KİK Kararı: 2020/UY.I-1695

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/047
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 21.10.2020
Karar No : 2020/UY.I-1695
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Gülümser Elektrik Elektronik Güvenlik Sistemleri Bilgisayar İnşaat Danışmanlık Tek. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Genet Genel Elek. Tek. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 10.Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/130626 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü Sorumluluğundaki Devlet ve İl Yollarında Sinyalizasyon Sistemi, Senkronize Flaşör Sistemi, Merkezi Sistem Kurulması ve Muhtelif İşlerin Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 10.Bölge Müdürlüğü tarafından 12.04.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü Sorumluluğundaki Devlet ve İl Yollarında Sinyalizasyon Sistemi, Senkronize Flaşör Sistemi, Merkezi Sistem Kurulması ve Muhtelif İşlerin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Gülümser Elektrik Elektronik Güvenlik Sistemleri Bilgisayar İnşaat Danışmanlık Tek. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Genet Genel Elek. Tek. Ltd. Şti. iş ortaklığının 30.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin aynı tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.04.2020 tarih ve 16474 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvurunun 10.04.2020 tarihli ve 2020/UY.IV-751 sayılı Kurul kararı ile ehliyet ve şekil yönünden reddedildiği görülmüş, karara karşı açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 29.07.2020 tarihli ve E:2020/825 sayılı dava dosyasında karara ilişkin yürütmenin durdurulması talebi kısmen kabul edilmiş, mahkeme kararının uygulanmasını teminen 23.09.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1577 sayılı Kurul kararı alınmış ve esasa geçilen iddiaya ilişkin olarak şikayet başvurusu uygun bulunmamıştır. Bu kez, davaya ilişkin ile 10.09.2020 tarihli ve E:2020/825 K:2020/1321 sayılı karar ile işin esası hükme bağlanmış ve kararın uygulanmasına ilişkin 07.10.2020 tarihli ve 2020/MK-231 sayılı Kurul kararı ile başvuru sahibinin “…sözleşmenin işin bitimine çok az bir süre kalmasına rağmen sonlandırılarak işin Tandem isimli şirkete ihale edilmesine karar verilmesi akabinde alınan 4 no’lu ihale komisyon kararının iptal edilerek ihalenin tekrar firmalarına verilerek devamının sağlanması gerektiği” yönündeki iddianın esasının incelenmesine geçilmesine karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/621-02 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece alınan 19.03.2020 tarihli ve 4 No'lu ihale komisyonu kararı ile idare ile aralarındaki 05.09.2019 tarihli sözleşmenin işin bitimine çok az bir süre kalmasına rağmen sonlandırılarak işin Tandem isimli şirkete ihale edilmesine karar verildiği, şikayete konu 4 nolu ihale komisyonu kararı alınmadan 1 hafta önce Rekabet Kurumu tarafından 12.03.2020 tarih ve 20-14/191-97 sayılı karar ile Tandem isimli firmaya "Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik" uyarınca idari para cezası verildiği, aynı karar ile ihaleye katılan başka şirketlere de ceza verilerek şirketler arasındaki organik ilişkinin açık bir biçimde ortaya konulduğu, Tandem isimli firma hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu" başlıklı 4. Kısmının 58 ve devamı maddeleri uyarınca ceza uygulanmasının zorunlu olduğu, alınan 4 No'lu ihale komisyonu kararının da iptal edilerek ihalenin tekrar firmalarına verilerek devamının sağlanması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin teklifinin 18.04.2019 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, karara karşı yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulun 26.06.2019 tarihli ve 2019/UY.I-737 sayılı kararı ile teklifin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesis edildiği, diğer bir istekli Tandem Trafik Sistemleri Elektronik Bilgi İşlem Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin karara karşı yaptığı başvurunun 23.08.2019 tarihli ve 2019/UY.I-986 sayılı Kurul kararı ile reddedildiği, aynı isteklinin 2019/UY.I-737 sayılı karara karşı açtığı dava sonucunda Ankara 13. İdare Mahkemesince Gülümser Elektrik Elektronik Güvenlik Sistemleri Bilgisayar İnş. Danışmanlık Tek. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Genet Genel Elek. Tek. Ltd. Şti. ortak girişiminin teklifinin değerlendirmeye alınması yönündeki birinci iddiaya ilişkin işlemin iptal edildiği, mahkeme kararının uygulanması amacıyla alınan 19.02.2020 tarihli ve 2020/MK-40 sayılı karar ile bahse konu iddianın yeniden incelenmesine geçilmesine karar verildiği, yapılan inceleme sonucunda 11.03.2020 tarihli ve 2020/UY.I-526 sayılı karar ile anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Kurul kararının uygulanmasını teminen 19.03.2020 tarihinde onaylanan komisyon kararı ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Tandem Trafik Sistemleri Elektronik Bilgi İşlem Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, karara karşı başvuru sahibinin yaptığı şikayet başvurusunun reddi üzerine Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kurulun 10.04.2020 tarihli ve 2020/UY.IV-751 sayılı kararı ile ehliyet ve şekil yönünden reddedildiği, karara karşı açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 29.07.2020 tarihli ve E:2020/825 sayılı dava dosyasında “…Davacı şirketin; 05.09.2019 tarihli sözleşmenin işin bitimine çok az bir süre kalmasına rağmen sonlandırılarak işin Tandem isimli şirkete ihale edilmesine karar verilmesi akabinde alınan 4 No'lu ihale komisyonu kararının iptal edilerek ihalenin tekrar firmalarına verilerek devamının sağlanması gerektiğine yönelik birinci iddiası incelendiğinde; Uyuşmazlıkta; dava konusu ihalenin daha öncesinde dava konusu yapılması sebebiyle 11.03.2020 tarihli ve 2020/UY.I-526 sayılı Kurul kararı ile davacı şirketin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu kararın uygulanmasını teminen ihale komisyonu kararı ile davacı şirket değerlendirme dışı bırakılıp sözleşmesinin feshedildiği, davacı şirket tarafından idareye yapılan şikayet başvurunun reddi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunda da kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı iddialarda bulunulmadığı, tek iddianın ihale konusu işin bitmesine çok az bir süre kaldığı şeklinde olduğu, bu sebeple ehliyet yönünden reddine karar verildiği görülmektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinin 2. fıkrasında idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilecekleri hükme bağlanmıştır. Bakılan dava konusu ihalenin bu kısmında yukarıda belirtilen şartlar gerçekleşmediğinden yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerekmektedir.

Davacı şirketin; şikayete konu 4 nolu ihale komisyonu kararı alınmadan 1 hafta önce Rekabet Kurumu tarafından 12.03.2020 tarih ve 20-14/191-97 sayılı karar ile Tandem isimli firmaya "Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik" uyarınca idari para cezası verildiği, aynı karar ile ihaleye katılan başka şirketlere de ceza verilerek şirketler arasındaki organik ilişkinin açık bir biçimde ortaya konulduğu, Tandem isimli firma hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu" başlıklı 4. Kısmının 58 ve devamı maddeleri uyarınca ceza uygulanmasının zorunlu olduğu, alınan 4 No'lu ihale komisyonu kararının da iptal edilerek ihalenin tekrar firmalarına verilerek devamının sağlanması gerektiğine ilişkin ikinci iddiası incelendiğinde; 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin birinci fıkrasında idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri ve Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceğinin hüküm altına alındığı, yine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasında ise; İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinin düzenlendiği, belirtilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; her ne kadar Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasında, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmekte ise de, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikayette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanunda böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusundaki iddiaların, şikayet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; adı geçen Kanunda öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunan davacı şirketin şikayet dilekçesinde yer vermediği hususların da incelenmesi gerekirken, söz konusu iddialarının şekil yönünden reddine karar verilmesi yolundaki Kamu İhale Kurulu kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulması talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararının uygulanmasını teminen verilen 02.09.2020 tarihli ve 2020/MK-227 sayılı Kurul kararında;

“1- Kamu İhale Kurulu’nun 10.04.2020 tarihli ve 2020/UY.IV-751 sayılı kararının Ankara 16. İdare Mahkemesince “şikayete konu 4 nolu ihale komisyonu kararı alınmadan 1 hafta önce Rekabet Kurumu tarafından 12.03.2020 tarih ve 20-14/191-97 sayılı karar ile Tandem isimli firmaya "Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik" uyarınca idari para cezası verildiği, aynı karar ile ihaleye katılan başka şirketlere de ceza verilerek şirketler arasındaki organik ilişkinin açık bir biçimde ortaya konulduğu, Tandem isimli firma hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu" başlıklı 4. Kısmının 58 ve devamı maddeleri uyarınca ceza uygulanmasının zorunlu olduğu, alınan 4 No'lu ihale komisyonu kararının da iptal edilerek ihalenin tekrar firmalarına verilerek devamının sağlanması gerektiği” şeklinde özetlenen kısma ilişkin yapılan değerlendirmelerin iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin anılan Mahkeme kararında “şikayete konu 4 nolu ihale komisyonu kararı alınmadan 1 hafta önce Rekabet Kurumu tarafından 12.03.2020 tarih ve 20-14/191-97 sayılı karar ile Tandem isimli firmaya "Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik" uyarınca idari para cezası verildiği, aynı karar ile ihaleye katılan başka şirketlere de ceza verilerek şirketler arasındaki organik ilişkinin açık bir biçimde ortaya konulduğu, Tandem isimli firma hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu" başlıklı 4. Kısmının 58 ve devamı maddeleri uyarınca ceza uygulanmasının zorunlu olduğu, alınan 4 No'lu ihale komisyonu kararının da iptal edilerek ihalenin tekrar firmalarına verilerek devamının sağlanması gerektiği” şeklinde özetlenen iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

Bahse konu karar gereği yapılan inceleme sonucunda Kurulun 23.09.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1577 sayılı kararında “4734 sayılı Kanun’un dördüncü maddesinde ihale kavramı “…ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri” ifade edecek şekilde tanımlanmış, aynı Kanun’un 53’üncü maddesinin (b) bendinde de Kurumun yetkisi “İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak…” ifadeleriyle, belli bir ihalede onay ve sözleşme safhaları arasındaki sürece hasredilmiştir.

Yukarıda bahsi geçen Rekabet Kurumu kararının 23.01.2018 tarihinde yapılan bir başvuru üzerine alındığı, başvuruda aralarında Tandem Trafik Sistemleri Elektronik Bilgi İşlem Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin de bulunduğu bazı gerçek ve tüzel kişiler hakkında ihalelerde danışıklı teklif verildiğinin iddia edildiği, Kurum kararında “TANDEM ve MOSAŞ/RAYENNUR’un Temmuz 2015 ile Mart 2018 tarih aralığında Antalya ve Niğde Belediyesi ihaleleri ile Karayolları 16. Bölge Müdürlüğü ihalelerinde yaklaşık maliyet tespiti aşamasında verilecek fiyat teklifi hususunda anlaşma içinde olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca TANDEM ile MOSAŞ/RAYENNUR arasında 20.07.2017 tarihli Isparta Belediyesi ihalesi kapsamında danışıklılık olduğu tespit edilmiştir. Bu çerçevede TANDEM ve MOSAŞ/RAYENNUR arasında 2015-2018 yıllarında gerçekleştirilen belirli ihalelerde rekabeti kısıtlama amacı taşıyan iki yıl süreli bir anlaşma olduğu sonucuna varılmıştır.” yönünde tespit yapıldığı ve Tandem Trafik Sistemleri Elektronik Bilgi İşlem Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında idari para cezası uygulanması doğrultusunda işlem tesis edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümleri de dikkate alındığında, Rekabet Kurumu’nun bahse konu kararı ile iş bu karara konu 2019/130626 İKN’li ihaledeki süreç arasında herhangi bir hukuki veya fiili bağlantı bulunmadığı anlaşılmış, başvurunun bu gerekçeyle uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde yasaklama işleminin, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından verilebileceği hüküm altına alınmış ve bu hususta Kamu İhale Kurumu’na yalnızca yasaklanan kişilerin listesini tutma görevi verilmiş olup, listenin tetkikinden 22.04.2020 tarihinde imzalanan sözleşme tarihi ile iş bu karar tarihi itibarıyla Tandem Trafik Sistemleri Elektronik Bilgi İşlem Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin yasaklı olmadığı anlaşılmıştır.” yönündeki tespitlere dayanılarak itirazen şikayet başvurusu reddedilmiştir.

Bu kez, Ankara 16. İdare Mahkemesince davanın esasına ilişkin olarak 10.09.2020 tarihli ve E:2020/825 K:2020/1321 sayılı kararla hüküm kurulmuş, kararın uygulanması amacıyla alınan 07.10.2020 tarihli ve 2020/MK-231 sayılı kararda;

“1- Ankara 16. İdare Mahkemesinin 29.07.2020 tarihli E:2020/825 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kısmen kabulü kararının gereğinin yerine getirilmesi için alınan 02.09.2020 tarihli ve 2020/MK-227 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı gereğince 23.09.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1577 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile başvuru sahibinin ikinci iddiasının esası incelendiğinden bu hususta yeni bir işlem tesisinin gerekmediğine,

2- Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 10.09.2020 tarihli ve E:2020/825, K:2020/1321 sayılı iptal kararı doğrultusunda Kamu İhale Kurulu’nun 10.04.2020 tarihli ve 2020/UY.IV-751 sayılı kararının “05.09.2019 tarihli sözleşmenin işin bitimine çok az bir süre kalmasına rağmen sonlandırılarak işin Tandem isimli şirkete ihale edilmesine karar verilmesi akabinde alınan 4 No'lu ihale komisyonu kararının iptal edilerek ihalenin tekrar firmalarına verilerek devamının sağlanması gerektiği” şeklinde özetlenen kısma ilişkin yapılan değerlendirmelerin iptaline,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin anılan Mahkeme kararında “05.09.2019 tarihli sözleşmenin işin bitimine çok az bir süre kalmasına rağmen sonlandırılarak işin Tandem isimli şirkete ihale edilmesine karar verilmesi akabinde alınan 4 No'lu ihale komisyonu kararının iptal edilerek ihalenin tekrar firmalarına verilerek devamının sağlanması gerektiği” şeklinde özetlenen iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir. İşbu karar anılan Kurul kararına binaen hazırlanmıştır.

Özetle, 2020/MK-231 sayılı karar gereği Gülümser Elektrik Elektronik Güvenlik Sistemleri Bilgisayar İnşaat Danışmanlık Tek. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Genet Genel Elek. Tek. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 30.03.2020 tarihinde idareye sunmuş olduğu şikayet dilekçesindeki, idare ile tarafları arasında imzalanmış olan 05.09.2019 tarihli sözleşmenin işin bitimine çok az bir süre kalmasına rağmen sonlandırılmasına ilişkin idari işlemin ortadan kaldırılması gerektiğine ilişkin iddia inceleme konusu yapılmıştır.

Yukarıda da belirtildiği gibi, 11.03.2020 tarihli ve 2020/UY.I-526 sayılı karar ile başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmiş, Kurul kararının uygulanmasını teminen ihale komisyonunun 19.03.2020 tarihinde onaylanan kararı ile başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihale Tandem Trafik Sistemleri Elektronik Bilgi İşlem Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakılmıştır. Akabinde, başvuru sahibi ile idare arasından imzalanan 05.09.2019 tarihli ve 220 gün süreli sözleşmenin, idarenin 27.03.2020 tarihli tutanağı ile geçici kabul ve tasfiyesinin yapıldığı görülmüştür.

Diğer bir deyişle, sözleşmenin feshi işleminde idarenin herhangi bir takdir yetkisi bulunmadığı, işlemin bahse konu Kurul kararının gereği olduğu değerlendirilmiş, “işin bitimine çok az bir süre kalmasının” sözleşmenin feshini engelleyen bir gerekçe olarak mevzuatta öngörülmemiş olması karşısında da itirazen şikayet başvurusunun reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.