektubunun sunulabileceği, bu durumda yeterlik bilgileri tablosunda ilgili kuruluş tarafından geçici teminat mektubuna verilecek ayırt edici numaranın beyan edileceği,

2. Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubu sunulabileceği, bu durumda yeterlik bilgileri tablosunda söz konusu mektupla ilgili olarak belgeyi düzenleyen kuruluşun adı, düzenlenme ve son geçerlik tarihi, tutarı ve mektup sayısı ile ilgili bilgilerin beyan edileceği,

3. Geçici teminat mektubu dışındaki teminatların sunulabileceği, bu durumda da yeterlik bilgileri tablosunda yer alan ilgili bilgilerin beyan edileceği anlaşılmıştır.

Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.- Coşan Yapı A.Ş. iş ortaklığı tarafından e-teklif ile birlikte beyan edilen standart forma uygun olarak düzenlenen yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde; pilot ortak Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.ye ilişkin olarak;

Teminata ilişkin bilgiler kısmında “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubu” bölümünün doldurulduğu, söz konusu bölümde “Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. 10.04.2020,20.01.2021, 1.500.000,00 TL, 7100371161” bilgilerinin beyan edildiği,

Özel ortak Coşan Yapı A.Ş.ye ilişkin olarak;

Teminata ilişkin bilgiler kısmında “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubu” bölümünün doldurulduğu, söz konusu bölümde “Ziraat Katılım Bankası A.Ş. 10.04.2020,20.01.2021, 1.500.000,00 TL, 14-B1-117” bilgilerinin beyan edildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından esas itibariyle taraflarınca sunulan geçici teminat mektubunun usulüne uygun olmadığı ve geçerli bir teminat olarak kabul edilemeyeceği, söz konusu mektubun geçerli olarak kabul edilmesi durumunda dahi ancak %3’ü tutarındaki kısmının gelir kaydedilebileceği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibi Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.- Coşan Yapı A.Ş. iş ortaklığına ait yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde, her iki ortağının da teminat mektubuna ilişkin olarak yeterlik bilgileri tablosu standart formunda yer alan “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubu” bölümünün doldurulduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iddia ettiği üzere usulüne uygun olarak sunulmayan bir geçici teminat mektubundan söz edilemeyeceği, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında söz konusu teminat mektuplarının idarenin talebi üzerine sunulmasının zorunlu olduğu, bu zorunluluğa uymayanlar hakkında Kanunun 17 nci maddesi uyarınca işlem yapılacağı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği üzere fiziki ortamda idareye sunulmayan ve yine bankaya fiziki ortamda bankaya iade edilen teminat mektuplarının bir hüküm ifade etmeyeceği ve dolayısıyla gelir de kaydedilemeyeceği yönünde bir değerlendirme yapılması mümkün bulunmamaktadır. Zira, istekliler tarafından teklif tutarlarının %3’ü oranında geçici teminat sunulmasının temel amacının ihale süreci içerisinde çeşitli usulsüzlükleri engellemek, bu doğrultuda geçici teminatın gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkması durumunda idareyi güvence altına almak noktasında caydırıcı bir güç olduğu anlaşılmış olup, e-teklif kapsamında “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubu”nun idareye henüz fiziki ortamda sunulmadığı gerekçesiyle geçici teminatın gelir kaydedilemeyeceği yönünde bir yorumda bulunulmasının geçici teminatın alınmasına ilişkin amaca uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan anılan iş ortaklığına ait teklif tutarının 81.880.000,00 TL olduğu, bu tutarın %3’üne tekabül eden kısmının 2.456.400,00 TL olduğu anlaşılmıştır.

Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.- Coşan Yapı A.Ş. iş ortaklığının her iki ortağı tarafından da 1.500.000,00 TL olmak üzere toplamda 3.000.000,00 TL tutarında geçici teminat mektubu sunulduğu, idare tarafından da 1’inci iddia kapsamında belirtilen gerekçelerle anılan iş ortaklığı tarafından sunulan geçici teminatın tamamının gelir kaydedildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinin gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu durumda, istekliler, tekliflerinin %3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerin %3’ünden daha fazla da geçici teminat sunmalarının önünde bir engel bulunmamaktadır.

Bu itibarla, geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda, geçici teminat miktarının sadece isteklilerin teklif tutarlarının % 3’üne tekabül eden kısmının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, başvuru sahibi iş ortaklığı tarafından ihalede yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu gerekçesiyle idare tarafından geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmekle birlikte, bunun tamamının gelir kaydedilmesinin yerinde olmadığı, başvuru sahibi İş Ortaklığı tarafından sunulan geçici teminatın, anılan iş ortaklığına ait teklif % 3’ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “e-tekliflerin açılması” başlıklı 23’üncü maddesinde “ İhale tarih ve saati ile tekliflerin açılma saati arasında asgari üç saatlik bir farkın bulunması kaydıyla, e-teklifler, aynı günün mesai saatleri içerisinde istekliler ve hazır bulunanlar önünde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılır…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinde “(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir.

(2) Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümleri uygulanır. Ancak e-anahtarlar teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar gönderilir ve teklifler ihale tarih ve saatinde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılır…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 30’uncu maddesinde “30.1 Teklifler, bu Şartnamede belirtilen ihale saatine kadar EKAP üzerinden verilecektir.

30.2. e-teklifler, ihale tarih ve saatinde hazır bulunanlar önünde, ihale komisyonu tarafından e-anahtarlar kullanılmak suretiyle EKAP üzerinde açılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinde hüküm bulunmayan hallerde Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin uygun olan hükümlerinin uygulanacağı, anılan yönetmelik maddesinde hüküm bulunması durumunda Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin hükümlerinin uygulanacağı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinde tekliflerin ihale tarih ve saatinde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılacağının hükme bağlandığının görüldüğü, dolayısıyla ihale tarih ve saati ile tekliflerin açılma saati arasında asgari üç saatlik bir farkın bulunması zorunluluğunun bulunmadığı, İdari Şartname’nin ilgili maddesinde de bu yönde düzenlemenin olduğu görülmüştür. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ nun “İhale Komisyonu ” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir... ” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhale yetkilisi ve ihale komisyonu” başlıklı 5 inci maddesinde “5.1. 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “ihale yetkilisi”; idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri olarak belirlenmiştir. İdarelerin bu yetkilere sahip kişi, kurul veya görevlileri ise, kendi mevzuatlarında belirlenmektedir. Bu nedenle, idarenin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde, ihale yetkilisinin idarelerce belirlenmesi gerekmektedir.

5.2. İhale komisyonunun eksiksiz olarak ihaleyi sonuçlandırabilmesi için idarece yeterli sayıda yedek üyenin belirlenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede, yedek üyeler tespit edilirken ihale konusu işin uzmanları ile muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel yerine geçecek yedek üyeler mutlaka belirlenmelidir... ” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat düzenlemelerinden ihale yetkilisinin, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla en az beş ve tek sayıda kişiden oluşmak üzere ihale komisyonunu oluşturacağı anlaşılmıştır. Anılan kanun maddesinde muhasebe ve mali işlerden sorumlu üyenin lisans eğitimine veya çalıştığı/çalışmış olması gerektiği bölüme ilişkin bir belirleme yapılmadığı görülmekle birlikte, ihale komisyonu mali üyesinin muhasebe ve mali işlerle ilgili bilgi ve deneyime sahip olması beklenmektedir.

Şikâyete konu ihaleye ilişkin ihale komisyonu onay tutanağından Elek. Elktr. Müh. Ş.B’nin Mali üye sıfatı ile ihale komisyonunda yer aldığı görülmüştür.

İdare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında yer alan “Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü Bütçe ve Raporlama Daire Başkanlığının görev ve sorumlulukları arasında bütçe ve mali konulardaki iş ve işlemleri yerine getirmek vardır. İdaremiz tarafından yapılan ihalelerde mali üye belirlenirken Bütçe ve Raporlama Daire Başkanlığından personel talep edilmekte ve komisyon bu şekilde kurulmaktadır. Başvuruya konu ihalede mali üye olarak belirlenen Ş.B’nin Bütçe ve Raporlama Daire Başkanlığında görev yaptığı dikkate alındığında komisyonun hatalı teşekkül etmediği görülecektir…” ifadeleri de dikkate alındığında ihale komisyonunun mali üyesi olan Ş.B’nin muhasebe ve mali işlerle ilgili bilgi ve deneyime sahip olduğu değerlendirildiğinden başvuru sahibinin ihale komisyonun hatalı bir şekilde oluşturulduğu yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Abdurrahman Şirin İnş. ve San. ve Tic. A.Ş.- Coşan Yapı A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan geçici teminat mektubunun, anılan iş ortaklığına ait teklif tutarının %3’üne tekabül eden kısmının gelir kaydedilmesi, teklifin %3’ünü aşan kısmının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.