KİK Kararı: 2020/UY.II-1139

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/030
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 01.07.2020
Karar No : 2020/UY.II-1139
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Metafor İnşaat Taah. Maden. Tem. Nak. Otom. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Maltepe Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/200168 İhale Kayıt Numaralı “Park ve Yeşil Alanların Onarım, Revizyon, Park Yapımı ve Peyzaj İşleri Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Maltepe Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 11.05.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Park ve Yeşil Alanların Onarım, Revizyon, Park Yapımı ve Peyzaj İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Metafor İnşaat Taah. Maden. Tem. Nak. Otom. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 09.06.2020 tarih ve 24909 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.06.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/932 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idare tarafından, aynı işin 2018 yılında da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edildiği, söz konusu ihaleye ilişkin olarak hazırlanan Sayıştay denetim raporunda 4734 sayılı Kanun’a yönelik bazı aykırılıkların tespit edildiği, mevcut ihale dokümanında da benzer düzenlemelerin olması sebebiyle ihalenin iptaline karar verildiği, iptal gerekçesinin soyut, hukuki dayanaktan yoksun olduğu ve idarenin takdir hakkını hatalı kullandığı, bahse konu raporda yer verilen aykırılıkların mevcut ihale ile ilişkisinin açık bir şekilde ortaya konmadığı, iptal gerekçesinin somut ve objektif olması gerektiği hususunda Kamu İhale Kurulu’nun birçok kararının bulunduğu, ayrıca söz konusu raporda yer verilen tespitlerin hukuki olduğu kabul edilse dahi bu rapora dayanılarak ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olmadığı, zira hazırlanan raporda Sayıştay Denetçisinin kişisel görüş ve değerlendirmelerinin yer aldığı, yapılan tespitlere ilişkin olarak Sayıştay’ın yasal kurullarında karar alınması ile tespitlerin bağlayıcılık kazanacağı, diğer taraftan açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye 7 isteklinin katıldığı, tekliflerinin yaklaşık maliyetin altında ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif konumunda olduğu, ihalede rekabetin sağlandığı, bu bağlamda ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet : Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım : Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

…

Ön proje : Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plân, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeyi,

Kesin proje : Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi,

Uygulama projesi : Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi,

…İfade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez...” hükmü,

Mezkûr Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir...” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için öncelikle aşağıda yer alan çalışmaların yapılması gereklidir:

a) Arazi ve zemin etüdünün yapılması; uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde arazi ve zemin etüt çalışmalarının; ön ve/veya kesin proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise, mümkün olan arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunludur.

b) Proje zorunluluğu; bina işlerinde uygulama projesi, diğer işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için kesin proje; doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işler ile ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ise ön ve/veya kesin projenin hazırlanması ve yaklaşık maliyetin söz konusu projelere dayanılarak hesaplanması gerekir.

c) Mahal listesi hazırlanması; ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren ve yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas teşkil eden mahal listeleri hazırlanır.

ç) Metraj listelerinin hazırlanması; ihale konusu işe ait proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre işin bünyesine giren imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla; anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde iş kalemi ve/veya iş grubu, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise iş kalemi şeklinde metraj listeleri düzenlenir.

d) Birim fiyat ve imalat tariflerinin hazırlanması; Ön ve/veya kesin projeye dayalı olarak birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde, idareler, iş kaleminin adını, yapım şartlarını, ölçü yeri ve şeklini, birimini, birim fiyata dahil ve hariç unsurları ihtilafa meydan vermeyecek biçimde teknik olarak açıklayan birim fiyat tarifleri hazırlar.

e) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı olarak imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özellikleri belirlenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9.1’inci maddesinde “İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.” açıklaması,

Adı geçen Tebliğ’in “Bakım onarım işleri” başlıklı 63’üncü maddesinde “63.1. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, büyük onarım yapım tanımı içinde, bakım ve onarım ise hizmet tanımı içinde sayılmıştır. Bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin niteliği” başlıklı 64’üncü maddesinde “64.1. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, hizmet alımı ve yapım işleri tanımlanırken işler sayma yöntemiyle belirlenmiş ve sayılan yapım işlerine nitelik itibarıyla benzer olan işler de yapım işi kapsamında kabul edilmiştir. Bu çerçevede, yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun aranması gerekmektedir. Bu nedenle, gerek hizmet alımı gerekse yapım işleri arasında ismen sayılmayan, ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin, bir işin yapım işi sayılabilmesi için gereken ve yukarıda belirtilen şartları taşımaması nedeniyle “hizmet” tanımı kapsamında hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Ancak, 29/6/2006 tarihli ve 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddelerinde sayılan ormancılık, orman endüstrisi ve ağaç işleri endüstrisi işlerine ait mesleki konulara ilişkin mühendislik hizmetlerinin ise danışmanlık hizmeti kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un aktarılan 56’ncı maddesinde, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği, idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği hüküm altına alınmıştır.

İncelemeye konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi çerçevesinde iptal edildiği, iptal kararı öncesinde ihale dokümanına yönelik olarak idareye şikâyet başvurularının olduğu, ihalenin iptaline karşı beş gün içerisinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüş olup 4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 56’ncı maddesinde yer alan hüküm gereği, itirazen şikâyet başvurusunun Kurum’un görev alanında olduğu ve bu başvurunun idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Park Ve Yeşil Alanların Onarım, Revizyon, Park Yapımı Ve Peyzaj İşleri Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:1

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

139 Kalem İnşaat, 98 Kalem Tesisat, 103 Kalem Elektrik ve 106 Kalem Peyzaj Yapım İşleri

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Maltepe İlçesi” düzenlemesi,

Mezkûr Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “İhale Konusu işte çalıştırılacak olan ve teknik özellikleri teknik şartnamede belirtilen araçlardan;

Sıra No

Cinsi

Özellikleri

Adedi

Kendi Malı

1

Çift kabin kamyonet

2014 model ve üzeri, en az 120 Hp motor gücünde

2

2

Damperli kamyon

2014 model ve üzeri, en az 140 Hp motor gücünde, en az 3 ton taşıma kapasiteli

1

3

Mini damperli kamyonet

2014 model ve üzeri, en az 120 Hp motor gücünde, en az 1 ton taşıma kapasiteli

1

4

Kazıcı yükleyici (kırıcılı)

2011 model ve üzeri, 100 Hp gücünde

2

5

Teleskobik hidrolik sepetli, mobil platformlu kamyon

2011 model ve üzeri, motor gücü en az 140 Hp ve üzeri

2

1 adet kendi malı

6

Mini ekskavatör

2013 model ve üzeri, 33 Hp ve üzeri motor gücünde, dizel yakıtlı

1

7

Elektrikli yol süpürme makinesi

2014 model ve üzeri, elektrikli, 4 fırçalı, en az 1 m3 çöp haznesi kapasiteli süpürge aracı

1

kendi malı

8

18 m³ Su tankeri

2014 model ve üzeri, 8x4 çeker, en az 18 m³ su taşıma kapasiteli, motor gücü en az 300 KW olacaktır.

1

kendi malı

9

15 m³ Su tankeri

2012 model ve üzeri, en az 15 m³ su taşıma kapasiteli

1

İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilecektir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

İsteklinin kendi malı olması istenen araçların teknik kriterlerine yönelik belgelerin de teklif kapsamında sunulması zorunludur.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir” düzenlemesi,

“Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi,

“İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 37’nci maddesinde “37.1. İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı Kurumdan teyit edilerek buna ilişkin belge ihale kararına eklenir.

37.2. Yapılan teyit işlemi sonucunda; her iki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.

37.3. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

37.4. İhale; kararın ihale yetkilisince onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu Şartname ekinde yer verilen tablo ile ihaleye ilişkin birim fiyat teklif cetveli standart formunda 446 adet iş kalemine yer verildiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (beş ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 900 (dokuz yüz) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez…” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Yüklenicinin hakedişi Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından ödenir.

11.2. Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere İdarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.

Bu iş için sözleşme bedeli üzerinden;

Ödenek Yılı

Ödenek Yüzdesi

2020

% 28

2021

% 34

2022

% 38

ödenek tespit olunmuştur. Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

04.06.2020 tarihli ihale komisyonu kararında “…Komisyonumuz toplamda 8 adet teklif zarfını idare yetkilisinden teslim alarak açık oturuma geçmiştir. Yapılan açık oturumda teklif zarfları sırasıyla İdari Şartnamenin 30. maddesinde belirtilen usuller açısından incelemiş, yaklaşık maliyet de 61.410.625,62TL+KDV olarak açıklanmıştır. Komisyonumuz açılan teklif zarflarında bulunan evrakları var/yok, uygun/uygun değil açısından incelemiş, firmaların tekliflerini de açıklanarak ilgili standart form tutanaklarına işlemiştir. Bu aşamadan sonra komisyonumuz detaylı inceleme yapmak içi kapalı oturuma geçmiştir.

Ancak, Sayıştay Başkanlığı’nın 12.05.2020 tarihinde Başkanlığımıza, 20.05.2020 tarihinde Park ve Bahçeler Müdürlüğüne tebliğ edilen 2019 yılı Denetim Rapor’unda belirtilen hususların dikkate alınarak karar verilmesi idarece istenilmiştir. 2018 yılında ihale edilen “Park ve Bahçelerin Onarımı ve Peyzaj İşleri Yapım İşi” ile ilgili, Sayıştay bulgusunda; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesine aykırı hükümler içerdiği ve bu bağlamda mevcut ihale dokümanı içeriğinde benzer aykırılıklar olduğu tespit edildiğinden, Komisyonumuz tarafından ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi gereği komisyonumuzun
Oybirliği ile aldığı ihale kararını onayınıza arz ederiz.” ifadesine yer verildiği ve kararın ihale yetkilisince 04.06.2020 tarihinde onaylandığı görülmüştür.

EKAP üzerinden 04.06.2020 tarihinde başvuru sahibine yukarıda aktarılan ihale komisyonu kararının gönderildiği görülmüştür. Bahse konu kararda ihalenin ilk oturumunun gerçekleştirilmesinden sonra idareye gönderilen ve 2019 yılına ilişkin olarak hazırlanan Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu’nda, aynı işe ilişkin olarak 2018 yılında gerçekleştirilen ihaleye yönelik 4734 sayılı Kanun’a aykırılıklara yer verildiği, mevcut ihale dokümanında da benzer düzenlemelerin yer aldığı, bu nedenle idare tarafından bahse konu raporda yer verilen hususlara göre karar alınmasının istenildiği, bu bağlamda ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası kapsamında “İstanbul Maltepe Belediyesi 2019 Yılı Düzenlilik Denetim Raporu”nun, 2018 yılında gerçekleştirilen ihaleye ilişkin olarak tespit edilen bulguların yer aldığı sayfaların bulunduğu görülmüştür. Bahse konu raporun;

• “Bulgu 30: Aralarında doğal bir bağlantı bulunmadığı halde yapım, hizmet ve mal alımı işlerinin bir arada ihale edilmesi” başlıklı kısmında, 2018/197257 ihale kayıt numaralı “Park ve Bahçelerin Onarımı ve Peyzaj İşleri Yapım İşi” ihalesinde ayrı ayrı ihale edilmesi gereken mal, hizmet ve yapım işlerinin bir arada ihale edildiğinin, ihale konusu iş kapsamında bakım ve onarım işlerinin yanı sıra peyzaj uygulaması, ağaç dikimi ve budanması, çiçek sulanması ve oyun grubu montajının yer aldığının, bu işlerin büyük bir kısmı arasında kabul edilebilir bir doğal bağlantı olmadığının, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 64’üncü maddesinde yer alan açıklama dikkate alındığında, ihale konusu iş kapsamında gerçekleştirilen fidan dikim, çim biçme, ağaç budama, sulama ve buna benzer nitelikte işlerin hizmet işi niteliğinde olduğunun ancak ihalenin yapım işi olarak gerçekleştirildiğinin, yine uygulama yönetmeliklerinde mal, hizmet ve yapım işleri için yaklaşık maliyetin hesaplanması, benzer işin belirlenmesi ile ihalede istenilecek yeterlik kriterlerinin farklı olarak hüküm altına alındığının, bu kapsamda yapım işi olarak ihaleye çıkılmasının ihaledeki rekabeti engellediğinin, ayrıca ihale konusu iş kapsamında bazı araçların istenilmesinin ve bunların da bir kısmı için kendi malı olma şartının aranmasının ihaledeki rekabeti olumsuz etkilediğinin, zira 19 adet dokümanın indirildiği ihaleye 3 teklif verildiği ve 1 teklifin kendi malı araç sunamaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığının,

• “Bulgu 34: Yaklaşık maliyet hesabına esas iş miktarlarının tespitinin mevzuatta öngörülen şekilde yapılmaması” başlıklı kısmında ise, yaklaşık maliyete esas iş miktarlarının tespitinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesine uygun olarak tespit edilmediğinin, ihaleye birim fiyat teklif alınmak suretiyle çıkıldığının ancak ihaleye ilişkin hazırlanan projenin kesin proje niteliğinde olmadığının, bu nedenle metraj hesaplamasının yapılamadığının ve mahal listesinin oluşturulamadığının, bu durumun sonucu olarak hakediş ödemeleri sürecinde iş miktarlarında yüksek oranlarda değişikliklerin söz konusu olduğunun ifade edildiği görülmüştür.

İdarenin 2018 yılında gerçekleştirmiş olduğu “Park ve Bahçelerin Onarımı ve Peyzaj İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak bahse konu raporda, aralarında doğal bir bağlantı olmadığı halde mal, hizmet ve yapım işlerinin bir arada ihale edilmesinin ve yapım kapsamında ihale edilen işe ilişkin kesin proje ile metraj ve mahal listelerinin hazırlanmamasının mevzuata uygun olmadığının, ayrıca araçlara ilişkin olarak istenilen kendi malı olması şartının ihaledeki rekabeti engellediğinin ifade edildiği, başvuruya konu ihale dokümanında da benzer nitelikte düzenlemeler olması gerekçesiyle ihalenin ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği görülmüş olup iptal işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun bahse konu gerekçeler doğrultusunda incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır

İncelemeye konu ihaleye ait Teknik Şartname’de, inşaat işlerine, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araç ve iş makinelerine, peyzaj işlerine, elektrik işlerine ve elektrik ile sulama tesisatı onarımına ilişkin olarak farklı başlıklar altında düzenlemelere yer verildiği görülmüş olup söz konusu düzenlemeler incelendiğinde;

• İnşaat işleri kapsamında, korkuluk yapılması, sentetik çim temini ve serimi, prefabrik yapı imalatı, ahşap büfe imalatı ile park isim panosu, çocuk oyun grubu, çeşitli spor aletleri ve ışıklı tabela temini ve montajı işlerine yönelik düzenlemelerin yer aldığı,

• Çalıştırılacak araç ve iş makineleri kısmında araçların teknik özelliklerine ilişkin düzenlemelere yer verildiği,

• Peyzaj işleri kapsamında, yeşil alanların, çiçeklerin ve bitkilerin sulanması, çimlerin biçilmesi, bakımı, toprak serilmesi, ağaç ve bitkilerin budanması, ağaç ve bitkilerde oluşabilecek hastalıklara ve zararlılara karşı mücadele verilmesi, ağaç, çalı ve mevsimlik çiçek dikimi işlerinin bulunduğu,

• Elektrik işleri kapsamında çeşitli aydınlatma direği temini ve montajı işlerinin yer aldığı,

• İnşaat, elektrik ve sulama tesisatı onarımı kapsamında, ihale konusu işin gerçekleştirileceği park, bahçe, koru ve rekreasyon alanlarında ihtiyaç duyulması halinde bordür, sert zemin, ahşap ve demir eleman, kazı-dolgu, beton vb. nitelikteki inşaat işlerine, sulama tesisatının bakımı, onarımı ve gerekmesi halinde yenilenmesine, elektrik tesisatında oluşabilecek arızaların giderilmesi ve tamiratının yapılmasına yönelik işlere yer verildiği görülmüştür.

İdare tarafından yaklaşık maliyetin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan birim fiyatlar ile idarenin hazırladığı özel iş kalemleri dikkate alınarak hesaplandığı, teklif türünün belirlenmesine ilişkin formda, kesin proje üzerinden ihaleye çıkıldığının belirtildiği, bunun gerekçesi olarak ise “İhale konusu iş Onarım, Revizyon, Park Yapımı ve Peyzaj İşleri olduğundan teklif birim fiyat usulü ile ihaleye çıkılmıştır.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

İhaleye ait yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin cetvel, birim fiyat teklif cetveli standart formu ile birim fiyat poz tarifleri incelendiğinde, Teknik Şartname’de yer verilen işlere yönelik olarak 446 adet farklı nitelikte iş kaleminin bulunduğu, söz konusu iş kalemleri kapsamında kazı yapılması, beton dökülmesi, fore kazık yapılması, duvar yapılması, çeşitli döşeme ve duvar kaplama işlerinin yapılması, prefabrik yapı ve ahşap büfe imalatı, çeşitli elektrik ve sulama tesisatı işlerinin yapılması, bir takım spor aletlerinin temini ve montajı, muhtelif araçların çalıştırılması, yol süpürme makinesi ile parkların temizlenmesi, tanker ile sulama yapılması, çeşitli ağaç ve fidan dikimi, bakımı ve budanması gibi işlerin yer aldığı görülmüştür.

İhale işlem dosyası kapsamında ayrıca ihale konusu işe ilişkin bir takım projelere yer verildiği, söz konusu projelerin incelenmesi neticesinde, 17 adet parka ilişkin revize projesine, 1 adet otopark projesine (iki katı yerin altında olmak üzere), 2 adet prefabrik yapı projesine ve 1 adet ahşap büfe projesine yer verildiği görülmüştür.

Diğer taraftan Teknik Şartname’nin “Mahal listesi” başlıklı maddesinde “Teklif cetvelindeki imalatlar; Maltepe İlçesi genelindeki park, bahçe, yeşil alanlar ile kamuya ait alanlar, okullar ve mabetlerde yapılacak uygulamaları (inşaat, peyzaj, elektrik, tesisat) kapsar.” düzenlemesine yer verildiği, ihaleye ait ihale işlem dosyası kapsamında metraj listesinin yer almadığı görülmüştür.

Bahse konu projeler incelendiğinde, prefabrik yapılar ile otoparka ilişkin projelerde yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği, ahşap büfe projesinde yapının ölçülendirilip boyutlandırıldığı ancak inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtilmediği, 17 adet parka ilişkin revize projelerinde ise yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırılmadığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtilmediği tespit edilmiş olup, bu bağlamda ihale konusu iş kapsamında yer alan projelerin tamamının kesin proje mahiyetinde olmadığı anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler üzerinde yapılan inceleme neticesinde, ihale dokümanı kapsamında, otoparka ait mimari ve mekanik projelerinin yer aldığı ancak Teknik Şartname ve ihale dokümanı oluşturan diğer belgelerde, otopark yapım işine ilişkin farklı bir düzenleme veya açıklamaya yer verilmediği görülmüştür. Bu durumun sonucu olarak, bahse konu ihale kapsamında mevcut bir otoparka ait bakım onarım işlerinin mi gerçekleştirileceği yoksa yeni bir otopark mı yapılacağı hususunda tereddüt ortaya çıkmış olup bu konu hakkında idareden bilgi istenilmiştir.

İdare tarafından gönderilen cevabi yazıda “2020/200168 ihale kayıt numaralı yapım işi ihalesinde bahse konu olan otopark; yeni bir imalat olup otopark imalatında kullanılan iş kalemleri ek'te sunulan birim fiyat cetvelinde belirtilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup, yazı ekinde yer verilen cetvelden, 2.856.807,76TL’lik tutarın otopark yapımına, 7.025.090,19TL’lik tutarın ise ihale konusu iş kapsamında gerçekleştirilecek ortak nitelikteki yapım işlerine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler ile yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde;

4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 63’üncü maddesinde büyük onarımın yapım tanımı içinde, bakım ve onarımın ise hizmet tanımı içinde sayıldığı, bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiği küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesinin mümkün olmadığı açıklanmıştır. Anılan Tebliğ’in 64’üncü maddesinde ise hizmet alımı ve yapım işlerinin 4734 sayılı Kanun’da sayma yöntemiyle belirlendiği, bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için aranması gereken koşulların neler olduğu ve ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiği açıklanmıştır.

Başvuruya konu ihalede, işin adının “Park ve Yeşil Alanların Onarım, Revizyon, Park Yapımı ve Peyzaj İşleri Yapım İşi” olarak belirlendiği ve ihale konusu iş kapsamında kazı yapılması, beton dökülmesi, duvar yapılması, çeşitli döşeme ve duvar kaplama işlerinin yapılması, prefabrik yapı ve ahşap büfe imalatı, çeşitli elektrik ve sulama tesisatı işlerinin yapılması, bir takım spor aletlerinin temini ve montajı, muhtelif araçların çalıştırılması, yol süpürme makinesi ile parkların temizlenmesi, tanker ile sulama yapılması, çeşitli ağaç ve fidan dikimi, bakımı ve budanması gibi işlerin bulunduğu, bu işlerin ister yapım işi, ister hizmet alımı niteliğinde olsun, yeşil alanların yapımı, onarımı, revizyonu işlerinin yerine getirilmesinde tamamlayıcı nitelik taşıdığı ve bir arada yapılmasının ihale konusu işin mahiyeti itibariyle koordineli ve sağlıklı bir şekilde yerine getirilmesinde zorunluluk arz ettiği, dolayısıyla söz konusu yapım işi kalemleri ile hizmet işi kalemleri arasında doğal bir bağlantı olduğu anlaşılmıştır.

Ancak ihale konusu iş kapsamında yapılması düşünülen otopark yapısının zemin kat ve 2 bodrum kattan oluştuğu, her katta yaklaşık 2000 m2 olmak üzere toplamda yaklaşık 6000m2 alana sahip olduğu, yine otopark içerisinde dükkan ve ofis gibi bölümlerin, merdiven evi ve asansör gibi dikey sirkülasyon elemanlarının bulunduğu, dolayısıyla bu denli esaslı bir yapım işi ile yukarıda sayılan ve bu iş ile doğal bir bağlantısı olmayan işlerin bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmayacağı, diğer bir ifadeyle bahse konu otopark yapımı işinin ayrı bir ihaleye konu edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İptal işleminin dayandırıldığı diğer bir gerekçe ise ihale edilen işe ilişkin kesin proje ile bu projeye dayanılarak oluşturulacak metraj ve mahal listelerinin hazırlanmaması hususu olarak gösterilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinde, yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespitinde yapılması gereken çalışmalar hüküm altına alınmış olup, bu çalışmalar kapsamında idareler tarafından arazi ve zemin etüdünün yapılması, proje hazırlanması, mahal ve metraj listelerinin oluşturulması, iş kalemleri ve gruplarına ilişkin birim fiyat ve tariflerin hazırlanması gerektiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarıldığı üzere, ihale konusu iş kapsamında yapım niteliğinde olmayan işlerin de yer aldığı, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin 61.410.625,62TL olduğu, idare tarafından gönderilen yazıdan, 2.856.807,76TL’lik tutarın otopark yapımına, 7.025.090,19TL’lik tutarın ise ihale konusu iş kapsamında gerçekleştirilecek ortak nitelikteki yapım işlerine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Ayrı ayrı ihale edilmesi gereken işlerin birleştirilerek yapım işi olarak ihale edilmesine bağlı olarak yapım mahiyetinde olmayan işlere yönelik olarak proje hazırlanması ve mahal ile metraj listelerinin oluşturulmasının mümkün olmayacağı anlaşılmış olup incelemeye konu ihale kapsamında gerçekleştirilecek işlerin tamamına yönelik proje, mahal ve metraj listelerinin hazırlanmadığı, bu çerçevede ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan ihalenin iptaline gerekçe gösterilen diğer bir hususun ise ihale konusu iş kapsamında kendi malı olması istenilen araçlara ilişkin düzenlemenin rekabet ilkesine aykırılık teşkil etmesi olarak gösterilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 41’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9’uncu maddesinden, işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verileceği, bu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak işin gerçekleştirilmesi için gerekli görülmesi halinde kendi malı olması istenilen makine ve ekipmana ilişkin düzenlemelere ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verileceği, fakat bu konuda idarelere tanınan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, idarelerin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde hükme bağlanan temel ilkelerin sağlanması konusunda sorumlu oldukları, diğer bir ifadeyle araç, makine ve ekipmanın bir bölümünün kendi malı olma şartının idarece aranmasının mümkün olduğu, ancak kendi malı olma şartı için tespit edilen oranın ve araçlara ilişkin özelliklerin rekabeti engellemeyecek şekilde belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı kapsamında yapılan incelemede, ihale konusu iş kapsamında 12 adet aracın kullanılacağı, bunlardan 3 adedine yönelik olarak kendi malı olma şartının arandığı, bu araçların “teleskobik hidrolik sepetli mobil platformlu kamyon, elektrikli yol süpürme makinesi ve 18 m3 su tankeri” olduğu görülmüş olup, ihale komisyonu kararında veya ilişkilendirildiği Sayıştay raporunda, kendi malı koşulunun sayı, adet ve niteliği ile ihale türü arasında bir bağlantı kurularak rekabetin engellendiği yönünde bir değerlendirmede bulunulmadığı, ayrıca yeşil alanların yapımı, onarımı, revizyonu işlerinin yerine getirilmesinde tamamlayıcı nitelik arz ettikleri değerlendirilen imalatların bir arada ihale edilebileceğine ilişkin yukarıda aktarılan açıklamalar doğrultusunda, söz konusu araçların ihale türü gözetilmeksizin ihalede kendi malı olma şartına konu edilebileceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN FARKLI GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının yerinde olmadığına yönelik iddialarının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı gerekçesiyle, Kurulca “itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan kararda özetle, idarenin iptal kararının gerekçelerinin incelenmesi sonucunda, ihale konusu iş kapsamında yapılması düşünülen otopark yapısının zemin kat ve 2 bodrum kattan oluştuğu, her katta yaklaşık 2000 m2 olmak üzere toplamda yaklaşık 6000m2 alana sahip olduğu, yine otopark içerisinde dükkan ve ofis gibi bölümlerin, merdiven evi ve asansör gibi dikey sirkülasyon elemanlarının bulunduğu, bahse konu otopark yapımı işinin ayrı bir ihaleye konu edilmesi gerektiği, incelemeye konu ihale kapsamında gerçekleştirilecek işlerin tamamına yönelik proje, mahal ve metraj listelerinin hazırlanmadığı, bu itibarla ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, ancak ihale konusu işin yerine getirilmesinde kullanılacak 12 adet araçtan 3 adedine yönelik olarak kendi malı olma şartının arandığı, bu araçların “teleskobik hidrolik sepetli mobil platformlu kamyon, elektrikli yol süpürme makinesi ve 18 m3 su tankeri” olduğu, söz konusu araçların ihale türü gözetilmeksizin ihalede kendi malı olma şartına konu edilebileceği ifade edilmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin, ihale konusu iş kapsamında kendi malı olması istenilen araçlara ilişkin düzenlemenin rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği iddiasına ilişkin olarak, uyuşmazlık konusu ihalenin “Park ve Yeşil Alanların Onarım, Revizyon, Park Yapımı ve Peyzaj İşleri Yapım İşi” olduğu, 7 isteklinin ihaleye teklif sunduğu, 04.06.2020 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin iptaline karar verildiği görülmüştür.

İncelemeye konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, ihale konusu iş kapsamında 12 adet aracın kullanılacağı, bunlardan 3 adedine yönelik kendi malı olma şartının arandığı, bu araçların “teleskobik hidrolik sepetli mobil platformlu kamyon, elektrikli yol süpürme makinesi ve 18 m³ su tankeri” olduğu görülmüş olup bu araçların ihale konusu iş bünyesinde yer alan hizmet alımı niteliğindeki işler kapsamında kullanılacağı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41 inci maddesinde yer alan hükümler ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9’uncu maddesinde yer alan açıklamalar gereğince, kullanılması öngörülen makine ve ekipmanın kendi malı olması şartının aranmaması esas olmakla birlikte, işin niteliği gereği kendi malı olması istenen makine ve ekipmana ilişkin yeterlik kriteri belirlenebileceği, ancak idarelerin aynı zamanda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesi gereği ihalede rekabet ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması konusunda da sorumlu oldukları, bu nedenle söz konusu yetkinin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde kullanılmaması gerekmektedir.

Bu itibarla, ihale konusu iş göz önüne alındığında, idarece ihale konusu işin yerine getirilmesinde kullanılacak ve isteklinin kendi malı olması istenen, teleskobik hidrolik sepetli mobil platformlu kamyon, elektrikli yol süpürme makinesi ve 18 m³ su tankeri gibi araçların, anılan yönetmelikte belirtilen “işin niteliği gereği” şeklindeki istisna kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu araçların kiralanması durumunda ihale konusu işin yerine getirilmesinde bir sorun yaşanmayacağı açıktır.

Bu şekilde sözleşme aşamasında tedarik edilebilecek araçların yeterlilik kriteri olarak kendi malı olarak istenmesi ihaleye katılım aşamasında bünyesinde bu makine ve ekipmanın tamamı veya bir kısmı olmayan ancak ihaleden sonra bu makine ve ekipmanı tedarik edebilecek firmaların ihaleye katılmalarını önlemektedir. İhale üzerinde kalan yükleniciler, bu ekipmanları sözleşme sürecinde temin edemediği durumlarda ihale mevzuatı gereğince ceza, fesih, yasaklama ve teminatın gelir kaydedilmesi gibi bir takım yaptırımlara maruz kalacaklardır. Böylelikle firmalar ihaleden sonra temin edilebilecek makine ve ekipmanı ihaleden önce gereksiz yere bünyesinde bulundurma zorunluluğunda olmayacaktır.

Ayrıca işin niteliğinin gerekli olmadığı bu tür ihalelerde makine ve ekipmanın kendi malı olarak istenmesi ülkemizde gereksiz bir araç parkının oluşmasına yol açacağı, basiretli tacir olarak ihaleye katılacak isteklilerin kendi malı olması istenilen makine ve ekipman için edinim bedellerini teklif fiyatlarına yansıtacakları, bunun da ihalede isteklilerin teklif fiyatlarını ister istemez artıracağı, dolayısıyla ihalede kaynak israfına neden olacağı, bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale kanununun 5.maddesinde belirtilen temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ilkesini de zedeleyeceği, idarenin kendi malı olma şartına ilişkin düzenlemesi nedeniyle söz konusu araçları piyasadan kiralama yolu ile temin edebilecek isteklilerin ihaleye katılımının engellendiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde incelenen ihalede rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin sağlanamadığı ve uyuşmazlığa konu ihalenin iptaline ilişkin gerekçeler arasında bu hususun da yer alması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, Kurul çoğunluğunun “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararının, başvuru sahibinin “ihale konusu iş kapsamında kendi malı olması istenilen araçlara ilişkin düzenlemenin rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği” yönündeki iddiasına ilişkin kısmına katılmıyorum.